論不能未遂犯的可罰性——不能未遂犯之論爭(zhēng)

馬 濤

（中國(guó)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

不能未遂犯，又稱不能犯未遂，我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為其是指“犯罪分子已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于所使用的工具的性質(zhì)或者所侵害的對(duì)象的特征，使犯罪不能得逞的情況”。［1］而且作為與能犯未遂相對(duì)的一種未遂類型，不能未遂犯具有可罰性。對(duì)此通說(shuō)，學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)，鮮有質(zhì)疑之論者，但隨著學(xué)者們對(duì)國(guó)外尤其是德日不能犯理論追本溯源式的深入研究，批判、質(zhì)疑通說(shuō)的論者逐日增多。面對(duì)批判，通說(shuō)之地位岌岌可危，這于刑法學(xué)派論爭(zhēng)之形成，當(dāng)不無(wú)益處；但細(xì)究批判者的理論與理由，亦未必充分。因此，筆者在本文中將對(duì)不能未遂犯論爭(zhēng)的理論予以系統(tǒng)闡述，在探討論爭(zhēng)之本質(zhì)分歧的基礎(chǔ)上，對(duì)不能未遂犯進(jìn)行再思考。

一、思考的原點(diǎn)：不能未遂犯之爭(zhēng)

在展開論述之前，先厘清不能犯與未遂犯之間的關(guān)系。依前文之通說(shuō)，可罰的不能犯為未遂犯的一種類型，但問(wèn)題是不可罰的不能犯或者不能犯與未遂犯是何種關(guān)系？實(shí)際上，“在我國(guó)傳統(tǒng)理論中并不存在‘不可罰的不能犯’概念”［2］，而觀各國(guó)刑法理論，對(duì)不能犯的認(rèn)識(shí)亦有不同，比如在日本刑法理論中，“不能犯與未遂犯相對(duì)，而不是未遂犯的一種”［3］；但是在德國(guó)，凡行為的實(shí)行不可能發(fā)生結(jié)果的情況都稱為不能犯，屬于未遂犯的一種，其不僅成立犯罪，而且應(yīng)受刑罰處罰。［4］然而，迷信犯在德國(guó)刑法中卻被作為不能犯的例外而不予處罰。［3］因此，不能犯與未遂犯之界定相當(dāng)復(fù)雜。但綜合我國(guó)刑法關(guān)于二者之關(guān)系認(rèn)定的通說(shuō)，筆者認(rèn)為，不能犯應(yīng)當(dāng)有廣義與狹義的區(qū)分。其中，前者包括可罰與不可罰的不能犯，后者則僅指不可罰的不能犯。由此可知，未遂犯與不能犯并非完全是包含與被包含的關(guān)系，所以籠統(tǒng)地界分未遂犯與不能犯并無(wú)實(shí)質(zhì)意義，而問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何區(qū)分不能犯之可罰與不可罰，或者說(shuō)，應(yīng)當(dāng)探討以何種標(biāo)準(zhǔn)界定未遂犯與不可罰不能犯即筆者所言的狹義不能犯之區(qū)別。

眾所周知，犯罪首先表現(xiàn)為行為，“但不是一般意義上的行為，而是具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為”［5］，亦即行為須具有法益侵害性，否則，不可能構(gòu)成犯罪，如迷信犯中，采用扎“小人”、念詛咒等方式“殺人”而不為刑法所評(píng)價(jià)，即為此類。但危害行為之“危害”并不必然體現(xiàn)在犯罪結(jié)果的發(fā)生，只要具有引起危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的可能性，便為對(duì)法益的侵害。而實(shí)質(zhì)上，無(wú)論是未遂犯還是不能犯，其成立的前提之一即為犯罪未得逞，也就是說(shuō)，未遂犯對(duì)法益的侵害不能以結(jié)果的出現(xiàn)而論。因此，行為是否具有導(dǎo)致犯罪結(jié)果的危險(xiǎn)則毫無(wú)質(zhì)疑地成為判斷未遂犯構(gòu)罪的核心。故而學(xué)者普遍認(rèn)為，不能未遂犯之論爭(zhēng)主要是圍繞如何判斷行為的危險(xiǎn)而展開的。［3］由此，不能未遂犯的論爭(zhēng)也就是危險(xiǎn)判斷方法的論爭(zhēng)，其中綜合行為之危險(xiǎn)性判斷的理論學(xué)說(shuō)，主要有這樣幾種，詳言之，如下：

（一）純粹主觀說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，行為人只要實(shí)施了體現(xiàn)犯罪意思的行為，成立未遂犯，而不問(wèn)該行為是否具有刑法意義上的危險(xiǎn)。但同時(shí)，該說(shuō)主張迷信犯例外的不可罰。從純粹主觀說(shuō)而論，持該說(shuō)的論者在刑法的基本立場(chǎng)上無(wú)疑是站在主觀主義的立場(chǎng)上的，但既然如此，迷信犯之行為因充分體現(xiàn)了行為人的主觀惡意，若以行為人本人的認(rèn)識(shí)判斷危險(xiǎn)的有無(wú)，迷信犯構(gòu)成未遂犯的結(jié)果當(dāng)是成立的，且應(yīng)予處罰，但“該種學(xué)說(shuō)，卻將它作為不能犯，這表明純粹主觀說(shuō)自身在某些問(wèn)題上也是自相矛盾的。”［6］這也正是該學(xué)說(shuō)被批判的主要原因。正是由于純粹主觀說(shuō)在迷信犯之例外不罰的問(wèn)題上，無(wú)法克服自我矛盾，加之其以主觀主義刑法理論為基礎(chǔ)，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑罰圈，容易導(dǎo)致主觀歸罪，以致于“其在國(guó)外處于窮途末路之勢(shì)”［5］，但例外的是，在德國(guó)的判例中，其仍然是有力的學(xué)說(shuō)。［7］

（二）抽象危險(xiǎn)說(shuō)

抽象危險(xiǎn)說(shuō)，也稱主觀危險(xiǎn)說(shuō)，它以行為人觀念上的意思之危險(xiǎn)為出發(fā)點(diǎn)，以行為當(dāng)時(shí)行為人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)，從客觀角度來(lái)判斷危險(xiǎn)的有無(wú)。具體地說(shuō)，這種從客觀角度來(lái)判斷危險(xiǎn)有無(wú)的觀點(diǎn)，是指行為人的行為是否具有危險(xiǎn)，應(yīng)以一般人的立場(chǎng)判斷，如果按照行為人的主觀意思，犯罪計(jì)劃的繼續(xù)實(shí)施，能發(fā)生危害結(jié)果的，則為未遂；否則，即為不能犯。［6］例如，“在出于殺人的目的而讓他人喝腸胃藥的場(chǎng)合，行為人誤認(rèn)為腸胃藥是農(nóng)藥時(shí)，因?yàn)樽屓撕认罗r(nóng)藥的行為一般來(lái)說(shuō)有發(fā)生結(jié)果的可能性，所以成立未遂犯；但是，如果誤認(rèn)為腸胃藥可以殺人的話，則成立不能犯?！保?］嚴(yán)格意義上的抽象危險(xiǎn)說(shuō)是刑法主觀主義的產(chǎn)物，其與純粹主觀說(shuō)的相同之處，在于判斷的資料都是行為人行為時(shí)的事實(shí)。但是，與純粹主觀說(shuō)相比較，抽象危險(xiǎn)說(shuō)有如下可取之處：第一，抽象危險(xiǎn)說(shuō)從一般人的視角而非行為人自身的視角來(lái)判斷危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，這在一定程度上，更趨向于客觀主義；第二，以一般人的立場(chǎng)解釋了純粹主觀說(shuō)無(wú)法圓說(shuō)的矛盾，即迷信犯的可罰性例外。因?yàn)樵谝话闳丝磥?lái)，所謂迷信犯的犯罪計(jì)劃是毫無(wú)科學(xué)依據(jù)的，根本沒(méi)有危險(xiǎn)性，所以，排除于可罰范圍之外是正當(dāng)?shù)摹?/p>

與純粹主觀說(shuō)相比，抽象危險(xiǎn)說(shuō)就有可取之處，其對(duì)純粹主觀說(shuō)的缺陷作了一些彌補(bǔ)，但由于這種學(xué)說(shuō)在危險(xiǎn)判斷的基礎(chǔ)上僅以行為人的認(rèn)識(shí)或計(jì)劃為內(nèi)容，所以并沒(méi)有走出主觀主義的窠臼。［6］由此，抽象危險(xiǎn)說(shuō)在理論上受到了如下之批判：第一，抽象危險(xiǎn)說(shuō)擴(kuò)大了未遂犯的處罰范圍，使成立不能犯的范圍變得過(guò)于狹窄；第二，抽象危險(xiǎn)犯對(duì)危險(xiǎn)的判斷存在缺陷，背離客觀主義。對(duì)于我國(guó)刑法理論關(guān)于不能未遂犯的通說(shuō)，有論者認(rèn)為，其“實(shí)質(zhì)上也采取了抽象危險(xiǎn)說(shuō)”。但此是否妥當(dāng)，筆者持保留觀點(diǎn)。另外，亦有反對(duì)將通說(shuō)歸為抽象危險(xiǎn)說(shuō)的論者認(rèn)為，如果將通說(shuō)理解為抽象危險(xiǎn)說(shuō)，那么“只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯”，“因?yàn)楦鶕?jù)抽象危險(xiǎn)說(shuō)，如果按照行為人的計(jì)劃實(shí)施行為，一般人認(rèn)為具有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)性，那么就是未遂犯；否則為不能犯”［1］，而這種理解顯然不是通說(shuō)的立場(chǎng)。由此，將傳統(tǒng)觀點(diǎn)等同于抽象危險(xiǎn)說(shuō)是不當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）具體危險(xiǎn)說(shuō)

具體危險(xiǎn)說(shuō)以客觀未遂理論為基礎(chǔ)，主張“以行為當(dāng)時(shí)一般人所能認(rèn)識(shí)到的事實(shí)以及行為人特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)，在一般人具體地感到有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)的場(chǎng)合，就是未遂犯，否則的話，就是不能犯?！保?］雖然，具體危險(xiǎn)說(shuō)在危險(xiǎn)之有無(wú)的判斷上，采用了客觀主義的立場(chǎng)，因而被稱為“新客觀說(shuō)”，但是依筆者之見(jiàn)，該說(shuō)具有極大的不確定性，很難找出“劃一”而適用的標(biāo)準(zhǔn)。如就手段不能犯而言，根據(jù)該說(shuō)進(jìn)行判斷，在行為人以為槍中有子彈而故意開槍但實(shí)際上槍中沒(méi)有子彈的場(chǎng)合，那么其構(gòu)成未遂犯還是不能犯得具體分析：如果行為人奪過(guò)執(zhí)勤警察的手槍后而開槍的，即使槍中沒(méi)有子彈，從一般人的角度，其也會(huì)感到危險(xiǎn)，因而成立未遂犯；但如果在一般人一看便知行為人手中的槍根本就沒(méi)有子彈而不會(huì)感到危險(xiǎn)的，就屬于不能犯。然而，一般人在何種情形下屬于“一看便知槍中沒(méi)有子彈”的情況則是十分不明確的。這也正是具體危險(xiǎn)說(shuō)所受詬病之處。

具體危險(xiǎn)說(shuō)是日本刑法理論上的通說(shuō)，韓國(guó)刑法中的多數(shù)說(shuō)［10］，我國(guó)大部分學(xué)者在論及該學(xué)說(shuō)時(shí)，亦多持贊同態(tài)度。（1）但即便如此，據(jù)有關(guān)論者所言，具體危險(xiǎn)說(shuō)仍然存在如下不足：第一，“行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與一般人認(rèn)識(shí)的事實(shí)不一致時(shí)，應(yīng)以哪一個(gè)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確”；［10］第二，具體危險(xiǎn)說(shuō)在以行為人特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為判斷基準(zhǔn)，“在結(jié)論上，和抽象危險(xiǎn)說(shuō)并沒(méi)有太大的差別”［9］；第三，具體危險(xiǎn)說(shuō)主張事前判斷，完全不考慮事后判明的情況，欠科學(xué)；第四，具體危險(xiǎn)說(shuō)以行為時(shí)一般人的危險(xiǎn)感為標(biāo)準(zhǔn)，有違刑法保護(hù)法益的目的，不當(dāng)擴(kuò)大刑罰圈之虞。［3］

（四）客觀危險(xiǎn)說(shuō)

客觀危險(xiǎn)說(shuō)，也稱“絕對(duì)不能·相對(duì)不能”說(shuō)，從行為侵害法益的危險(xiǎn)性中尋求未遂犯的可罰性根據(jù)。該說(shuō)認(rèn)為，在不能犯之中，有根本不可能實(shí)現(xiàn)犯罪與由于存在特殊情形而不可能實(shí)現(xiàn)犯罪之分，即有自始絕對(duì)不能和相對(duì)不能的區(qū)別。前者是不可罰的不能犯，后者是應(yīng)當(dāng)處罰的未遂犯。但無(wú)論是絕對(duì)不能，還是相對(duì)不能，客觀危險(xiǎn)說(shuō)均“應(yīng)以行為時(shí)存在的一切客觀情況為基礎(chǔ)或資料進(jìn)行事后判斷”。［3］根據(jù)該說(shuō)的理論評(píng)價(jià)，典型的分析路徑是：如甲計(jì)劃毒死他人，卻誤將營(yíng)養(yǎng)品當(dāng)作毒物令乙吞下，因?yàn)榇朔N情形，按照客觀危險(xiǎn)說(shuō)絕無(wú)可能出現(xiàn)死亡結(jié)果，所以甲的行為是絕對(duì)不能視角下的不能犯；但若僅僅是基于毒物未達(dá)到致死的劑量而造成死亡結(jié)果的，則為相對(duì)不能，是為可罰的未遂犯。

客觀危險(xiǎn)說(shuō)，從其絕對(duì)不能與相對(duì)不能的表述而論即可知其不確定性，此為批判客觀危險(xiǎn)說(shuō)論者的理由之一。此外，持批判觀點(diǎn)的論者亦認(rèn)為：第一，“客觀危險(xiǎn)說(shuō)”認(rèn)為，在行為不具有產(chǎn)生結(jié)果的“實(shí)在可能性”的不能未遂犯中，并不存在作為未遂犯處罰的根據(jù)——危險(xiǎn)性，如若處罰，則不恰當(dāng)；第二，“客觀危險(xiǎn)說(shuō)”把“危險(xiǎn)說(shuō)”與“因果性”作等同理解的結(jié)果，必然在不可罰的不能犯之概念中排斥“著手實(shí)行”的內(nèi)容；［2］第三，“對(duì)事物的經(jīng)過(guò)進(jìn)行事后的、科學(xué)的考慮時(shí)，一切都是必然的，沒(méi)有發(fā)生結(jié)果也都是必然的”，“在這個(gè)意義上，可以說(shuō)，所有的未遂犯都是不能犯，因此，既然現(xiàn)行法的立場(chǎng)是承認(rèn)未遂犯，那么就不允許進(jìn)行事后的科學(xué)的判斷”。［11］

（五）印象說(shuō)

在不能犯問(wèn)題上，經(jīng)上述幾種學(xué)說(shuō)或是主觀或是客觀的對(duì)立、論爭(zhēng)之后，有學(xué)者試圖調(diào)和主客觀之間的對(duì)立，因而出現(xiàn)了折中意義上的印象說(shuō)。印象說(shuō)又稱“印象理論”，溯源于德國(guó)。簡(jiǎn)而言之，“印象說(shuō)認(rèn)為，在行為人的法敵對(duì)意思具有擾亂一般人的法律穩(wěn)定感或社會(huì)的平穩(wěn)狀態(tài)的印象時(shí)，可以認(rèn)定具有危險(xiǎn)性”。［10］其中，印象說(shuō)的“敵對(duì)意思”是指“成立未遂可罰性標(biāo)準(zhǔn)的，雖是行為人敵對(duì)的法律意識(shí)，但這并非僅僅作為現(xiàn)象理解的敵對(duì)意思，而是被作為從行為中產(chǎn)生的對(duì)社會(huì)有深刻影響來(lái)理解的敵對(duì)法律意識(shí)”。［12］具言之，該說(shuō)主張“不能犯未遂的應(yīng)受處罰性應(yīng)具備兩個(gè)前提條件：第一，與不能犯未遂相同，行為人必須根據(jù)他的整體計(jì)劃開始直接實(shí)施實(shí)行行為；第二，未遂必須至少動(dòng)搖人們對(duì)法秩序不可破壞性的信賴。如果根據(jù)行為對(duì)象的性質(zhì)或者行為手段，行為‘根本’不可能既遂，行為人因重大認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而忽視這一點(diǎn)的，則不存在最小限度的動(dòng)搖?！保?］“印象說(shuō)”已“發(fā)展為德國(guó)的通說(shuō)，目前德國(guó)大多數(shù)知名學(xué)者，如Roxin、Jescheck等都支持印象說(shuō)”。［13］且在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦有學(xué)者主張自一般預(yù)防理論中誕生的“印象理論”。［14］實(shí)際上，對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)刑法，這種理論上的去向應(yīng)當(dāng)說(shuō)是不難理解的。因?yàn)橛∠笳f(shuō)產(chǎn)生于德國(guó)并為其刑法和判例所采用，后由臺(tái)灣留德學(xué)者將其引入臺(tái)灣刑法理論之中，亦為理所當(dāng)然。［15］

綜上，通過(guò)對(duì)不能未遂犯之危險(xiǎn)性判斷的幾種學(xué)說(shuō)的理論梳理，筆者認(rèn)為，至少以下兩點(diǎn)結(jié)論是不爭(zhēng)的事實(shí)：第一，對(duì)不能未遂犯之危險(xiǎn)的判斷，在刑法立場(chǎng)上，自主觀主義向客觀主義轉(zhuǎn)變，并最終趨向于尋求主客觀二者的平衡。進(jìn)而從規(guī)范、科學(xué)的角度為未遂犯與不可罰之不能犯的合理界分確定原則與基準(zhǔn)；第二，無(wú)論未遂犯與不可罰之不能犯當(dāng)如何界分，對(duì)不能未遂犯之可罰性的“肯定說(shuō)”當(dāng)毋庸置疑地為理論發(fā)展的趨向。然而，上述危險(xiǎn)判斷之理論的演進(jìn)動(dòng)力或謂之此理論與彼理論的本質(zhì)差別和根本分歧在何處，則是不得不值得思考的問(wèn)題。

二、本質(zhì)之思：論爭(zhēng)的根本分歧

圍繞以未遂犯與不可罰不能犯之界分為核心的不能犯危險(xiǎn)性判斷之標(biāo)準(zhǔn)的論爭(zhēng)，歷有“純粹主觀說(shuō)”、“抽象危險(xiǎn)說(shuō)”、“具體危險(xiǎn)說(shuō)”、“客觀危險(xiǎn)說(shuō)”和“印象說(shuō)”等數(shù)種不同理論學(xué)說(shuō)之紛爭(zhēng)。但學(xué)說(shuō)林立僅是學(xué)派之爭(zhēng)的形式特征，究其論爭(zhēng)本質(zhì)，筆者以為在于各學(xué)說(shuō)論者所持之刑法基本立場(chǎng)的根本之分歧。關(guān)于這種立場(chǎng)的差異性，詳言之，如下：

（一）主觀主義與客觀主義之爭(zhēng)

不能未遂犯系德國(guó)刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈首創(chuàng)，在該理論之初，其并不是可罰的未遂犯的一種類型，而是與可罰未遂犯相對(duì)立的一種不可罰的犯罪形態(tài)，且基于舊的客觀未遂理論，費(fèi)氏主張不能犯不可罰。［16］爾后，費(fèi)爾巴哈的理論不斷被學(xué)者批判、修正，進(jìn)而肯定了不能未遂犯的可罰性。同時(shí)，不能未遂犯理論也從德國(guó)傳播到法國(guó)，并后為日本所移植。但不同的是，作為不能未遂犯理論的源起之國(guó)的德國(guó)與最先移植該理論的法國(guó)，均先后棄置對(duì)“不能犯不可罰”的堅(jiān)守，在不能未遂犯的可罰性上，多少借鑒了主觀主義刑法之行為無(wú)價(jià)值之違法性判斷的因素，而肯定了不能未遂犯的可罰性；但“日本刑法在關(guān)于不能未遂犯的可罰性問(wèn)題上，則一直就沒(méi)有放棄過(guò)客觀主義的態(tài)度”。［16］由此導(dǎo)致在日本刑法理論中，不能犯是與未遂犯相對(duì)的概念，因不成立犯罪而不可罰的現(xiàn)狀。同時(shí)，也正是基于此種原因，使得在日本刑法理論中，就不能犯有關(guān)問(wèn)題的爭(zhēng)論有異于德國(guó)及其他地區(qū)。

再具體到大陸法系國(guó)家圍繞行為的危險(xiǎn)展開爭(zhēng)論并形成的理論學(xué)說(shuō)，其本質(zhì)上亦為主觀主義刑法與客觀主義刑法立場(chǎng)的分歧。比如，純粹主觀，從行為無(wú)價(jià)值的主觀未遂立場(chǎng)出發(fā)，以行為人犯罪意思之有無(wú)為視角而判斷行為危險(xiǎn)的有無(wú)，進(jìn)而決定未遂犯與不能犯的界分；抽象危險(xiǎn)說(shuō)，同樣也是主觀主義立場(chǎng)；具體危險(xiǎn)說(shuō)和客觀危險(xiǎn)說(shuō)，則從“一般人的角度”出發(fā)，才站在了客觀主義的立場(chǎng)上；及至印象說(shuō)，則對(duì)主觀主義和客觀主義的立場(chǎng)在某種程度上予以了折中和兼顧。如此這般不難看出，對(duì)危險(xiǎn)存在有無(wú)的判斷，則正與不能未遂犯即行為違法性判斷之從客觀轉(zhuǎn)向主觀相反，而從主觀轉(zhuǎn)向客觀。

故而筆者認(rèn)為，關(guān)于不能未遂犯之論爭(zhēng)的各論者，其觀點(diǎn)根本性分歧的原因在于各論者所持之刑法基本立場(chǎng)的不同，即刑法主觀主義立場(chǎng)與刑法客觀主義立場(chǎng)的分歧。可以這么認(rèn)為，一切刑法理論之根本意義上的分歧，歸根到底，都可以因論者所持之基本立場(chǎng)的不同而形成。既然我們了解分歧的根源所在，那么持何種立場(chǎng)才是符合刑法理論發(fā)展趨勢(shì)的呢？對(duì)此筆者認(rèn)為，絕對(duì)的客觀主義立場(chǎng)或絕對(duì)的主觀主義立場(chǎng)都是不足取的，且我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，在罪刑的認(rèn)定上需主客觀相統(tǒng)一；而在刑法立場(chǎng)的取向上，除主觀與客觀立場(chǎng)本身不可調(diào)和之處外，筆者認(rèn)為這一原則同樣是適用的。對(duì)此，持支持觀點(diǎn)的論者亦早有定論。［17］結(jié)合前文五種理論學(xué)說(shuō)與學(xué)界的論爭(zhēng)趨向，較多的學(xué)者贊同具體危險(xiǎn)說(shuō)，筆者也認(rèn)為這種以客觀未遂論為基礎(chǔ)兼顧行為人之“特別認(rèn)識(shí)”的理論是可取的。其理由是：第一，具體危險(xiǎn)說(shuō)“以行為當(dāng)時(shí)一般人所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)以及行為人所特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)，從一般人的立場(chǎng)出發(fā)判斷危險(xiǎn)的有無(wú)”。首先，具體危險(xiǎn)說(shuō)從一般人的立場(chǎng)出發(fā)及一般人所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)判斷危險(xiǎn)的有無(wú)，較之于“純粹主觀說(shuō)”與“抽象危險(xiǎn)說(shuō)”從行為人的意志及其所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)出發(fā)的主觀歸罪，具體危險(xiǎn)說(shuō)采取了刑法客觀主義取向；其次，具體危險(xiǎn)說(shuō)在客觀主義基本立場(chǎng)之前提下，兼顧了“行為當(dāng)時(shí)行為人所特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)”，保留了必要的主觀主義因素；最后，雖然有論者對(duì)“行為人特別知道的事實(shí)”予以了質(zhì)疑，但因其無(wú)法回答對(duì)看似健康的糖尿病患者在行為人“特別知道”但“一般人”不知道的前提下故意給其注射葡萄糖的案件中構(gòu)成未遂犯而不是不能犯的尷尬，而令其反駁顯得尤為無(wú)力。因?yàn)?，如果否定“行為人特別知道的事實(shí)”的合理性，則必然會(huì)導(dǎo)致客觀歸罪而得出與上述近乎通說(shuō)之相反的結(jié)論。［5］第二，印象說(shuō)雖從理論上講亦兼顧了主觀與客觀，但并未在我國(guó)學(xué)術(shù)界占主流地位，因而從主觀主義與客觀主義協(xié)調(diào)的角度而言，無(wú)疑具體危險(xiǎn)說(shuō)更具適當(dāng)性。至于具體危險(xiǎn)說(shuō)在運(yùn)用于實(shí)踐時(shí)需注意的事項(xiàng)，筆者將在后文論及。

（二）刑罰的絕對(duì)主義與相對(duì)主義

刑罰的絕對(duì)主義與相對(duì)主義是舊派與新派在刑罰論領(lǐng)域中爭(zhēng)論的集中體現(xiàn)。前者以絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論為內(nèi)容，主張“因?yàn)橛蟹缸锒刑幮塘P”；而后者則以目的刑論為內(nèi)容，其認(rèn)為刑罰本身并沒(méi)有什么意義，只有在為了實(shí)現(xiàn)一定目的即預(yù)防犯罪的意義上才具有價(jià)值，因此在預(yù)防犯罪所必要而且有效的限度內(nèi)，刑罰才是正當(dāng)?shù)摹＃?7］具體結(jié)合不能未遂犯的論爭(zhēng)，其本質(zhì)上關(guān)涉的亦為刑罰絕對(duì)主義與相對(duì)主義的不同，具言之：

首先，關(guān)于不能未遂犯的可罰性。從客觀主義的不能犯不可罰到相對(duì)可罰，其背后的實(shí)質(zhì)不在于刑罰的施加范圍之寬廣，而在于立法者對(duì)刑罰之價(jià)值取向的不同，即施加刑罰僅僅是為了懲治犯罪抑或預(yù)防犯罪的不同。假設(shè)對(duì)于嚴(yán)重的犯罪，雖因手段、對(duì)象的暫時(shí)不能而未得逞，但在當(dāng)給予刑罰之必要的前提之下而未予否定評(píng)價(jià)的，則一方面行為人會(huì)有再犯之風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，亦與罪刑相適應(yīng)相悖；

其次，在未遂犯與不可罰不能犯的危險(xiǎn)判斷上，從主觀主義的重視行為人主觀惡意、行為不法等不確定因素，到客觀主義及主觀與客觀相統(tǒng)一之下的對(duì)行為之結(jié)果不法的強(qiáng)調(diào)，增加評(píng)價(jià)的確定性與科學(xué)性，在縮小未遂犯圈的同時(shí)維持刑罰必要的謙抑。當(dāng)然，刑罰的謙抑并不等于放縱犯罪，此僅為刑罰理念上的轉(zhuǎn)變，即是對(duì)有罪必罰之報(bào)應(yīng)刑的舍棄，也是對(duì)刑罰預(yù)防犯罪功能的重視。在一定程度上，這種刑罰觀念之轉(zhuǎn)變也必然會(huì)影響到其對(duì)待犯罪及犯罪圈的態(tài)度。

最后，刑法的本性在于謙抑，刑罰的犯罪預(yù)防功能應(yīng)當(dāng)優(yōu)于其犯罪報(bào)應(yīng)目的。在不能未遂犯爭(zhēng)論之下的理論演進(jìn)趨勢(shì)，即肯定不能未遂犯的可罰性，且亦對(duì)可罰之不能犯的判斷采綜合科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，這樣就契合了刑罰本質(zhì)的導(dǎo)向。

至此，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，得出各學(xué)說(shuō)之論者所秉持著的刑罰論在本質(zhì)上的不同取向，也導(dǎo)致了不能未遂犯學(xué)派論爭(zhēng)的根本分歧。

（三）刑事政策的考量：一個(gè)不可忽視的因素

刑法的目的固然在于保護(hù)法益，但法益保護(hù)的前提是懲治犯罪和維護(hù)現(xiàn)存社會(huì)秩序的安定，而后者的實(shí)現(xiàn)，通常受特定時(shí)期一國(guó)之內(nèi)的“以犯罪的預(yù)防和鎮(zhèn)壓為目的的國(guó)家政策”，即刑事政策的較大影響。［18］這種影響不僅體現(xiàn)在刑事立法上，而且刑法理論亦不能避免。其中，最顯見(jiàn)的是有關(guān)論者認(rèn)為，為了達(dá)到刑事政策的目的，“有時(shí)必須將一些由于某種原因而沒(méi)有造成現(xiàn)實(shí)結(jié)果但足以對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定造成重大影響的危險(xiǎn)行為作為未遂犯例外地予以處罰?！蓖瑫r(shí)，持此論者亦認(rèn)為，“什么樣的行為是對(duì)社會(huì)秩序具有重大影響的危險(xiǎn)行為呢？”“只能根據(jù)該行為本身所具有的性質(zhì)、現(xiàn)行社會(huì)治安秩序以及一般人的處罰感情等行為本身所具有的客觀危險(xiǎn)以外的刑事政策上的因素來(lái)決定?！保?］由此觀之，不同時(shí)期的不同地區(qū)的不同的刑事政策，它們?cè)趯?dǎo)向上的差異也不得不說(shuō)間接地導(dǎo)致不能未遂犯之論爭(zhēng)的形成。例如，“英國(guó)近年來(lái)，由于犯罪的劇烈增加，而大量擴(kuò)大未遂犯的處罰范圍，并相應(yīng)地縮小或者限制不能犯的成立范圍”。而與其相反，“在日本，由于20世紀(jì)70年代之后，社會(huì)治安狀況較好，因此，許多學(xué)者就提議，要縮小未遂犯的處罰范圍，將過(guò)去的一些作為未遂犯處罰的犯罪作為不能犯處理?！保?］

三、不能未遂犯之爭(zhēng)的再思考：基于具體危險(xiǎn)說(shuō)而展開

正如前文所言，不能未遂犯論爭(zhēng)的焦點(diǎn)在于如何界分未遂犯與不能犯，其本質(zhì)則關(guān)涉到行為危險(xiǎn)性的判斷，因?yàn)椤皩?duì)不能未遂犯的肯定過(guò)程即為對(duì)危險(xiǎn)的排除過(guò)程，相反，對(duì)不能未遂犯的排除過(guò)程也是對(duì)危險(xiǎn)的肯定過(guò)程?！保?9］但如何判斷危險(xiǎn)的存在？學(xué)術(shù)之爭(zhēng)已如前述，筆者的觀點(diǎn)傾向亦在前文中有明確的體現(xiàn)，即筆者支持在未遂犯與不能犯的危險(xiǎn)之實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)上采主觀與客觀相統(tǒng)一的具體危險(xiǎn)說(shuō)。理由主要有兩個(gè)：一是因?yàn)榫唧w危險(xiǎn)說(shuō)兼顧刑法立場(chǎng)的主觀與客觀，避免了單純持任何一種觀點(diǎn)而造成的司法認(rèn)定上的尷尬，做到了主客觀相統(tǒng)一；二是具體危險(xiǎn)說(shuō)在我國(guó)刑法學(xué)界也得到了多數(shù)學(xué)者的支持，甚至是曾持抽象危險(xiǎn)說(shuō)之傳統(tǒng)觀點(diǎn)的論者亦轉(zhuǎn)向具體危險(xiǎn)說(shuō)，具體危險(xiǎn)說(shuō)存在成為“新通說(shuō)”的理論趨勢(shì)。［15］但即便如此，筆者認(rèn)為對(duì)具體危險(xiǎn)說(shuō)中的相關(guān)問(wèn)題仍需再做如下探討與明確。

（一）危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)或是一般人標(biāo)準(zhǔn)

所謂“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)是完全依據(jù)客觀，甚至是實(shí)驗(yàn)室的實(shí)驗(yàn)結(jié)論來(lái)確定事物的”［20］，如向他人的靜脈注射30CC的空氣，即便行為人主觀上有殺人的故意，但根據(jù)醫(yī)學(xué)科學(xué)的實(shí)驗(yàn)結(jié)論，30CC的空氣根本無(wú)法致人死亡，因而從科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，行為人的行為應(yīng)當(dāng)不具有危險(xiǎn)性。然而，從當(dāng)時(shí)特殊情形之下的社會(huì)一般人及普通人的認(rèn)識(shí)而言，向他人靜脈注射空氣的行為顯然是具有危險(xiǎn)性的。因此，這種判斷基點(diǎn)的差異導(dǎo)致結(jié)論的不同則正是科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與一般人標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵區(qū)別。又因危險(xiǎn)的存在與否，在犯罪形態(tài)上關(guān)涉未遂犯與不能犯的判斷，但在罪質(zhì)上，則關(guān)涉罪與非罪的差別。所以，對(duì)具體危險(xiǎn)說(shuō)之危險(xiǎn)采何種判斷標(biāo)準(zhǔn)則至關(guān)重要，其也是首先要解決的。

在境外刑法理論中，主張具體危險(xiǎn)說(shuō)的學(xué)者不在少數(shù)，多主張從一般人的角度出發(fā)即采以一般人標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷危險(xiǎn)的有無(wú)，如日本學(xué)者平野龍一、福田平、大塚仁、大谷實(shí)［4］，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者甘添貴［21］（2）、林東茂［22］（3），等等。同時(shí)，在此共識(shí)的基礎(chǔ)上，又有論者進(jìn)一步指出，即使以一般人的立場(chǎng)為判斷的基準(zhǔn)，也必須明確“這里的一般人見(jiàn)地也應(yīng)以通常人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以科學(xué)的一般人的判斷為基礎(chǔ)”。［23］由此，具體危險(xiǎn)說(shuō)之危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)則不在于純粹的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與一般人標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)，因?yàn)橐话闳藰?biāo)準(zhǔn)已為共識(shí)，而真正的爭(zhēng)論焦點(diǎn)則在于科學(xué)的一般人與通常的一般人的區(qū)分。在我國(guó)，亦有學(xué)者論及科學(xué)的一般人標(biāo)準(zhǔn)與立場(chǎng)，其認(rèn)為“科學(xué)的一般人，是指在某個(gè)社會(huì)中受過(guò)正常教育，是有正常的辨別和判斷能力的人，相應(yīng)地，所謂的科學(xué)的一般人立場(chǎng)，就是指具有該種正常理智的人，在當(dāng)時(shí)的特定環(huán)境下，根據(jù)對(duì)各種現(xiàn)實(shí)因素的分析所可能具有的立場(chǎng)?！保?］另外，在該論者論說(shuō)語(yǔ)境下，科學(xué)的一般人立場(chǎng)與科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)立的，但卻與通常的一般人立場(chǎng)在很大程度上是重合的，之所以有“科學(xué)”與“通?！敝畡e，依筆者的理解，是因?yàn)樽钥茖W(xué)標(biāo)準(zhǔn)向通常一般人標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化時(shí)的折中。然而，由于刑法的存在是以事先明確規(guī)定的罪與刑而向社會(huì)通常的一般人提供行動(dòng)準(zhǔn)則和指南的，因此對(duì)刑法條文的理解則完全不能偏離社會(huì)通常的一般人的認(rèn)識(shí)與預(yù)知可能，否則，刑法即失去其保護(hù)法益從而達(dá)到維持社會(huì)秩序之本來(lái)目的。正是基于此，筆者認(rèn)為，具體危險(xiǎn)說(shuō)之危險(xiǎn)是否存在的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是一般人標(biāo)準(zhǔn)，而且是通常的一般人標(biāo)準(zhǔn)，而不是科學(xué)的一般人標(biāo)準(zhǔn)，更不是完全從專家的、實(shí)證的角度而出發(fā)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)之立場(chǎng)。

（二）危險(xiǎn)判斷的基準(zhǔn)：行為時(shí)或是行為之后

對(duì)行為危險(xiǎn)性的判斷，采取行為人之主觀角度與行為后之客觀角度往往會(huì)得出迥然不同的結(jié)論。亦即作為危險(xiǎn)判斷基底的事實(shí)，到底是行為當(dāng)時(shí)一般人所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)，還是事后查明的客觀事實(shí)，這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)非常艱難的問(wèn)題。如果以行為時(shí)一般人的認(rèn)識(shí)為判斷基礎(chǔ)，那么僅就外表而言，一般人足以相信其健康但實(shí)際上患有糖尿病的人注射葡萄糖的行為是不可能造成危險(xiǎn)的，是不能犯；但從事后查明的客觀事實(shí)出發(fā)，該行為顯然是具有危險(xiǎn)性的，即使沒(méi)有造成嚴(yán)重后果，亦應(yīng)認(rèn)定為未遂犯。［24］由此可見(jiàn)，選擇一個(gè)正確的危險(xiǎn)判斷角度或謂之出發(fā)點(diǎn)是十分重要的。

根據(jù)具體危險(xiǎn)說(shuō)的經(jīng)典釋義，“以行為人行為當(dāng)時(shí)，一般人有認(rèn)識(shí)可能性之事實(shí)情況以及行為人特別認(rèn)識(shí)之事實(shí)情況作判斷基礎(chǔ)，以一般人之立場(chǎng)，在該種事實(shí)情況下，若能具體地感到結(jié)果發(fā)生之危險(xiǎn)，則為普通未遂犯；若無(wú)此具體危險(xiǎn)之感覺(jué)，則為不能犯?！保?5］于此可知，具體危險(xiǎn)說(shuō)對(duì)行為之時(shí)與事后判斷作了一個(gè)折中，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是符合主客觀相統(tǒng)一的，學(xué)界也鮮有爭(zhēng)議。但爭(zhēng)論較多的是，“具體危險(xiǎn)說(shuō)”提出了“行為人特別知道的事實(shí)”的概念。反對(duì)論者認(rèn)為，“行為人特別知道的事實(shí)”會(huì)導(dǎo)致作為客觀屬性的危險(xiǎn)，隨著行為人認(rèn)識(shí)的有無(wú)而變化成主觀的東西，從而不符合危險(xiǎn)的客觀屬性。［5］如此，“行為人以為存在某種事實(shí)時(shí)，具體危險(xiǎn)說(shuō)與抽象危險(xiǎn)說(shuō)得出的結(jié)論便相同”［26］，容易導(dǎo)致根據(jù)行為人認(rèn)識(shí)的有無(wú)來(lái)決定危險(xiǎn)的有無(wú)，這當(dāng)然不合適。［4］但如果否定“行為人特別知道的事實(shí)”之必要性，則對(duì)于諸如前文所列之事例，在一般人不可能認(rèn)知而行為人特別知道的情況下從而實(shí)施危險(xiǎn)行為，認(rèn)定全無(wú)危險(xiǎn)，以不能犯論的話，顯然也是缺乏正當(dāng)性依據(jù)的。由于無(wú)法回答這種令反對(duì)論者陷入理論困境的難題，使得反對(duì)論者否定“行為人特別知道的事實(shí)”的主張變得尤為無(wú)力。

因此，筆者認(rèn)為，將“行為人特別知道的事實(shí)”作為通常的一般人的事后客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的例外，是必要的。不僅可以解決客觀標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法解釋但卻又顯見(jiàn)的違背公正的情形，同時(shí)亦為刑法主客觀相統(tǒng)一之主觀傾向的體現(xiàn)。但須得注意的是，即便采用具體危險(xiǎn)說(shuō)判斷行為之危險(xiǎn)性的有無(wú)，肯定“行為人特別知道的事實(shí)”的必要性，也應(yīng)嚴(yán)格遵守先依通常的一般人標(biāo)準(zhǔn)，在且僅在前者之視角的判斷顯失不當(dāng)?shù)那疤嵯?，方能兼顧“行為人特別知道的事實(shí)”之標(biāo)準(zhǔn)，亦即筆者認(rèn)為二者之間是具有位階性的，從而以此避免因后者的濫用而使得未遂犯圈的過(guò)分?jǐn)U張。

（三）傳統(tǒng)歸類下的具體危險(xiǎn)說(shuō)之適用

不能未遂犯是刑法理論中最具爭(zhēng)議以及學(xué)派論爭(zhēng)最為激烈的領(lǐng)域。綜上論說(shuō)，筆者認(rèn)為，以具體的危險(xiǎn)說(shuō)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷行為危險(xiǎn)性的有無(wú)，而達(dá)到未遂犯與不可罰的不能犯之清晰界分是可行的，即以行為當(dāng)時(shí)一般人認(rèn)識(shí)的事實(shí)及行為人特別認(rèn)識(shí)的事實(shí)為基礎(chǔ)，從通常一般人的立場(chǎng)判斷有無(wú)結(jié)果發(fā)生之危險(xiǎn)，如果存在危險(xiǎn)，則為不能未遂犯，當(dāng)罰；否則，即為不可罰之不能犯。結(jié)合我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論將不能犯未遂劃分為主體不能、對(duì)象不能與手段不能的通說(shuō)［27］，筆者試以數(shù)例論述具體危險(xiǎn)說(shuō)的適用。

1．主體不能犯

“主體不能，亦即主體的資格發(fā)生缺陷，致使得結(jié)果的發(fā)生變成不可能?！保?8］對(duì)此，筆者認(rèn)為，該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件的主體資格之不具備，已然說(shuō)明行為人的行為無(wú)法構(gòu)成特定罪的未遂。如誤以為自己是國(guó)家工作人員，因收受他人賄賂而成立受賄罪；郵局非在編的人員，以為自己是郵政工作人員，私自開拆他人信件而構(gòu)成私自開拆郵件罪的，如此之類皆屬于主體不能犯。因?yàn)樾袨槿说摹罢`認(rèn)”行為是主觀認(rèn)知的錯(cuò)誤，但是按照具體危險(xiǎn)說(shuō)而言，通常一般人未必會(huì)有與行為人相同之“誤認(rèn)”，因此，應(yīng)該認(rèn)為對(duì)于主體不能犯之行為人針對(duì)特定罪行的危險(xiǎn)性當(dāng)是不存在的，是為主體資格欠缺的不能犯而非為特定罪名的未遂犯。但是，行為人的行為在符合刑法規(guī)定的前提下，可能構(gòu)成其他犯罪。

2．對(duì)象不能犯

對(duì)象不能，又稱客體不能，“此即指行為所指向的攻擊對(duì)象發(fā)生缺陷，致使行為原本可以實(shí)現(xiàn)的結(jié)果產(chǎn)生轉(zhuǎn)向，而無(wú)法實(shí)現(xiàn)原本之結(jié)果”。［28］例如，將木頭誤認(rèn)為人而射殺；將己物當(dāng)作他人之物而偷竊；將男人誤作為女人而強(qiáng)奸，等等。對(duì)于對(duì)象不能犯是否可罰，非劃一而定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為發(fā)生時(shí)的客觀情況而分別認(rèn)定。如將木頭誤認(rèn)為人而射殺的行為，假設(shè)這個(gè)行為發(fā)生在鬧市區(qū)，通常的一般人都認(rèn)為行為人射殺的是“人”，按照具體危險(xiǎn)說(shuō)，這種行為當(dāng)然具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，以對(duì)象不能未遂犯論處應(yīng)無(wú)疑意；但如果此行為發(fā)生在人跡罕至的某地深夜，正常情況下是不會(huì)存在人的活動(dòng)，此時(shí)從一般人的角度出發(fā)，令其認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性是很困難的，因此認(rèn)定為不能犯較為恰當(dāng)。但是，并非所有的對(duì)象不能犯都可以這樣以“兩分法”的方式進(jìn)行分析，在某些對(duì)象不能犯的場(chǎng)合，按照具體危險(xiǎn)說(shuō)是當(dāng)然要以不能未遂犯論處的。比如，以為被害人在床上睡覺(jué)而向床上開槍，但被害人不在家的；將尸體當(dāng)作活人殺害，而事先不知道其為尸體的；誤將男子當(dāng)作婦女實(shí)施“強(qiáng)奸”、“猥褻”行為等，因?yàn)樾袨槿说倪@些行為在通常人看來(lái)是有顯見(jiàn)的發(fā)生結(jié)果之危險(xiǎn)的，如若依據(jù)相關(guān)論者對(duì)其以不能犯論處，筆者認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)摹＃?7］（4）

3．手段不能犯

手段不能即方法不能，“此即行為對(duì)于結(jié)果實(shí)現(xiàn)的必然性關(guān)系有所欠缺”。［28］如將不可能致人死亡的食物當(dāng)作毒藥使他人食用；以殺人故意，誤用沒(méi)有子彈的槍支向他人射擊的；誤將面粉當(dāng)毒品出售的，等等。通說(shuō)論者認(rèn)為，這些行為都是不能犯而不具有可罰性。［27］我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)更有學(xué)者從根本上否定手段不能犯之手段為刑法意義上的行為。［28］（5）對(duì)此，筆者持反對(duì)觀點(diǎn)。首先，手段不能犯之行為人的行為屬于犯罪評(píng)價(jià)的行為。即便在論及犯罪構(gòu)成要件理論時(shí)，很少有學(xué)者主張脫離于犯罪構(gòu)成該當(dāng)性之“裸的行為論”，多主張“作為犯罪成立的要素應(yīng)該考慮的行為必須是符合構(gòu)成要件的”，但是，有關(guān)論者仍然認(rèn)為有必要考慮“作為犯罪概念基地的行為”，即“作為構(gòu)成要件性判斷的對(duì)象的事實(shí)性行為”。［29］因此，從這個(gè)意義上講，手段不能犯之手段行為也應(yīng)當(dāng)被刑法所評(píng)價(jià)。其次，手段不能犯未必均為不可罰之不能犯。依據(jù)具體危險(xiǎn)說(shuō)，對(duì)于上述“以殺人故意，誤用沒(méi)有子彈的槍支向他人射擊的”的情形，根據(jù)前文的分析，應(yīng)當(dāng)分為通常的一般人能夠感知存在危險(xiǎn)與顯見(jiàn)的不存在危險(xiǎn)兩種情況，對(duì)于前者應(yīng)以未遂犯論；而后者則為不能犯。最后，手段不能犯即便因?yàn)橥ǔ５囊话闳四軌蛎鞔_認(rèn)知無(wú)造成結(jié)果的危險(xiǎn)而構(gòu)成不可罰之不能犯，但不可罰僅對(duì)特定罪而言，在符合他罪之前提下，仍然是可罰的。故而，認(rèn)為手段不能犯為不可罰之不能犯及認(rèn)為手段不能犯之手段非為犯罪評(píng)價(jià)之行為均是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

注釋：

（1）在我國(guó)對(duì)具體危險(xiǎn)說(shuō)持支持態(tài)度的學(xué)者有黎宏教授、趙秉志教授、鄭軍男博士等等，詳見(jiàn)：黎宏．刑法中的危險(xiǎn)及其判斷——從未遂犯和不能犯的區(qū)別出發(fā)［J］．法商研究，2004，（4）：91－97；趙秉志．論不能犯與不能犯未遂問(wèn)題［J］．北方法學(xué)，2008，（1）：73－75；鄭軍男．不能未遂犯研究［M］．北京：中國(guó)檢察出版社，2005：25．

（2）甘添貴教授主張“至于‘危險(xiǎn)之有無(wú)’，系以‘一般人之立場(chǎng)觀察’，即以‘一般人之立場(chǎng)’為基準(zhǔn)”。詳見(jiàn)：甘添貴．不能未遂之‘不能’與‘危險(xiǎn)’［J］．月旦法學(xué)雜志，2001，（77）．

（3）林東茂教授認(rèn)為，有無(wú)危險(xiǎn)，“必須從社會(huì)大眾的觀點(diǎn)看”。詳見(jiàn)：陳子平．刑法總論［M］．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009：277．

（4）張明楷教授主張對(duì)上述種種情況定以不能犯，此為筆者所反對(duì)的。張明楷教授的觀點(diǎn)，詳見(jiàn)：張明楷．刑法學(xué)（第四版）［M］．北京：法律出版社，2011：335．

（5）柯耀程教授認(rèn)為：“（手段不能之）行為本應(yīng)非屬于刑法所評(píng)價(jià)之行為，更不須檢討其行為階段，乃至于檢討可罰性關(guān)系”；“故手段行為的缺陷，形成無(wú)法實(shí)現(xiàn)結(jié)果者，固屬不能的原因，但此種不能者，亦屬于純粹結(jié)果后判斷的觀察，并無(wú)法因結(jié)果實(shí)現(xiàn)的手段不能，而直接推定手段不能系不能未遂的一種類型?！痹斠?jiàn)：柯耀程．刑法的思與辯［M］．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：177－178．