“買賣不破租賃”原則釋疑

朱志峰

（吉林省社會科學院，吉林 長春 130033）

一、“買賣不破租賃”傳統(tǒng)認識的誤區(qū)

包括我國在內(nèi)的許多大陸法系國家都規(guī)定了“買賣不破租賃”這一制度，該項制度的意義在于為解決承租人與租賃物的受讓人之間的利益沖突提供解決的規(guī)則。在物出租以后，由于承租人的權利一般是依據(jù)合同約定形成的債權，因此物的所有權人處分該物的權利并未受到影響，依然可以轉(zhuǎn)移該物所有權。如果所有權人轉(zhuǎn)讓該物的所有權，那么租賃物的買受人一旦滿足了物權變動的要件，就將取得租賃物的所有權。如果按照物權效力優(yōu)先原則，受讓人作為租賃物新所有權人應當可以據(jù)此對抗承租人的權利。而“買賣不破租賃”恰恰是反向的規(guī)定，原租賃合同的效力不受所有權變動的影響，依然有效，因此，它經(jīng)常是被當作物權優(yōu)先性的例外?？墒菃栴}也就跟著出來了，本來“買賣不破租賃”是用來解決承租人與受讓人之間利益沖突的一整套規(guī)則，但是由于其最具有代表性的一點就是受讓人的所有權不能影響承租人的權利，因此人們常常用形象的“買賣不破租賃”來概括這一整套規(guī)則，從而忽略了其他“買賣可破租賃”的情形，犯了以偏概全的錯誤。我國《合同法》的規(guī)定就是這種習焉不察思維定式的產(chǎn)物，本文就是針對這種理解上的偏頗，還該制度以全貌。

我國《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！边@是我國“買賣不破租賃”條款的規(guī)定。該條款在大陸法系國家民法典上已經(jīng)普遍規(guī)定，被稱為“買賣不破租賃”原則。然而名同實異，大陸法系各國民法關于買賣不破租賃的具體規(guī)定，不僅文字表達各異，而且各自的調(diào)整對象、法律構(gòu)成要件以及法律效果也存在不小的差異。如果遵循利益法學流派的立場，一切私法規(guī)則不過是利益沖突的取舍，即德國法學家菲利普黑克所說的“為保護特定社會上的利益，而犧牲其他利益”①，那么，各國不同的“買賣不破租賃”條款也是立法者對相互矛盾的社會生活利益進行的各自界定。在分析這些不同的利益沖突規(guī)則之前，首先要做的是，應該確定買賣不破租賃條款調(diào)整的是誰與誰之間的利益，也即買賣不破租賃條款的調(diào)整對象是什么。

由于租賃權是一種特殊物權化的債權關系，所以《合同法》第十三章租賃合同調(diào)整的法律關系可以分為兩個部分：一是出租人與承租人之間的法律關系，即原來的租賃法律關系，通?；谝馑甲灾味纬?；二是承租人與租賃物新所有權人之間的法律關系，即法定的租賃法律關系，通?；诜蓮娭贫纬伞６笳呔褪琴I賣不破租賃條款的調(diào)整對象。

我們看到，《合同法》第二百二十九條后半句“不影響租賃合同的效力”的表述過于簡單了，甚至會導致錯誤的解釋。因為如果租賃合同的效力不受影響的話，第二種法律關系就無法形成，那么依據(jù)買賣不破租賃只好去調(diào)整第一種法律關系，即原來的租賃合同關系，而租賃合同關系，根據(jù)其相對性和請求權性質(zhì)，本來就不會因為標的物所有權是否屬于出租人所有而受到影響。舉例來說，假設租賃物為A房，甲為出租人，乙為承租人，丙為A房新所有權人，甲是不是A房的所有權人，根本不會影響甲乙之間的租賃合同的效力，最多甲在不能按期履行的情形下承擔損害賠償責任，但損害賠償責任本來就是租賃合同關系的原有內(nèi)容。

其實，“買賣不破租賃”絕對不能簡單地理解為買賣“不影響租賃合同”，真實的情況恰恰是，“買賣不破租賃”條款就是要“影響”租賃合同，即要在本來沒有法律關系的雙方當事人（承租人與租賃物新所有權人）之間基于法律強制而形成一種法律關系，即承租人有權占有本已屬于新所有權人所有的租賃物。從買賣不破租賃原則的首創(chuàng)國家——德國的法律規(guī)定以及相關理論來看，這種法律關系的形成是一種租賃債權債務的法定移轉(zhuǎn)②。但是，由于我國《合同法》關于買賣不破租賃原則僅有第二百二十九條規(guī)定，規(guī)定過少且表述不規(guī)范，所以，關于承租人與租賃物新所有權人之間的法律關系性質(zhì)和內(nèi)容，學界一直爭論不休，莫衷一是。關于承租人與租賃物新所有權人之間的法律關系性質(zhì)，筆者將學界觀點及立法例大致分為以下四種。

（一）物權效力優(yōu)先說

在我國，相當一部分學者認為，租賃權是一種物權③，或者至少土地租賃權是一種物權④。這種學說起源于日耳曼法，最早的法律規(guī)定見于1794年《普魯士普通邦法》。倘若這種觀點成立的話，按照物權沖突時效力的優(yōu)先順序，時間在先者效力在先?！逗贤ā返诙俣艞l文句表明規(guī)定的權利沖突雙方是租賃權人和租賃物新所有權人，租賃物新所有權是后于租賃權取得的，其效力也后于租賃權的效力，自然會如《合同法》第二百二十九條文句表述“不影響租賃合同的效力”。此時，對于租賃合同，應理解為物權合同。這樣就最有力地保護了承租人的利益。

（二）租賃權物權化說

該說首先繼承羅馬法對于租賃權性質(zhì)的劃分，認為租賃權是一種債權；然后認為根據(jù)法律特殊規(guī)定賦予租賃權一部分物權效力——對抗租賃物新所有權人的效力。該說為目前我國的通說⑤。根據(jù)租賃權對抗效力的產(chǎn)生是否有特殊要件，可將該說分為兩個分支：一是無特殊要件的租賃權物權化說。按照該種觀點，租賃合同一旦有效成立，即當然地具備對抗效力，而無論承租人是否占有租賃物，或者租賃合同是否登記或公證。該說可稱為絕對的租賃權物權化說。筆者認為，從《合同法》第二百二十九條立法行文的表述來看，該條文正是屬于絕對的租賃權物權化立法例。另外，德國二戰(zhàn)后經(jīng)濟困難時期，也曾經(jīng)規(guī)定過只要租賃合同有效成立，即可對抗租賃物新所有權人。二是有特殊要件的租賃權物權化說。該說認為，僅僅租賃合同有效成立，不足以使債權性質(zhì)的租賃權產(chǎn)生對抗租賃物新所有權人的效力。租賃權的對抗效力需要具備一定的特殊要件，若該要件不具備，租賃權就僅僅具有債權的效力，只有該要件具備之后，租賃權方產(chǎn)生一定的物權效力。筆者認為，現(xiàn)行法國民法典、瑞士民法典、日本民法典及魁北克民法典都屬于這樣的立法例⑥。在我國，較大一部分學者將住建部制定的房屋登記備案制度（前后兩部行政規(guī)章）與《合同法》第二百二十九條及最高院若干司法解釋聯(lián)系起來，認為起碼在以房屋作為租賃物時，租賃權的對抗效力應具備登記這個特殊要件⑦。也有少數(shù)學者認為移轉(zhuǎn)占有也能使租賃權產(chǎn)生對抗效力⑧。

（三）法定租賃合同關系移轉(zhuǎn)說

該說認為，出租人出讓租賃物的所有權時，租賃合同關系在出租人與受讓人間發(fā)生了不以當事人意志為轉(zhuǎn)移的法定移轉(zhuǎn)，使受讓人取得該租賃合同關系的出租人地位，原出租人退出租賃合同關系⑨。該說應該源自現(xiàn)行《德國民法典》第566條行文及相應教科書見解⑩。

（四）基于債權的有權占有說

該說認為，承租人本來就可以憑借基于租賃合同的有權占有人地位，對抗租賃物新所有權人；而合同法根本不用賦予租賃權對抗效力或者規(guī)定租賃合同關系的法定移轉(zhuǎn)，也不須向那兩個方面來解釋[11]。首先，我國2007年制定并實施的《物權法》沒有將租賃權規(guī)定為用益物權，并按照該法規(guī)定的物權法定原則，除非修改立法，租賃權不可能成為物權，所以，“物權效力優(yōu)先說”破產(chǎn)。其次，“租賃權物權化說”雖然是我國學界通說，但是筆者認為該說有隱藏的缺陷，即該說僅解釋了租賃物出讓后承租人的法律地位，而沒有把租賃物新所有權人的法律地位解釋清楚。這就產(chǎn)生了以下問題：新所有權人如何獲得出租人地位？如何請求支付租金？如何請求合法地提高租金？如何在法定情況下行使租賃合同解除權（例如承租人若存在濫用租賃物或者不合法轉(zhuǎn)租等情況）？僅僅按照“租賃權物權化說”，這些問題是很難解釋清楚的。再次，雖然某些德國學者也認為，“人們可以將德國民法典第566條以下看作是使用租賃的某種‘物權化’”[12]，但是，實際上“法定租賃合同關系移轉(zhuǎn)說”比“租賃權物權化說”更進一步，即說明了租賃物出讓后承租人的地位，這種地位或者是基于移轉(zhuǎn)租賃合同關系后的承租人地位，或者是具有部分物權對抗效力的租賃權人地位，其實是同一回事；而且更重要的是，該說同時說明了租賃物新所有權人的法律地位，這樣，新所有權人也可以向承租人主張那些本來屬于原來出租人的權利或者抗辯了，這就各得其所，的確是一種更周全、更進步的學說。

綜上，筆者認為，租賃物出讓之后，一方面，承租人處于不利地位，亟待保護，自屬無疑，但另一方面，租賃物受讓人（即新所有權人）的法律地位也很不利，也應予以明確，以便于新所有權人行使權利，減少損失。我國部分學者“買賣不破租賃”的觀點似乎過度傾向扶助承租人，而忽略了新所有權人也處于不利地位，也應一并給予保護的現(xiàn)狀。事實上，租賃物出讓之后，承租人和租賃物新所有權人處于一種博弈的困境，不能隨意犧牲其中任何一方，而應該全面評價，給予公平合理的保護。

二、各國設立“買賣不破租賃”制度的模式選擇

（一）三種主要的制度模式

在租賃物所有權變更后，大陸法系國家和地區(qū)民法理論及具體規(guī)定幾乎都傾斜保護承租人一方的利益，但是保護的程度并不是一樣的，按其程度大致可分為以下三種。

1.寬容的保護

寬容的保護是指只要租賃權法律關系本身成立有效就予以保護，賦予其“買賣不破租賃”的法律效果。我國《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！卑次覈逗贤ā罚赓U期限在六個月以上的，應當采用書面形式。所以在我國，六個月以上的定期租賃，承租人只需要有書面的租賃合同，就可以其對抗租賃物新的所有權人[13]?？梢哉f，我國采取了一種對承租人非常寬容的保護。

2.有限的保護

有限的保護是指僅僅有租賃法律關系本身成立有效還不足予以保護，承租人以其租賃權對抗新的租賃物所有權人還需要其他的構(gòu)成要件。德國民法典采取的是“占有”這個要件。承租人除須具備合法有效的租賃關系之外，還須占有租賃物方能對抗租賃物新的所有權人。占有雖然是所有權的一項應有權能，但是，根據(jù)租賃合同，移轉(zhuǎn)占有也是出租人的一項義務，所以在租賃法律關系中承租人占有他人之物是一種常態(tài)，因此說這只是一種有限度的保護。

3.嚴格的保護

與德國民法典不同，瑞士、日本、奧地利民法典以“登記”作為合法有效的承租人對抗新的租賃物所有權人的構(gòu)成要件。與占有不同，登記并不是租賃合同的必要內(nèi)容，無論是按照意思自治的補充還是私法強制，登記都不能解釋成承租人與出租人之間的權利義務。租賃合同的登記只能約定，而約定的意義僅僅在于為承租人對抗新的租賃物所有權人預備一個法律構(gòu)成要件。所以，登記相對于書面或占有來說，是一種對承租人要求嚴格的保護。另外，法國民法典除以登記作為對抗要件外，還規(guī)定公證的租賃合同也具備對抗新所有權人的效力。

（二）制度協(xié)調(diào)利益沖突的公平基點

從以上分析，我們可以得出結(jié)論，各國的“買賣不破租賃”條款對承租人保護的程度是不一致的，而是寬嚴有別的。這一現(xiàn)象說明，“買賣不破租賃”的立法目的并不是簡單的傾斜保護承租人的利益，而是在承租人利益與租賃物新的所有權人的利益之間選擇一個公平的基點。這個基點表面上看或者是書面的租賃合同，或者是占有租賃物，或者是登記租賃合同，其實仍有其內(nèi)在的決定因素。從民法及其理論的發(fā)展歷史上來說，無論書面、占有還是登記，對于租賃合同雙方以外的第三人來說，都起著同一種作用，就是公示和公信的作用。近代以來，各國民法大都規(guī)定了相對完備的公示公信制度，它對于物權來說作用至關重要，或以其作為生效要件，或以其作為對抗要件。對于債權來說，雖然相對性仍然是債權的本質(zhì)，債權的成立無須嚴格的公示，因而不具有所謂“社會典型公開性”[14]，但是對于債權受到第三人的侵害，各國法律并非置之不理，它們往往一方面規(guī)定了第三人惡意侵害債權的損害賠償責任，另一方面使重要的債權物權化，通過買賣不破租賃、預告登記等制度保護不受第三人侵害。而所謂惡意，就是明知。但是，債權作為一種相對性的權利，常常由于難以判斷第三人是否知道，而令債權人遭受不測損害，那么只好用推定的辦法，推定第三人是否知道。書面、占有和登記究其本質(zhì)就是將債權展示給外界從而推定第三人知道債權的存在。既然債權已經(jīng)公示，就像物權一樣（但不能由此導出物權保護權的效力），第三人應當負有不得損害的義務。由上可知，就承租人與租賃物新的所有權人之間的利益沖突來說，雙方公平的基點表面上看是債權公示要件的選擇，實際上是作為第三人的新所有權人本人是否知道租賃法律關系已經(jīng)存在，換言之，就是租賃物新的所有權人本人的善意或者惡意。

三、我國承租人利益保護的評價與矯正

（一）評價

根據(jù)我國《合同法》第二百二十九條，承租人只須證明租賃關系合法有效，就能以其對抗租賃物新的所有權人。而根據(jù)我國《合同法》第二百一十五條的規(guī)定，租賃期在六個月以上的，才須采用書面形式。租賃合同期限約定不明的，視為不定期租賃，而我國對不定期租賃保護程度不強，所以真正使承租人利益與租賃物新的所有權人的利益發(fā)生沖突的，是中長期的并在“租賃期限”內(nèi)的租賃合同，這是肯定要采用書面形式的。所以可以這么說，書面形式構(gòu)成了我國承租人對抗租賃物新的所有權人的公示要件。書面形式作為我國要式合同的主要形式，固然能有效地證明合同雙方當事人之間的權利義務關系，但是對于第三人的善意與否來說，推定力偏弱。僅僅具有一個合法有效的書面租賃合同，就能夠?qū)棺赓U物新的所有權人，對于承租人來說，保護程度過寬了。

（二）矯正建議

即使對于承租人過度傾斜保護有必要進行矯正，這種矯正也必須建立在不破壞買賣不破租賃原則的基礎上。應當以租賃物新的所有權人的惡意為兜底條款，區(qū)分中短期租賃與長期租賃，分別補充規(guī)定其構(gòu)成要件。

1.區(qū)分中短期租賃與長期租賃的保護程度

租賃的期限不但對承租人利益影響重大，而且對租賃物新的所有權人的利益影響至關重要。它直接涉及承租人對抗租賃物新的所有權人的期間長短。因此長期租賃的承租人有義務采用更嚴格的公示要件，例如占有或可查知的登記[15]，向第三人尤其是有可能成為租賃物新的所有權人的第三人宣示其租賃權的存在。

2.中短期租賃以占有為公示要件

我國建設部先后頒布《城市房屋租賃管理辦法》和《商品房房屋租賃管理辦法》兩部規(guī)章，一直試圖建立完備的房屋租賃登記制度。因此，有很多學者認為在房屋租賃的法律關系領域，應當一律以登記作為公示要件[16]。但是，在一段時期內(nèi)，房屋租賃登記在我國很難獲得普及。這是因為：其一，我國目前的房屋租賃，尤其是社會經(jīng)濟地位差別較大的住房租賃，是以不定期租賃和短期租賃為主要形式的，租賃關系不穩(wěn)定，承租人和出租人雙方既不想穩(wěn)定雙方租賃關系，也不想受到特別保護，沒有動機選擇登記。其二，我國目前的房屋租賃登記，主要是著眼于調(diào)整租賃合同當事人雙方之間的法律關系，幾乎沒有考慮租賃合同登記對租賃物的新所有權人的對抗效力。其三，我國目前的房屋租賃登記成本較高。這里的登記成本不僅僅是指登記費用，還有出租人需要繳付的租賃稅，大致在租金的10%至17%。而占有之所以能作為廣泛存在的中短期租賃關系的對抗要件，其原因在于：第一，占有可以作為租賃合同關系存在的表征。第二，未轉(zhuǎn)移占有一般意味著未支付租金，尚有其他方式可資救濟，無需賦予其物權對抗效力。第三，解釋其他法條亦可得出此結(jié)論。

3.長期租賃關系以登記為公示要件

長期租賃關系對租賃物的價值影響實在太大了，例如一棟房屋本來市價為50萬元人民幣，但是倘若已經(jīng)出租20年的話，其價值必然大為減少。因此，長期租賃關系不能輕易地對抗租賃物新的所有權人，需要為之規(guī)定一個比占有更容易令第三人查詢的公示要件。這個公示要件非登記莫屬。雖然法國和我國臺灣地區(qū)有關于公證作為公示要件的規(guī)定，但是在我國大陸不宜以公證作為對抗租賃物新的所有權人的公示要件。因為，在我國大陸，公證制度既不完善也不普及[17]，而且公證雖然有無與倫比的證明力，但常常是秘密的，第三人很難主動得知，甚至就算知道也很難調(diào)閱公證材料。所以用租賃關系公證與否來推定租賃物新的所有權人是否善意，對新的所有權人來說是不公平的。而登記與公證相比，更容易查詢，在公信力上幾乎不遜色于公證。當然，我國在《商品房租賃管理辦法》指導下的房屋租賃登記制度應該做出應有的調(diào)整，使之與“買賣不破租賃”條款能夠配套。具體如何完善租賃合同登記制度，不屬本論文內(nèi)容，不予贅述。另外，除了商品房租賃以外的其他長期租賃關系，如果沒有相應配套的登記制度，就難以獲得保護了。像土地這樣經(jīng)濟價值較大的財產(chǎn)，其實是有很大可能通過以后的立法完善獲得保護的。至于動產(chǎn)，由于其易損耗性及可替代性，關于動產(chǎn)的長期租賃（非融資租賃）在實踐中幾乎舉不出例子，更不要說發(fā)生承租人與新的所有權人之間利益沖突了，所以目前去探討它并無真正的意義[18]。

4.以新的所有權人的惡意為兜底條款

以新的所有權人的惡意為兜底條款，是指無論在長期租賃關系還是中短期租賃關系中，只要新的所有權人知道租賃法律關系的存在，那么承租人就能以其租賃權對抗新的所有權人。在以上論述中，我們已經(jīng)把證明新所有權人的惡意簡化為從租賃權的公示要件中推知，但是這并不代表新所有權人惡意的證明方法僅僅局限于這兩點。例如，通過買賣合同備忘錄對于標的物租賃法律關系的記載、談判的錄音錄像、承租人對新的所有權人已經(jīng)送達的書面警告、承租人行使優(yōu)先購買權的通知等，都可以證明新的所有權人明知物上存在租賃關系的負擔，而只要證明了這一點，新所有權人就是不值得保護的，就應當傾斜保護承租人的利益，使未登記或未移轉(zhuǎn)占有的租賃合同關系獲得物權的對抗效力。

四、結(jié)語

“買賣不破租賃”必須有嚴格的適用范圍，不是任何一個承租人都可以隨隨便便主張的，筆者通過比較大陸法系主要國家“買賣不破租賃”的適用條件和適用范圍，提出了修改我國《合同法》相關規(guī)定的建議：區(qū)分中短期租賃與長期租賃，分別以占有和登記作為適用“買賣不破租賃”的公示要件。

注釋：

①拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印務館2003年版，第1頁。

②梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第191頁。

③孟勤國：《物權二元結(jié)構(gòu)論——中國物權制度的理論重構(gòu)》，人民法院出版社2004年第2版，第200頁;宋剛：《論我國用益物權的重構(gòu)——以租賃權性質(zhì)展開》，《河南社會科學》2005年第3期。

④李建華、楊代雄：《我國土地用益物權體系的立法構(gòu)造——兼評〈中華人民共和國民法（草案）〉的相關規(guī)定》，《當代法學》2004年第1期。

⑤崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2003年第2版，第369頁；王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學出版社2007年第2版，第414頁。

⑥《法國民法典》第1743條規(guī)定：“如出租人出賣其出租物，買受人不得辭走已訂立經(jīng)公證或規(guī)定有確定期日的租賃契約的土地承租人、佃農(nóng)或房屋承租人。”《日本民法典》第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃實行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權者，亦發(fā)生效力?！?/p>

⑦李朝暉：《論房屋租賃合同登記備案制度的立法價值目標》，《廣西社會科學》2008年第2期；楊宏云、趙玉?。骸斗课莸怯浀男Я捌渲贫韧晟啤罚肚嗪Ｉ鐣茖W》2010年第1期；戚兆岳：《買賣不破租賃與〈合同法〉的完善》，《法學雜志》2005年第3期；劉智、宋慶海：《房屋租賃合同登記與“買賣不破租賃”原則》，《法制與社會》2008年第12期。

⑧黃周炳：《我國租賃權物權化及其公示模式選擇》，《江西社會科學》2009年第8期。

⑨朱育慶：《買賣不破租賃規(guī)則的正當性》，《中德私法研究》2006年第1卷，北京大學出版社2006年版，第42頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2005年版，第690頁。

⑩梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第191頁。《德國民法典》第566條規(guī)定：“出租的住房在交給承租人后，被出租人讓與給第三人的，取得人代替出租人，加入在出租人的所有權存續(xù)期間基于使用租賃關系而發(fā)生的權利和義務。”

[11]徐瀾波：《“買賣不破租賃”規(guī)則的立法技術分析》，《法學》2008年第3期。

[12]梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第190頁。

[13]王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學出版社2007年第2版，第415頁。

[14]參見Fabricius,Zur Dogmatik des sonstigen Rechts“gemass§823”Abs.I BGB,AcP160(1961),273。

[15]黃文煌：《論租賃權的對抗效力——兼論〈合同法〉第229條的缺陷與修改》，《清華法學》2010年第2期。

[16]李朝暉：《論房屋租賃合同登記備案制度的立法價值目標》，《廣西社會科學》2008年第2期；劉智、宋慶海：《房屋租賃合同登記與買賣不破租賃原則》，《法制與社會》2008年第4期；楊宏云、趙玉?。骸斗课莸怯浀男Я捌渲贫韧晟啤?，《青海社會科學》2010年第1期。

[17]丁南：《論公信力與交易主體的善意——從民法信賴保護角度的闡釋》，《社會科學戰(zhàn)線》2004年第2期。

[18]可對比臺灣地區(qū)相關案例統(tǒng)計情況，參見王澤鑒：《民法學說與判例研究（六）》，中國政法大學出版社1998年版，第187頁；黃立主編：《民法債編各論》，中國政法大學出版社2003年版，第306頁。