裁判要旨的類型化比較適用

石東洋

（山東省陽谷縣人民法院，聊城 252300）

●司法實務

裁判要旨的類型化比較適用

石東洋

（山東省陽谷縣人民法院，聊城 252300）

裁判要旨具有歸納、總結裁判規(guī)則的價值，是指導性案例具備合法性和合理性的具有說服力的依托，展示了法官處理案件過程中衍生的裁判規(guī)則，因此示范了案件的指導性意義。裁判要旨是否存在，決定著指導性案例是否具有指導性。審判實踐中，法官通過參照,并類型化比較適用指導性案例及其裁判要旨，向指導性案例學習裁判規(guī)則、裁判方法、司法理念、說理論證，達到同案同判。

裁判要旨;類案比較;具體適用

“裁判要旨是指從司法判決中總結出來的指導性規(guī)則”。①裁判要旨 ，有官方的和非官方的兩種，裁判要旨的詞源是德語單詞Leitsatz，參見[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第142頁。本文提及的裁判要旨，均是指指導性案例裁判要旨。實踐中法官參閱指導性案例時，首先看到的不是指導性案例本身，而是與自己所審理的案件相關處理點的裁判要旨，以及裁判理由。對于裁判要旨的關注，緣于法官審判行為首先尋找裁判依據法律條款的習慣。裁判要旨是指導性案例的關鍵核心，其生成依附于法官在處理具體案件過程中，創(chuàng)新判斷和解決法律適用過程中涉及的規(guī)則、方法、說理、論證、理念等問題。一個好的指導性案例，總結和歸納裁判要旨過程，能完全展示法官處理案件的規(guī)則性思維和進行法律推理的邏輯演繹思維，以及充分的裁判說理和法律論證的法律適用圖景。

一、裁判要旨的特性及基本類型

(一)裁判要旨的規(guī)則特性

裁判要旨的規(guī)則特性產生原因，一般緣于法官對法律適用的“大前提”進行解釋，即在個案中針對法律條款中的概念進行解釋，進而在司法判決中論證產生新的裁判規(guī)則，該裁判規(guī)則對于將來類似案件的處理同樣具有指導意義。

裁判要旨具有裁判規(guī)則的特性，其功用在于方便審判實踐中的法官或其他法律人以簡明扼要的方式理解、把握指導性案例對法律的填補、發(fā)展以及對適用具有不確定性概念的法律條款的處理辦法的基點，以及指導性案例對法律規(guī)則的置換和填補?！爸笇园咐_定的裁判要點，對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導作用，即在根據法律、有關司法解釋做出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應當參照，并可以作為裁判文書的說理依據加以引用。其他任何形式的案例均無此明確、權威的裁判指導作用，更不能在裁判文書中加以引用。”①最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問時強調，指導案例裁判要點的效力，對法官審理類似案件具有拘束力，指出了裁判要旨的指導效力。在類似案件處理中，法官應嚴格參照適用指導性案例裁判要旨，充分發(fā)揮指導性案例裁判要旨的指導作用。裁判要旨既可以作為裁判的參照依據，也可以作為說理、論證的依據。

（二）法官條文化的規(guī)則性思維

審判實踐中，法官和法律界對于裁判要旨的關注，邏輯上緣于指導性案例事實與裁判要旨的區(qū)分。法官審判行為歷史上形成的是規(guī)則性思維，在法律思維模式和法律文化上，法官向來是在法律淵源之中，尋找與發(fā)現(xiàn)簡明扼要的法律適用前提，即相關事實的法律條款。法科教育以及司法考試在形式與標準上，倡導法律條文的訓練，以條文化的規(guī)則為依照根據處理具體的案件。成為法官審理案件依據的，或者是以成文法形式呈現(xiàn)的各類法律、法規(guī)，或者是仿照成文法形式出現(xiàn)的司法解釋，或者是在形式上類似于成文法的各種政策。英美法系國家的法律與事實完全融合在一起的判例法在我國并不存在，在英美法系通常就是判例具有拘束力。在大陸法系往往是在指導性案例中，發(fā)現(xiàn)裁判要旨、裁判規(guī)則，以區(qū)分指導性案例事實與裁判要旨為常態(tài)。最高人民法院發(fā)布的指導性案例置在關鍵詞之后的就是裁判要點，裁判要點除內容為法律問題的解決方案外，其形成均是依條文的形式出現(xiàn)，條文性的制式正符合傳統(tǒng)形成的條文化的規(guī)則思維模式。“提煉裁判要點的總體要求是合法有據，概要、準確、精煉，結構嚴謹，表達簡明，語義確切，對類似案例的裁判具有指導意義。裁判要點既可以提煉指導性案例體現(xiàn)的具有指導意義的重要裁判規(guī)則，又可以簡要歸納具有指導意義的裁判理念或裁判方法。裁判要點可以既可以是闡釋法律的適用規(guī)則，又可以是事實認定和采信證據的規(guī)則和方法。裁判要點的提煉要科學合理，能從個案中歸納出類案的處理規(guī)則?！雹诤乞v、吳光俠：《指導性案例的體例與編寫》，《人民法院報》2012年4月11日。

（三）裁判要旨的內容構成

“法院裁判工作的重點越來越多地從單純根據法源適用法律，移至法的發(fā)現(xiàn)”。③Germann,aaO.(FN.6),S.275,轉引自黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第7頁。裁判要旨通常表現(xiàn)為對具體案件指導性裁判規(guī)則的歸納總結、規(guī)范整理，該指導性規(guī)則是法官在裁判具體案件的進程中，對現(xiàn)有法條進行理解和解釋的結果，其是制定法法律條款的司法具體化?！笆聦嵣戏梢?guī)范之內容待法院之解釋適用，而具體化、生活化?！雹茳S茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第7頁。指導性案例的裁判要旨所表現(xiàn)的形式和內容，有時不只是以制定法為依據創(chuàng)造出來的指導性裁判規(guī)則，還包括案件處理思路中相關問題的處理辦法和解決方案?！安门信c學說不同，除對于個案為具有拘束力之裁判外，在個案的裁判中據以為裁判依據之法律見解，對于法律并具有法的續(xù)造的作用?！雹萘终\二：《民法總則》，法律出版社2008年版，第51頁。裁判要旨表現(xiàn)了法官在處理案件過程中對法律的理解與適用，法律見解和法治理念等技術、價值問題的裁量判斷和解決方案，上述裁斷和解決方案必須是創(chuàng)造性的，對司法實踐應當具有普遍的指導價值。

(四)裁判要旨的基本類型

“裁判要旨從其體現(xiàn)的內容來說，類型可以分為：對案件事實的判斷或者認定及其方法、判斷某種事實狀態(tài)屬于或者不屬于一定的法律概念、對現(xiàn)行法律的闡釋、對裁判案件過程中其他問題的判斷。”⑥郎貴梅：《論裁判要旨的性質、分類和編寫》，《人民法院報》2008年7月23日。參照上述觀點，并經過對最高人民法院發(fā)布的指導性案例進行實證分析，裁判要旨類型可分為：法律適用解釋型、裁判規(guī)則發(fā)現(xiàn)型、法條概念詮釋型、司法理念解讀（價值判斷）型，該分類比較抽象，特附下圖及類型舉例，以展示其具體所指。

裁判要旨的類型圖示

類型1：法律適用解釋型。如最高人民法院發(fā)布的1號指導案例裁判要點：房屋買賣居間合同中關于禁止買方利用中介公司提供的房源信息卻繞開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定合法有效。但是，當賣方將同一房屋通過多個中介公司掛牌出售時，買方通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得相同房源信息的，買方有權選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立，其行為并沒有利用先前與之簽約中介公司的房源信息，故不構成違約。

類型2：裁判規(guī)則發(fā)現(xiàn)型。如最高人民法院發(fā)布的3號指導案例裁判要點中第2點：國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定。

類型3：概念詮釋型。如最高人民法院發(fā)布的8號指導案例裁判要點：《公司法》第183條將“公司經營管理發(fā)生嚴重困難”作為股東提起解散公司之訴的條件之一。判斷“公司經營管理是否發(fā)生嚴重困難”，應從公司組織機構的運行狀態(tài)進行綜合分析。公司雖處于盈利狀態(tài)，但其股東會機制長期失靈，內部管理有嚴重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認定為公司經營管理發(fā)生嚴重困難。對于符合《公司法》及相關司法解釋規(guī)定的其他條件的，人民法院可以依法判決公司解散。

類型4：司法理念解讀（價值判斷）型。如最高人民法院發(fā)布的4號指導案例裁判要點：因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時被害人親屬要求嚴懲的，人民法院根據案件性質、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險性，可以依法判處被告人死刑，緩期2年執(zhí)行，同時決定限制減刑，以有效化解社會矛盾，促進社會和諧。①最高人民法院發(fā)布的第一批指導案例，參見《人民法院報》2011年12月21日。最高人民法院發(fā)布的第二批指導案例，參見《人民法院報》2012年4月14日。

二、裁判要旨的一般依附載體

(一)司法創(chuàng)設的裁判規(guī)則

裁判規(guī)則是裁判要旨的重要內容構成。裁判規(guī)則的歸納、生成過程和法律適用過程中的創(chuàng)新性解決方案的提出情境，通常情況下是裁判要旨的依附。最高人民法院公布指導性案例，關于裁判要旨部分是以“裁判要點”來進行表述的?！安门幸c，是指導性案例要點的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問題做出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案。它是指導性案例的核心和精華部分?！雹诤乞v、吳光俠：《指導性案例的體例與編寫》，《人民法院報》2012年4月11日。從裁判要點的定義、性質、產生過程進行推理判斷，本文認為部分指導性案例的裁判要點即是實踐意義上的裁判要旨。裁判規(guī)則作為依托載體，具有一定的獨特性，每個案例的裁判規(guī)則有其獨特的生成情境，一定的裁判規(guī)則總與相應的案件事實相聯(lián)。裁判規(guī)則是與個案事實緊密聯(lián)系在一起的，有時是不可分的。裁判規(guī)則一般被從新型、疑難復雜案件審理中，通過解釋和適用法律提煉出來后，法官必須將從該案例事實得出的裁判規(guī)則，在國家的制定法規(guī)范之中進行衡量檢測，查實裁判規(guī)則經最高人民法院指導性案例的固定，其就具有了作為參考的判案法律淵源的地位，可以援引作為具體案件司法判決的說理依據，具有實質上的參照作用。

（二）合乎理性的科學裁判方法

裁判方法，是指從成文法到司法判決的形成過程中，法官運用的一些保障司法裁判公正高效的規(guī)則、技巧、方法和理論。具體地說，裁判方法是在制定法與司法實踐之間進行溝通的一條可以相互達至彼岸的通道，使制定法的意旨在糾紛解決中得到體現(xiàn)，使紛繁繚亂的社會關系得到調整。法官在糾紛處理的過程中，需要使案件的處理結論具有當下的可接受性，法官有時需要使用制定法之外的裁判方法作為補充。指導性案例裁判要旨解決的就是法律文本僵化問題，及時應對社會現(xiàn)實出現(xiàn)的新的糾紛，法官運用法律解釋、價值衡量等一系列裁判方法，發(fā)現(xiàn)適用法律的新方式，加強裁判的可接受性和合理性。現(xiàn)實中法官經常運用利益衡量的方法，“所謂利益衡量，是指法官審理案件，在案情事實查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判工作手冊尋找本案應適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實質，結合社會環(huán)境、經濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的利害關系做比較衡量，作出本案當事人哪一方應當受到保護的判斷?！雹倭夯坌牵骸恫门械姆椒ā罚沙霭嫔?004年版，第186頁。最高人民法院指導案例8號裁判要點中“公司雖處于盈利狀態(tài)，但其股東會長期失靈，內部管理有嚴重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認定為公司經營管理發(fā)生嚴重困難?！辈门欣碛芍小啊窘洜I管理發(fā)生嚴重困難’的側重點在于公司管理方面存有嚴重的內部障礙，不應片面理解為公司資金缺乏、嚴重虧損等經營性困難?！惫倦m然仍在盈利，沒有出現(xiàn)虧損狀態(tài)，但是股東投資的目的無法實現(xiàn)，法官此時進行綜合分析，衡量了股東進行投資為獲得收益的利益取向和狀態(tài)與公司整體仍在盈利的現(xiàn)狀之間的沖突，選擇認定股東利益受到了重大損失，即是運用了利益衡量的裁判方法。

（三）當下可接受的司法理念

司法理念，是對審判實踐更高意義上的裁判指導與精神指引。司法理念具體表現(xiàn)為不同場域的司法政策，因不同時期而更有差異，是一定時期的司法工作的指引和導向，體現(xiàn)一定時期的司法保護的價值追求和精神走向，其綜合考量了法制、政策以及社會需求?！爱敺ü僭谖炊ò讣袆?chuàng)制新的規(guī)范或廢棄過時的規(guī)則以采納某種適時規(guī)則的時候，價值判斷在司法過程中會發(fā)揮最大限度的作用?！雹赱美]博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第527頁?！胺ü倥邪钢饕P注的是此案當時情景下的道德要求、社會心理、公平正義理念、社會政策等，考慮此案判決在當時可能引起的社會后果，而不是以后的影響?！雹劢啦ǎ骸恫门幸?guī)則的生成：判例法與成文法之比較——通過判例的解讀》，民間法與法律方法網，2012年4月20日訪問。法官裁判必須衡量價值、權衡政策、考量道德，發(fā)揮司法理念的指導意義。最高人民法院指導案例4號確認：刑法修正案（八）規(guī)定的限制減刑制度，可以適用于2011年4月30日之前發(fā)生的犯罪行為；對于罪行極其嚴重，應當判處死刑立即執(zhí)行，被害方反應強烈，但被告人具有法定或酌定從輕情節(jié)，判處死刑緩期執(zhí)行，同時依法決定限制減刑能夠實現(xiàn)罪行相適應的，可以判處死緩并限制減刑。這有利于切實貫徹寬嚴相濟形勢政策，既依法嚴懲嚴重刑事犯罪，又進一步嚴格限制死刑，最大限度地增加和諧因素，促進和諧社會建設。

（四）具有決定性的裁判理由

裁判要旨主要是從裁判理由中提煉出來的，裁判理由承載了法律適用過程中的法律解釋、說理論證、以及法律問題解決的創(chuàng)新性方案的表述。實踐中，指導性案例裁判理由由裁判文書的說理部分規(guī)范總結得出。裁判理由是指導性案例裁判要旨最重要的基礎和來源，是溝通案件事實與裁判結論的橋梁。指導性案例裁判理由論述了案件主要爭議問題的解決，闡釋了指導性案例的指導價值，裁判要旨的合法性、合理性、正當性。指導性案例裁判理由與裁判文書說理是有區(qū)別的， 指導性案例裁判理由應忠實于裁判文書的說理部分的表述。對于與裁判要旨的歸納、總結有關的，指導性案例裁判理由部分，可以適當?shù)膶Σ门形臅恼f理進行完善和補充，強化對于結論的論證。裁判理由論述遵循以下要求，即“說理的根據是案件事實、法律、司法解釋、政策精神和法學理論通說，要從法理、事理、情理等方面，針對裁判要點和結合具體案情，詳細闡述法院裁判的正確性和公正性。”①胡云騰、吳光俠：《指導性案例的體例與編寫》，《人民法院報》2012年4月11日。

三、裁判要旨類型化比較適用規(guī)則

（一）類案比較的評價界限

參照適用指導性案例裁判要旨的目的，在于處理好類似案件，提高審判質量，其中重要的方法原理是類型化案例比較的方法（以下簡稱“類案比較”）?！按箨懛ㄏ祰曳ㄔ核鶠橹门校蚍ㄔ邯毩徟兄^念，原則上不受前判決之約束，但為使法院判決能相同一致，對于同類或類似之案子，如無特別堅強之反對理由，人多引用過去之判決?！雹诹终\二：《民法總則》，法律出版社2008年版，第25頁。

類案比較的方法是法律適用方法中的一個比較重要的方法,類型化的案例比較是漏洞補充和法律解釋活動的補充手段，法官把正在處理的案件依據其類型，看其是否能納入法律規(guī)范的語義范圍之內，納入該法律規(guī)范語義范圍之內后，再與屬于該項規(guī)范適用范圍內的案例進行比較，將其涵蓋在同一個法律語義范圍和概念之內，對其進行相同的評價。類型化的案例比較在司法實踐中的適用，以確定相互比較的案例類型的一致之處開始，比較過程中注意對實質上相同的案例同等對待，對實質上不同的案例不同對待的方式進行比較。類型評價界限的意義在于維護法律穩(wěn)定的同時，保障法律的精確化適用。“英美判例法也采用這種類型化的案例比較方法，英美法上類型化的案例比較旨在明確，將兩個案例置于同一法律原則之下需要其具備哪些共同要素。通過比較，考察當前待解決案件與先前判例是否有相似之處，并且是在所有有意義的方面存在相似之處?！雹踇德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第106頁。類型化案例比較的核心思想是相同案例同等對待，如果先前案例在該案例據以成立的理由、判決所依據的原則等各方面要素也適用于當前待解決的案例情形，則當前待解決的案例應與先前案例作出相同的判決。

（二）類案比較的有效基準

類案比較的基準是需要審查當前待解決的案例待要類比推理適用的法律規(guī)范。比較基準是那些在某種意義上可以歸入有關法律適用范圍的案例類型，將待解決案型與基準案例類型進行比較。司法實踐中發(fā)現(xiàn)作為基準的指導性類型和基準類型，特別是對于那些評價性的概念，需要通過復雜的審判活動發(fā)現(xiàn)和發(fā)展成型。指導性案例的發(fā)布，有效解決了基準案例類型的發(fā)現(xiàn)問題。指導性案例即是審判實踐意義上的基準案例。

在法律出現(xiàn)漏洞時，無需法律解釋的特殊情況下，法官在實踐中通過法律發(fā)現(xiàn)，適用參照適用指導性案例裁判要旨。裁判要旨的適用在指導性案例作為基準案例被參照適用的過程中。指導性案例的適用關鍵在于，在當前待解決的案例類型與指導性案例的事實、類型相同的情況下，應當參照指導性案例進行判決。指導性案例的裁判要旨應當成為，當前待解決案例類比推理適用的應當規(guī)范。通過類型化案例比較的方法，裁判要旨得以適用。同時注意審查那些對于指導性案例類型和事實相偏離的案例，做出不同的處理。

（三）類案比較的推理依據

法官在審判實踐中適用指導案例裁判要旨時應掌握指導性案例所解決問題的社會背景，不按照自己個人性的主觀感覺作出判斷，而應將自己置于社會法律共同體的地位。法官應盡力查實該規(guī)范補充最能符合公眾的正義觀念。“當擬處理之案型依據法理理念斟酌其蘊含之法理，認為有加以規(guī)范的必要，而卻在實證法上縱使經由類推適用，或目的性擴張，亦不能找到其規(guī)范依據時，便有根據法理理念及事理擬制規(guī)范的必要?！雹冱S茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第503頁。“如果一個日后發(fā)生的案件所具有的事實與一個早期案件中所呈現(xiàn)的事實相同，那么一般來講，對日后發(fā)生的案件的裁定就應當同對該早期案件的裁定相一致，只要這兩個案例都受構成該早期判例之基礎的公共政策原則或正義原則的支配?！雹赱美]博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第580頁。在實踐中，法官處理案件，主要適用類比推理和邏輯演繹推理，法官類推適用指導性案例裁判要旨于當前待解決的案例，然后依據邏輯三段論進行推理，得出司法判決。

（四）類案比較的規(guī)則校對

法官在運用指導性案例的裁判要旨時，比較當前待解決的案件與指導性案例事實的差異時，必然會對案例事實進行符合自己裁判意向的加工，但法官對指導性案例要旨的參照引用應當符合指導性案例裁判要旨的法律精神。指導性案例裁判要旨的參照適用，應注意以下原則。

第一，法律變更時，就已變更部分，舊指導性案例裁判要旨與新法抵觸者，舊指導性案例裁判要旨即不得再參照適用。

第二，指導性案例被宣告無效時，指導性案例宣示之法律意見，其經司法解釋而有所違背法律精神時，違背解釋之指導性案例，當然失其參照效力。

第三，新、舊指導性案例之法律見解不符者，以新指導性案例之意見為參照適用之依據。

四、裁判要旨參照適用的具體程式

（一）類似案件的范圍界定

指導性案例裁判要旨的適用比較容易出現(xiàn)問題。即使有類型化案例比較的方法，但是具體案例到具體案例的裁判要旨的適用過程中，存在嚴格的程序和技術規(guī)則?！胺ㄔ壕途唧w案件所作成的判斷，對外發(fā)生一定效力的，成為裁判，成為以后的先例。

“在決定是否適用判例時，法官必須認為識別出來的相同點更加重要才可以援引判例。如果法官認為不同點更加重要，則法官必須放棄這個判例，轉而尋找其他判例或者在找不到其他判例作為判決依據的情況下創(chuàng)設一個新的判例?！雹坂u碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版，第19頁。指導性案例裁判要旨適用的前提是解決待解決的當前案例與指導性案例的事實基本相似，其適用的過程解決的是類似案件的類似處理問題，避免因為審級不同、地域不同造成的同案不同判的現(xiàn)象發(fā)生。對于類似案件的判斷應從案例事實是否類似、所涉及的法律關系是否類似、案件爭議焦點是否類似、案件所爭議的法律問題是否類似等幾個方面進行。案例事實比較的過程中，若事實的區(qū)別點不成為判決的決定理由，不對爭議焦點的處理和案件當事人的責任的分配產生實質影響，則應當認定當前待解決案件與指導性案例的事實基本相似，可以適用指導性案例裁判要旨，作為案件裁判的參考依據。對于指導性案例與當前待解決案例的法律關系的類似應以所涉及的具體的法律關系的類型為準。

（二）要旨參照的應當情境

案例指導制度的建立在于確定指導性案例事實上的法律拘束力，指導性案例裁判要旨作為指導性案例的核心和精華部分，當然具有拘束力。指導性案例裁判要旨具有權威性，在類似案件出現(xiàn)的情況下，法官只要確定當前待解決案件與指導性案例事實相似，就應當參照適用指導性案例的判決，這個過程相當于法官法律適用的過程得到了簡化，法官只需進行類型化案例比較，而減少了傳統(tǒng)的法律適用過程法官在大前提與小前提之間徘徊往返的邏輯推演過程。法官沒有充分且正當?shù)睦碛蓵r，對于類似案件應當參照指導性案例裁判要旨進行裁判。①《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條要求，對于最高人民法院的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件中應當參照。法官參照指導性案例裁判要旨裁判時，應結合指導性案例的內容，包括裁判理由、裁判方法、司法理念等具有指導性、一般性的關于法律適用的方面。

（三）如何援用為說理依據

法官在案件中能動的對法律解釋、運用漏洞補充和利益衡量的方法，法官的判決理由通過文字這個載體來表達。法官在裁判中闡釋心證過程，對于所涉及的法律問題作出清晰的說明，結合價值取舍充分的論證說理，目的是增強裁判的合理性和當下可接受性。為保證同案同判，在存在形象而具體的裁判規(guī)則時，法官必須援引具體的裁判規(guī)則。對于指導性案例裁判要旨來說，雖然不能在裁判中直接作為法律依據來援引，但其可以成為裁判文書中說理論證的重要參照和依據，法官可以在法院認為部分直接援引指導性案例裁判要旨進行論證，主要方式是援引裁判要旨作為論證依據，指導性案例裁判理由中的對于法律的理解、解釋的表達可以作為說理的依據，并參照指導性案例說理論證以及價值衡量中所闡釋的情理、法理、事理，對當前待解決案件所涉及法律問題進行詳細充分的說理論證。

（四）偏離要旨裁判的理由闡釋

“在確保遵從規(guī)則方面，其他因素如信任、公正、信實性和歸屬感等遠較強制力更多重要。法律是在受到信任，并且因而并不要求強制力制裁的時候，才是有效的?！雹赱美]哈羅德.J.伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第18頁。指導性案例裁判要旨以及裁判理由所體現(xiàn)的對于法律的解釋正確且具體，其解決的新型、典型案件的法律問題，對于將來同類案件的判決具有指導性，參照適用指導性案例裁判要旨目的是提高裁判的可預見性、法律適用的統(tǒng)一性。如果案例事實相同、類型相同，法官并未參照指導性案例裁判要旨的，應在裁判文書說理部分進行詳細論證，以充分理由來說明為什么偏離指導性案例裁判要旨作出裁判，指導性案例裁判要旨適用的偏離問題是司法實踐中應當注意的問題。實踐中，在當前待解決案件與指導性案例事實類似的情況下，法官應當參照適用指導性案例裁判要旨，如不適用，理論上可以成為當事人上訴的理由，這在制度上也是急需解決的機制問題。

五、結 語

成文法具有天然的滯后性，社會新矛盾、新問題層出不窮，作為法律漏洞補充的指導性案例及其裁判要旨，對法律創(chuàng)造性的解釋，對新情況提出創(chuàng)新性的解決方案，給司法實踐提供了關于法律規(guī)范的詳細充分分析和可適用的簡潔規(guī)則。裁判要旨體現(xiàn)著指導性案例的關鍵智慧，裁判要旨的適用，給法官裁判提供了一個良好的方法模式和邏輯機制，法官既可參照裁判規(guī)則，又可學習裁判方法、說理論證及現(xiàn)代司法理念?！爸笇园咐龑τ谒痉ɑ顒拥闹笇?，不僅體現(xiàn)在裁判規(guī)則的類比適用，而且會采用區(qū)分技術，說明指導性案例和現(xiàn)在審理案件中的事實或法律問題上的區(qū)別，以此作為適用指導性案例的前提?！雹坳惻d良:《從規(guī)則體系視角考察中國案例指導制度》，《檢察日報》2010年4月19日。在確定當前待解決案件與指導性案例事實類似或法律問題相同的情況下，法官即可以結合指導性案例的整體情況，運用類型化案例比較的方法適用指導性案例裁判要旨，作出判決。

（責任編輯：馬 斌）

D926.22

A

1674-9502(2013)02-052-07

山東省陽谷縣人民法院

2013-02-27