我國人體器官捐贈困境的法律對策

胡田野

（國家法官學(xué)院，北京 101100）

●法學(xué)論壇

我國人體器官捐贈困境的法律對策

胡田野

（國家法官學(xué)院，北京 101100）

我國人體器官移植面臨器官供應(yīng)短缺的困境，以至于出現(xiàn)了器官買賣黑市，甚至強(qiáng)迫器官買賣等犯罪行為。世界各國在器官捐獻(xiàn)的同意制度上，有推定同意與明示同意之分，推定同意包括“純粹的推定”，“可推翻的推定”及“部分推定”等不同類型。我國立法應(yīng)吸納推定同意制度中的一些做法。人體器官的買賣應(yīng)被禁止，但是對器官捐獻(xiàn)者進(jìn)行補(bǔ)助和激勵(lì)，卻是立法上應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)的。關(guān)于死亡標(biāo)準(zhǔn)問題，我國立法既要考慮社會的接受程度，又要考慮是否有利于器官移植。為了使我國走出器官短缺的困境，我國應(yīng)建立器官協(xié)調(diào)員制度，明確捐獻(xiàn)意愿的載體，加強(qiáng)器官捐獻(xiàn)的社會教育和學(xué)校教育等。

人體器官；器官捐獻(xiàn)；器官移植法律對策

我國與世界上大部分國家一樣，人體器官移植面臨著器官供應(yīng)短缺的困境。①據(jù)報(bào)道，中國每年有150萬人等待器官移植，但是成功移植者不足1萬人，器官來源短缺嚴(yán)重?！吨袊鞴僖浦瞾碓炊倘?，官方致力構(gòu)建捐獻(xiàn)體系》，http://www.chinanews.com/jk/2012/03-23/3767938.shtml，中國新聞網(wǎng)，2012年11月14日訪問。器官嚴(yán)重短缺，不僅僅導(dǎo)致很多病人在等待中死亡，而且導(dǎo)致人體器官交易黑市的出現(xiàn)，甚至強(qiáng)迫器官買賣等犯罪行為。器官短缺與社會文化有關(guān)，但是與法律的不完善也有關(guān)系，例如缺乏對捐獻(xiàn)者一定的補(bǔ)助。我國《人體器官移植條例》規(guī)定，器官捐獻(xiàn)是無償行為，捐贈者不能從捐贈行為中得到經(jīng)濟(jì)上的彌補(bǔ)。立法者唯恐將對器官捐贈經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)韧谄鞴儋I賣。但是這樣一來，卻嚴(yán)重影響了捐贈者的積極性。②《貧困男子患直腸癌無錢治病，曾義捐已故女兒器官》，http://news.sina.com.cn/s/sd/2012-04-09/ 104524241578.shtml，新浪網(wǎng)，2012年11月15日訪問。我國《人體器官移植條例》也存在一些立法技術(shù)的缺陷，如死亡標(biāo)準(zhǔn)不確定等，不利于人體器官的捐贈與移植。③《丈夫車禍院方稱已腦死亡，妻子欲捐器官惹爭議》，http://news.ccvic.com/shehuixw/shehuiwx/2012/ 0415/188207_2.shtml，華媒網(wǎng)，2012年11月15日訪問。

器官移植有3種類型，即活體器官移植，異種器官移植（xenotransplantation）和尸體器官移植?；铙w器官移植主要發(fā)生在近親屬之間。④我國《人體器官移植條例》第10條規(guī)定：活體器官的接受人限于活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻(xiàn)人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。活體器官移植對于解決器官移植的短缺并不具有太大的作用。異種器官移植是將動物器官移植到人體之內(nèi)。但由于科技尚未足夠發(fā)達(dá)，以至于應(yīng)用有限。尸體器官移植（Cadaver Donors）最為常見且由于供體最多，在解決器官移植短缺方面，可以發(fā)揮的作用最大。本文以尸體器官移植為研究重點(diǎn)，探尋解決器官短缺這一困境的立法對策。

一、器官捐贈的推定同意與明示同意制度

摘除尸體器官用于移植，是否需要死者生前同意或者死后由其家屬同意，相關(guān)國家的規(guī)定并不相同。第一種模式是推定同意模式，即如果生前沒有相反的意思表示，法律推定公民死后自愿捐獻(xiàn)其器官。西班牙、比利時(shí)和挪威通過了推定同意器官捐獻(xiàn)的法律。推定同意制度可以大大緩解器官短缺的現(xiàn)象，例如西班牙就是器官不短缺的國家之一。但是，推定同意制度也帶來法律上的難題，即該制度涉嫌侵害死者近親屬對遺體的支配權(quán)。

因此，推定同意制度并不是一成不變，各國依據(jù)各自的社會背景和立法理念，呈現(xiàn)出不同的形式，大致可以分為“純粹的推定”，“可推翻的推定”及“部分推定”等。奧地利屬于“純粹的推定”的國家。奧地利法律規(guī)定，只要死者沒有反對摘除其器官，死者的器官就可以被摘除，而不需要死者近親屬的同意，此即為“純粹的推定同意制度”。

“可推翻的推定”是指如果死者生前未作意思表示，法律推定公民死后自愿捐獻(xiàn)其器官，但是其近親屬可以推翻該推定。這種更加寬松的推定同意制度在芬蘭、希臘、意大利、挪威、比利時(shí)、瑞典、西班牙等國實(shí)施。這種制度中，家屬可以推翻死者生前決定捐獻(xiàn)其器官的意愿。法國的推定制度要寬松一些。事實(shí)上，如果沒有家屬的同意，法國醫(yī)生是不會摘除死者的器官的。

還有一種制度是“部分推定”?！安糠滞贫ā笔侵?，法律僅僅對特定人群就特定器官捐獻(xiàn)作出同意的推定。例如新加坡僅僅對特定人群捐獻(xiàn)特定器官予以推定。新加坡起初采用的是器官移植的自愿的制度。1987年新加坡頒布了《人體器官移植法》（The Human Organ Transplant Act）。該法律推定一些人群死后同意捐獻(xiàn)其器官，但是另一些人群不同意捐獻(xiàn)其器官。新加坡的人體器官移植法規(guī)定：“所有智力正常的公民或者永久居民，年齡在21-60之間，如在意外事故中死亡，推定同意捐獻(xiàn)其腎臟，且其近親屬并不需要同意的表示?！雹賁ean R. Fitzgibbons，Cadaveric Organ Donation and Consent: A Comparative Analysis of the United States, Japan, Singapore, and China, 6 Ilsa J Int'l & Comp L 73(1999).可見，新加坡的推定制度中，存在三個(gè)條件：只對腎臟捐獻(xiàn)進(jìn)行推定；只對意外事故中的死者推定其同意的意愿；只對智力正常的青壯年進(jìn)行推定。

但是，無論是哪一種推定，都存在一些基本性的問題：第一，推定同意中存在一個(gè)基本法律問題，即推定同意是否侵害了死者及其家屬的權(quán)利？第二，死者近親屬對死者遺體是否有民事權(quán)利？該權(quán)利的性質(zhì)是什么？國外很多法院承認(rèn)死者近親屬對死者遺體享有以安葬為目的的準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，對推定同意的制度的反對意見主要集中在：第一，推定同意制度不能保護(hù)捐獻(xiàn)者的意思自由，反而可能侵害其權(quán)益；第二，推定同意制度不能保護(hù)那些未作意思表示，但是不愿意捐贈器官的人的愿望。②Lisa M. Derco，America's Organ Donation Crisis: How Current Legislation must be Shaped by Successes Abroad，27 J. Contemp. Health L. & Pol'y 154（2010）.

因此一些國家并不采取推定同意制度，例如美國和中國。盡管美國器官移植的數(shù)量缺口很大，但并沒有采取推定同意的法律制度。截止到2011年4月13日，美國有110758個(gè)人在等待器官移植的名單上。等待器官移植的人數(shù)大大超過了可供給的器官數(shù)量。并且，每年這個(gè)差額都在擴(kuò)大。但是，美國的《統(tǒng)一尸體器官捐贈法》（The Uniform Anatomical Gift Act ，UAGA）在1968年被所有的州采納之后，2006年該法被修訂，其目的卻是提高器官捐獻(xiàn)中的意思自治。2006年共45個(gè)州采納了該法，2011年又有三個(gè)州采納了該法律。美國采用的是“選入”的方法，即個(gè)人必須在死亡之前明確表示愿意捐獻(xiàn)其器官，或者其家屬明確同意捐獻(xiàn)死亡親人的器官。UAGA法規(guī)定，任何人不能改變死者決定捐獻(xiàn)器官的決定。但是，器官移植機(jī)構(gòu)繼續(xù)想辦法取得家屬的同意，如果家屬反對器官捐獻(xiàn)的決定，盡管這違背了UAGA的表述，但是器官移植機(jī)構(gòu)還是會尊重家屬的意見。①Hayley Cotter, Increasing Consent for Organ Donation: Mandated Choice, Individual Autonomy, and Informed Consent, 21 Health Matrix 599(2011).

我國法律并沒有采取推定同意制度。我國《人體器官移植條例》第8條第2款規(guī)定：公民生前表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，任何組織或者個(gè)人不得捐獻(xiàn)、摘取該公民的人體器官；公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿。因此，我國法律規(guī)定，器官的摘取須基于明示的意思表示。

我國采取這種方法有其現(xiàn)實(shí)的社會文化基礎(chǔ)。我國民眾自古以來認(rèn)為，死后要保持全尸，尸體破損會影響家族運(yùn)氣等。我國目前的《人體器官移植條例》第8條第2款規(guī)定屬于權(quán)宜之計(jì)，如果采取新加坡的立法模式，既照顧到社會文化基礎(chǔ)，又解決人體器官移植最需的、移植技術(shù)最成熟的器官需求，倒是一種相對較好的立法舉措。即使是我國當(dāng)下的《人體器官移植條例》的規(guī)定，也存在一些尚需明確的問題：第一，如果死者生前同意的，近親屬能否推翻該同意？第二，如果死者生前不同意的，近親屬能否推翻？第三，如果死者生前未表示的，近親屬決定捐贈器官的順序是共同決定，則增加了器官捐獻(xiàn)的難度。這些問題不清，致使法律適用上的困難。筆者認(rèn)為，死者生前同意的，近親屬應(yīng)不能推翻該同意的意思表示。原因在于，死者的遺愿應(yīng)得到最大的尊重，死者家屬也應(yīng)如此。如果死者生前不同意捐獻(xiàn)其器官的，近親屬應(yīng)允許推翻其遺愿，因?yàn)槠鞴倬璜I(xiàn)有益于社會；如果死者生前未表示的，有權(quán)決定的近親屬應(yīng)當(dāng)有先后順序。我國《人體器官移植條例》規(guī)定，器官捐獻(xiàn)須取得近親屬的一致同意，實(shí)際上增加了器官捐獻(xiàn)的難度。

對于我國是否在立法上實(shí)施推定同意制度，筆者有3個(gè)建議：第一，一種可取的辦法是強(qiáng)制性選擇。即要求成年人在死亡之前須對是否捐獻(xiàn)器官作出選擇。強(qiáng)制性選擇可以提高個(gè)人的意思自治，確保個(gè)人能夠?qū)ψ约旱倪z體如何處理作出決定。立法應(yīng)規(guī)定，個(gè)人的意思表示優(yōu)先于家屬的意見。例如在申請駕駛證或者更新駕駛證的時(shí)候，或者填寫稅單的時(shí)候，須明確表示是否同意捐贈器官用于移植，如不選擇則不能申請或者更新駕駛證。第二，是加強(qiáng)公共教育，為將來推行器官捐贈的推定同意制度打下基礎(chǔ)。器官捐獻(xiàn)的公共教育是非常必要的。我國民眾的傳統(tǒng)思想，并不符合現(xiàn)代社會的實(shí)際要求。第三，在將來推行“可推翻的推定”制度或者“部分推定同意”制度?！翱赏品耐贫ā笔侵溉绻勒呱拔醋饕馑急硎?，法律推定公民死后自愿捐獻(xiàn)其器官，但是其近親屬可以推翻該推定。該制度在歐洲大部分國家得以實(shí)施。該制度的最大優(yōu)勢在于，在社會利益和近親屬的利益之間達(dá)成較好的平衡。或者采取新加坡的“部分推定同意”的模式，也有助于解決目前的器官短缺的困境。

二、器官捐獻(xiàn)的無償原則與激勵(lì)機(jī)制

人體器官買賣不應(yīng)被允許。不過，世界上也存在允許器官買賣的國家，例如伊朗。自從1996年開始，伊朗建立國家管制的模式，允許器官買賣。伊朗的制度有兩個(gè)特點(diǎn)：第一，通過國家統(tǒng)一管理器官買賣的模式，打擊私底下的器官買賣；第二，對于需器官移植的窮人，由國家及慈善機(jī)構(gòu)予以補(bǔ)助來購買器官。

我國的一些研究者也支持人體器官買賣，“人體器官商業(yè)化則是將人體器官買賣等器官交易行為納入國家法律規(guī)范和政府管制之下，以建立透明有序、誠信合法的人體器官市場。因而，人體器官商業(yè)化與為獲取器官而進(jìn)行的器官犯罪行為兩者存在本質(zhì)的區(qū)別。而且，從某種程度上說，供體器官短缺并且不允許人體器官商業(yè)化恰恰是造成器官黑市交易、器官走私、移植旅游等器官犯罪行為日益猖獗的重要原因?！雹偻鯓s平、付媛：《人體器官商業(yè)化之合法性探討》，《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2011年第6期。但是筆者認(rèn)為，器官買賣制度過于激進(jìn)。盡管伊朗的器官買賣是由國家控制，統(tǒng)一管理，但是該制度會存在一些危害：第一，器官買賣有損人的尊嚴(yán)。盡管物權(quán)法上可以將脫離人體的器官視為物，等同于脫離人體的血液、皮膚等，但是人體器官終究與人格有緊密的關(guān)聯(lián)；第二，即使器官由國家統(tǒng)一買賣，但是該買賣制度如果存在漏洞，實(shí)施器官買賣的國家將成為其他國家購買器官的“原產(chǎn)地”；第三，器官買賣將會使貧富不均以血淋淋的方式呈現(xiàn)。

筆者反對器官買賣，但是支持對器官捐獻(xiàn)者或者其近親屬進(jìn)行合理的補(bǔ)償，構(gòu)建器官捐獻(xiàn)的社會激勵(lì)機(jī)制。第一，世界衛(wèi)生組織認(rèn)為，器官不應(yīng)被買賣，但是器官捐獻(xiàn)制度不應(yīng)當(dāng)排除對捐獻(xiàn)者的合理補(bǔ)償，包括確實(shí)的開支，例如收入的損失，身體恢復(fù)的成本等等。第二，對器官捐獻(xiàn)者或者其近親屬進(jìn)行合理的補(bǔ)償，有助于激勵(lì)社會公眾產(chǎn)生器官捐獻(xiàn)的意愿；第三，對器官捐獻(xiàn)者或者其近親屬進(jìn)行合理的補(bǔ)償，也符合公平原則。盡管醫(yī)院聲稱只收取器官移植的醫(yī)療費(fèi)，并不收取器官本身的費(fèi)用，但是如果沒有器官，就談不上收取器官移植的醫(yī)療費(fèi)，正所謂“皮之不存，毛將焉附”，一方面是醫(yī)院收取巨額醫(yī)療費(fèi)用，一方面器官捐獻(xiàn)者沒有任何補(bǔ)償，這是不公平的；第四，器官捐獻(xiàn)有助于社會以及國家醫(yī)療水平的提高。因此，國家也有道義對器官捐獻(xiàn)者進(jìn)行合理的補(bǔ)償。

筆者認(rèn)為，構(gòu)建我國的器官捐贈的激勵(lì)機(jī)制，大致可以包括如下的幾個(gè)方面：第一，對捐贈者或其家屬進(jìn)行合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。一些國家諸如法國、加拿大和英國，均允許對器官捐獻(xiàn)者進(jìn)行補(bǔ)償。法國要求補(bǔ)償捐獻(xiàn)者的交通及住宿費(fèi)用；加拿大有聯(lián)邦的激勵(lì)機(jī)制，例如失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療費(fèi)的稅收減免等。第二，建立器官捐贈者及其近親屬的受贈器官的優(yōu)先權(quán)制度。在這種制度中，愿意在死亡之后捐獻(xiàn)器官的人，如果自己或其近親屬需要器官移植的時(shí)候，具有優(yōu)先權(quán)利。第三，醫(yī)療費(fèi)用的減免制度。凡是愿意捐贈器官者，其醫(yī)療費(fèi)用或其近親屬的醫(yī)療費(fèi)用，可以得到減免。例如美國威斯康辛州于2004年頒布法律，對器官捐贈者進(jìn)行所得稅的稅收減免。第四，對器官捐贈者死亡后的喪葬費(fèi)支出進(jìn)行合理的資助。

器官捐獻(xiàn)的激勵(lì)機(jī)制不同于器官買賣。器官買賣是直接的貨幣交換，但是激勵(lì)機(jī)制主要是對費(fèi)用支出的補(bǔ)償?shù)?。對器官捐獻(xiàn)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)，是否會迫使窮人為了獲取激勵(lì)而捐獻(xiàn)其器官？ 一些國外學(xué)者認(rèn)為，“窮人可以自己做出理性選擇；只要充分告知其風(fēng)險(xiǎn)，并由其自愿做出決定，應(yīng)該是可以的；否則會出現(xiàn)器官交易的地下市場；甚至是強(qiáng)迫他人捐獻(xiàn)器官的現(xiàn)象?！雹赟ara Krieger Kahan, Incentivizing Organ Donation: A Proposal to End the Organ Shortage, 73 U. Cin. L. Rev. 1101(2005).筆者認(rèn)為，器官買賣與器官捐贈的激勵(lì)機(jī)制有著本質(zhì)的不同。因此，為了解決我國器官短缺的現(xiàn)狀，《人體器官移植條例》應(yīng)當(dāng)做適當(dāng)?shù)男薷?，確立器官捐贈的激勵(lì)機(jī)制。

三、器官捐獻(xiàn)中的死亡標(biāo)準(zhǔn)

死亡標(biāo)準(zhǔn)與器官移植有著重要的關(guān)聯(lián)。以心跳、呼吸停止為標(biāo)準(zhǔn)還是以腦死亡為標(biāo)準(zhǔn)，一直存在爭議。醫(yī)學(xué)界強(qiáng)調(diào)以腦死亡作為器官捐獻(xiàn)中的死亡標(biāo)準(zhǔn)，首先是技術(shù)上的原因。捐贈的器官須是活體，換言之，如果以呼吸停止為死亡標(biāo)準(zhǔn)，則呼吸停止后15分鐘內(nèi)要取出器官，否則器官就不能使用，③王文科：《施行<人體器官移植條例>對器官移植供需困境的影響》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第2期。但是如果采取腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，則器官移植就容易得多；其次，死亡標(biāo)準(zhǔn)也是界定醫(yī)生的法律責(zé)任的重要前提條件。如果法律未認(rèn)定捐獻(xiàn)者已經(jīng)死亡，醫(yī)生就摘取其器官，醫(yī)生很可能要承擔(dān)謀殺的法律責(zé)任。

1980年美國《統(tǒng)一死亡判斷法》（The Uniform Determination of Death Act）規(guī)定了醫(yī)生合法宣告尸體器官摘除的開始。該法規(guī)定了心肺系統(tǒng)的完全終止為標(biāo)準(zhǔn)，以及完全的腦死亡標(biāo)準(zhǔn)。①Sean R. Fitzgibbons，Cadaveric Organ Donation and Consent: A Comparative Analysis of the United States, Japan, Singapore, and China, 6 Ilsa J Int'l & Comp L 73(1999).該法同時(shí)規(guī)定，腦死亡不包括大腦新皮質(zhì)死亡（neocortical death）及永久性植物人。因此，美國《統(tǒng)一死亡判斷法》采取的并立的死亡標(biāo)準(zhǔn)，即腦死亡和心肺系統(tǒng)終止作為死亡的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。一些學(xué)者研究認(rèn)為，“韓國器官移植法并沒有正式采納腦死亡，但是為了使摘取腦死者器官的行為適法化，該法吸收了腦死說的合理內(nèi)核，在腦死狀態(tài)下，通過立法的方式有條件地允許摘取腦死者的器官。也就是說，該法頒布之后，摘取腦死者器官的行為就屬于依法令的行為，對此已不存在法律上的障礙，因此沒有必要明示性地采納腦死亡。”②莫洪憲、李穎峰：《韓國器官移植法對我國的啟示》《復(fù)旦大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2010年第6期。

如果采取美國《統(tǒng)一死亡判斷法》中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，明確確立腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，也未嘗不可。但是，死亡標(biāo)準(zhǔn)的確立，不僅僅需得到醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界的認(rèn)可，更主要的是得到社會公眾的認(rèn)可和接受。因此，目前我國直接規(guī)定腦死亡標(biāo)準(zhǔn)還是有一定困難的。事實(shí)上，我國《人體器官移植條例》就回避了這個(gè)問題。如果采用韓國的立法模式，即立法上不規(guī)定腦死亡是否為死亡標(biāo)準(zhǔn)，而是將腦死亡作為醫(yī)生摘除器官的合法條件之一，可能使我國社會各界更加容易接受。

四、我國人體器官捐贈與移植法律制度的完善

除了前述的一些法律制度需要完善，以應(yīng)對我國器官捐贈的困境之外，筆者認(rèn)為如下的制度也應(yīng)在立法上有所反映。

（一）建立人體器官移植協(xié)調(diào)員制度

西班牙建立起完備的器官移植協(xié)調(diào)員制度。西班牙168個(gè)醫(yī)院中均有器官移植協(xié)調(diào)員,這些協(xié)調(diào)員的作用是對失去親人的家屬，勸慰并討論捐獻(xiàn)器官的可能性及對他人的益處。這種方法似乎很有用處。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“起初拒絕捐獻(xiàn)器官的家庭，在器官移植協(xié)調(diào)員與之討論之后，78%的家庭改變了主意，表示愿意捐獻(xiàn)器官。實(shí)施了協(xié)調(diào)員制度之后，西班牙的器官捐獻(xiàn)率大大提高，從1989年的每1.4‰提到到2008年的每3.4‰，具有世界上最高的捐獻(xiàn)率。”③Lisa M. Derco，America's Organ Donation Crisis: How Current Legislation must be Shaped by Successes Abroad，27 J. Contemp. Health L. & Pol'y 154（2010）.美國1987年的法律要求醫(yī)院指定人員去詢問病人是否有捐獻(xiàn)器官的愿望，并尋求病人近親屬對捐獻(xiàn)器官的同意。協(xié)調(diào)員的作用是很大的，可以勸說病人或其親屬同意捐贈器官。我國尚沒有國家層面的器官移植協(xié)調(diào)員制度。但是可喜的是，一些地方目前進(jìn)行了探索，建立了人體器官移植協(xié)調(diào)員制度。④《河南有了器官移植捐獻(xiàn)協(xié)調(diào)員，首批110人開始培訓(xùn)》，http://www.cnr.cn/hnfw/yyws/yaowen/201111/ t20111111_508762354.shtml，中國廣播網(wǎng)，2012年11月17日訪問。

（二）無民事行為能力人的捐獻(xiàn)問題

對于無民事行為能力人的器官捐獻(xiàn)決策又如何進(jìn)行呢？例如無民事行為能力人的父母決定將智力不正常的孩子的器官移植給另一個(gè)正常的孩子是否可行？美國通常采取兩種辦法：第一種是替代決策標(biāo)準(zhǔn)（substituted judgment standard），即假設(shè)捐獻(xiàn)者有民事行為能力的情形下，也很可能作出捐獻(xiàn)的決定，則可以決定他的捐獻(xiàn)，該決定當(dāng)然由其監(jiān)護(hù)人或者法院作出。如無民事行為能力在未喪失民事行為能力之前，曾經(jīng)有過器官捐獻(xiàn)的表述，則該表述應(yīng)當(dāng)是值得認(rèn)定的。替代決策標(biāo)準(zhǔn)試圖解決這個(gè)兩難境地——一邊要保護(hù)無民事行為能力人的自由意志，一邊要甄別該無民事行為能力人的真實(shí)的想法。第二種方法是最佳利益標(biāo)準(zhǔn)。法院采用該標(biāo)準(zhǔn)決定無民事行為能力人的器官捐獻(xiàn)決定。誰可以做出捐贈的決定？美國1968年的統(tǒng)一器官捐獻(xiàn)法規(guī)定：任何年滿18歲且心智正常的人，可以做出捐贈的決定；如果沒有死者自己的決定，則死者的近親屬（next-of-kin）可以代為做出決定。

（三）明確捐獻(xiàn)的意思表示的方式

我國《人體器官移植條例》第8條第1款規(guī)定：捐獻(xiàn)人體器官的公民應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。公民捐獻(xiàn)其人體器官應(yīng)當(dāng)有書面形式的捐獻(xiàn)意愿，對已經(jīng)表示捐獻(xiàn)其人體器官的意愿，有權(quán)予以撤銷。但是，有“書面形式”是指的什么？該行政法規(guī)語焉不詳。

1968年的美國《統(tǒng)一尸體器官捐贈法》（UAGA）的法律規(guī)定：器官捐贈通過執(zhí)行遺囑或者遺囑外的文件的方式進(jìn)行；如果是遺囑外的文件，則捐獻(xiàn)者本人和見證人都需要簽字；如果是近親屬做出決定，則需以電報(bào)或者記錄的信息表示。1987年該法做了修改，主要規(guī)定：捐獻(xiàn)方式的簡化，遺囑外的文件不需要見證人；同時(shí)，允許各州規(guī)定在頒發(fā)駕駛證以及身份證時(shí)候填寫的資料，作為捐獻(xiàn)器官的有效文件。

我國《人體器官移植條例》應(yīng)明確捐贈意思表示的載體，而不能簡單規(guī)定為“書面形式”。單獨(dú)的捐贈器官的聲明、遺囑、申領(lǐng)駕駛證等證件時(shí)的表格等均可以作為器官捐贈意思表示的書面載體。

（四）完善器官捐獻(xiàn)的專門機(jī)構(gòu)管理制度

就我國目前人體器官移植的實(shí)踐看,人體器官的供需很不平衡,有限的器官資源并沒有完全用于那些最需要接受移植的人,器官供需信息也沒有實(shí)現(xiàn)共享,這是產(chǎn)生各種問題的重要原因之一。因此,有人提出,應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的登記協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu),對人體器官移植實(shí)行統(tǒng)一的登記協(xié)調(diào)管理。也有人提出,目前不適宜建立統(tǒng)一的登記協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu),可以由從事人體器官移植的醫(yī)療機(jī)構(gòu)通過信息共享的方式自行協(xié)調(diào)即可,還有人提出,鑒于我國骨髓捐獻(xiàn)登記協(xié)調(diào)工作體系已初具規(guī)模,可以將人體器官移植登記協(xié)調(diào)工作納入這一體系中。①張海燕：《人體器官移植立法問題研究》，《東岳論叢》2008年第6期。

美國1998年的《轉(zhuǎn)診與請求規(guī)則》（Referral and Request Regulation）規(guī)定：醫(yī)院將逝去的病人以及即將死亡的病人，轉(zhuǎn)移給當(dāng)?shù)仄鞴僖浦矙C(jī)構(gòu)（Organ Procurement Organization，OPO），該類機(jī)構(gòu)有經(jīng)過培訓(xùn)的經(jīng)驗(yàn)豐富的人員，知道如何取得近親屬捐獻(xiàn)其親人器官的同意的意見。

美國的器官移植組織機(jī)構(gòu)是器官共享聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)（The United Network for Organ Sharing，UNOS）。該機(jī)構(gòu)是一個(gè)非營利性的慈善機(jī)構(gòu)，管理美國以移植為目的的器官收取和分配。該機(jī)構(gòu)的宗旨是，通過教育、技術(shù)和政策的發(fā)展，為了病人的利益，提高人體器官的供給量。該機(jī)構(gòu)有全美等待器官移植的人員名單。一天24小時(shí)，一年365天，該機(jī)構(gòu)全天候地將所捐獻(xiàn)的器官與受贈者之間進(jìn)行匹配。我國《人體器官移植條例》應(yīng)規(guī)定器官移植的管理機(jī)構(gòu)，建立全國性的信息共享網(wǎng)絡(luò)，進(jìn)行器官信息供需之間的快速的匹配。

（五）通過學(xué)校教育和社會教育提高器官捐贈意識

我國器官移植的困境還在于傳統(tǒng)文化的約束。我國傳統(tǒng)社會觀念，排斥人體器官的捐獻(xiàn)，于是，一邊是焦急等待器官的病人，一邊是有用的器官被化為灰燼。因此，通過學(xué)校教育與社會教育，改變傳統(tǒng)觀念是解決人體器官捐贈困境的最根本的方法。

（責(zé)任編輯：王建民）

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