我國CDM項目中——賣方特有風險控制問題探討

■ 孫增芹 中國石油大學（華東）

《京都議定書》第12條設計的“清潔發(fā)展機制（Clean Development Mechanism，CDM）”系京都三機制中唯一有發(fā)展中國家參與的機制。站在可持續(xù)發(fā)展的高度，CDM本身又不僅僅只是商業(yè)交易，它還能夠帶給交易雙方共同的環(huán)境利益。CDM已成為我國當前碳貿(mào)易最主要的形式。截止2013年1月6日，在CDM執(zhí)行理事會（以下減稱EB）已成功注冊的中國CDM項目為2980個。我國已成為全球CDM項目注冊最多，預期年均減排量最大的國家。然而由于經(jīng)營理念、法律水平以及語言文字等方面的障礙，國內(nèi)企業(yè)（尤其是中、小型企業(yè)）對CDM的了解并不深入，對于CDM的特有風險都還十分陌生，這給企業(yè)參加這種復雜的新型國家貿(mào)易帶來很多潛在的風險。在當前中國企業(yè)只是CDM規(guī)則的被動接受者的情況下，國內(nèi)企業(yè)作為CDM項目的發(fā)起人和賣方，如何在現(xiàn)有的法律框架下管理和規(guī)避CDM貿(mào)易中的風險，爭取更加有利的條件和地位參與國際競爭，就成為了理論研究與實務操作共同關注的話題。

一、我國CDM項目中賣方特有風險分析

（一）政治與法律風險

除了普通的政府征收和征用風險外，主要指與CDM有關的國際、國內(nèi)法律發(fā)生變化的風險，關注的原因包括：其一，CDM完全是基于一系列國際、國內(nèi)法律文件構建起來的交易模式，不論國際法部分發(fā)生了變化還是國內(nèi)法部分發(fā)生了變化，CDM的交易流程都會隨之發(fā)生變化，這勢必會對已經(jīng)或投入開發(fā)的或正在運行中的CDM項目造成不同程度的影響和困難。其二、各國在環(huán)境問題上的爭吵和妥協(xié)不僅僅是環(huán)境問題，更重要的是政治問題?！毒┒甲h定書》的承諾期僅到2012年，2012年之后CDM是否還會延續(xù)存在極大的不確定性。其三、京都會議之后的歷次氣候大會，中國、印度是否應該承擔減排義務的問題屢屢被美國等發(fā)達國家拿來作為履行現(xiàn)有和進一步限排義務，以及對發(fā)展中國家進行資金、技術支持的條件。

（二）注冊審批風險

一個CDM項目從開始開發(fā)到CER產(chǎn)生，依次要經(jīng)過東道國DNA批準、DOE核查審定、聯(lián)合國EB注冊批準、DOE核查、聯(lián)合國EB簽發(fā)等多道審批程序，并且DOE和EB的審批各需要6個月至1年的時間。全球DOE數(shù)量有限，審定人員相對較少，流動性較大，特別是缺乏有經(jīng)驗的審定人員，都大大增加了項目延遲提交注冊的風險，發(fā)改委對合同價格的審查可能造成DNA審批環(huán)節(jié)上2到3次的返工，這一過程至少需要數(shù)月。因此，即使一個最常見的CDM項目，從開發(fā)到注冊大約也需要1.5年到2年的時間。由于很多CDM項目都具有比較強的時間利益性，例如垃圾填埋項目、生物質(zhì)項目等，注冊審批時間過長會給項目的最終收益打上折扣。

（三）方法學審批風險

CDM現(xiàn)有的方法學都有著十分嚴格甚至苛刻的適用條件和邊界，如果賣方想要開發(fā)的項目不能適用現(xiàn)有的方法學，則必須先就自己設計的新的衡量計算機制向EB提出方法學的批準申請，在EB批準新的方法學之后，項目的開發(fā)和實施才能依照新的方法學進行。由于方法學的開發(fā)包含著大量極其復雜的綜合科學技術應用性問題，并且方法學的論證過程必須是極其嚴謹?shù)模ǚ駝tCDM就成為一場自欺欺人的游戲）。截至2010年1月，提交批準的新方法學共有321個，獲得批準的方法學共有128個，從提交到EB批準一個新方法學的時間平均為301天，最長為840天。方法學是CDM市場最基本的競爭，中國應該投入更大的精力專門從事這方面的工作。適合中國的方法學越多，越受認可，那么中國可以提供的碳減排商品也就越多，在國際上的競爭力也就越強。

（四）CER交付風險

CER交付風險是從ERPA（即減排量買賣合同，是規(guī)定CER買賣雙方權利義務關系的合同）角度來講的違約風險。根據(jù)2011年新修訂的《清潔發(fā)展機制項目運行管理辦法》第16條規(guī)定：“如果項目在申報時尚未確定國外買方，項目實施機構在填報項目申請表時必須注明該清潔發(fā)展機制合作項目為單邊項目。獲國家批準后，項目產(chǎn)生的減排量將轉入中國國家賬戶，經(jīng)國家發(fā)展改革委批準后方可將這些減排量從中國國家賬戶中轉出?！庇捎诖嬖趯φ刂艭ER的擔憂，絕大多數(shù)賣方會在審批之前、項目開發(fā)早期甚至還不存在項目的時候，就同國外買方簽訂減排量買賣合同。核證的減排量買賣合同實際上是一個遠期期貨交易和約。由于項目的開發(fā)具有很大不確定性，如果項目失敗不能產(chǎn)生CER，或者項目成功但是不能按照預期的數(shù)量和時間產(chǎn)生CER，則賣方無法按照ERPA的約定交付CER，從而可能造成賣方在ERPA項下的違約風險。

（五）CER市場價格變化、匯率浮動的風險和其它風險

CDM先期簽訂CER買賣合同的另一個風險是CER市場價格變化的風險。根據(jù)發(fā)改委的規(guī)定，ERPA中必須含有確定的CER的轉讓價格。然而，提前確定價格必須對市場價格發(fā)展趨勢有較好的預判。但是，CDM開發(fā)過程漫長，國際碳市場價格波動大，準確的預判是很難做到的。因此，實踐中買賣雙方多以現(xiàn)行市場價格作為標準確定價格。這在CER價格大趨勢看漲的前提下，實質(zhì)上是由賣方承擔了價格風險，并且現(xiàn)有的CER買賣合同多數(shù)采用歐元或美元等外幣作為計價貨幣，這樣賣方在承擔價格風險的同時，還承擔了匯率波動的風險。

二、控制ERPA項目下的賣方違約風險

由于CER是完全基于法律文件的“虛擬”商品，這使得ERPA與傳統(tǒng)的國際貨物買賣截然不同，再加上CER交易的遠期性，大大增加了合同的復雜程度。盡管ERPA在諸多方面獨具特色，但作為買賣合同，其核心內(nèi)容仍是CER的交付和付款，ERPA中所有的對賣方風險控制的處理均以此為中心展開。

（一）設置EPRA生效先決條件，規(guī)避履行不能的風險

在簽訂CER遠期買賣合同時，規(guī)避交付不能的違約風險是國內(nèi)賣方應當考慮的首要問題。筆者建議將賣方需要規(guī)避的主要風險設置為ERPA的生效條件，在ERPA中明確雙方關于出售CER的約定是建立在CER成功簽發(fā)的基礎上，如果CER不能成功簽發(fā)，雙方對于預期利潤損失各負其責，雙方互不存在合同責任。生效條件設置以后，買方為了避免無限期地等待承擔購買義務，往往要求對生效條件附期限，這個要求看似合理，實際上是對賣方非常不利的。因為項目東道國批準手續(xù)是以現(xiàn)有合同和現(xiàn)任買方為基礎簽發(fā)的，審定和注冊申請又是以東道國的批準函為基礎做出的，如果合同中途確定性失效，賣方就必需重新尋找買方，重新辦理東道國批準、審定等審核程序。解決這個問題的對策有兩個：第一是“順水推舟”，即賣方答應這個提議，但是時間點設置的要足夠遠，遠到如果到那個時間生效條件還沒有滿足，就基本上沒有滿足的可能性了；第二是“以攻為守”，即一旦買方提出給生效條件加時間限制的要求，賣方可要求買方負責承擔前期投入的費用。

（二）與買方約定，如果CDM項目失敗，由買方購買項目產(chǎn)生的自愿減排量

企業(yè)開發(fā)CDM項目應該重視自愿減排在項目中的應用，第一，是CDM項目注冊之前的減排量可以申報為自愿減排項目；第二，是萬一CDM開發(fā)失敗，可以將整個項目作為自愿減排項目申報以彌補預期利潤的損失。出于這樣的考慮，企業(yè)在CDM開發(fā)初期選擇買方時，應當把是否愿意購買項目產(chǎn)生的自愿減排量作為選擇買方的綜合標準之一。如果選定的國外買家同意這樣做，那么在ERPA合同中應該添加相應的條款，以將雙方的約定固定下來，便于日后遵照執(zhí)行，例如，如果項目注冊CDM失敗，雙方同意就項目簽訂自愿減排量購買協(xié)議。

（三）做好CER交付與付款環(huán)節(jié)中的風險規(guī)避

首先，在涉及到買方付款的能力問題上，盡管當前有預付貨款、銀行保函擔保付款、托管賬戶、聘請擔保人等多種方式，但筆者認為采用信用證方式是理想的結算方式，即由買方先將貨款交存銀行，由銀行開立信用證，通知異地賣方開戶銀行轉告賣方，賣方按合同和信用證規(guī)定的條款發(fā)貨，銀行代買方付款，是一種銀行信用的擔保文件，減少了賣方的風險；其次，在涉及到聯(lián)絡人問題與CER交付問題上，鑒于聯(lián)絡人實際上獨自壟斷與EB所有溝通，在實際上掌握支配了CER，以及增加、減少或更換項目參與方權利的作用，因此，如果買方要求擁有聯(lián)絡人的位置，則賣方有必要要求在CER的交付程序上做出不利于買方的安排，同時將風險轉移的時間點向前推移，約定CER簽發(fā)為賣方完成交付的標志；再次，在涉及到交付不足的風險以及超額產(chǎn)生的CER問題上，筆者認為最理想的做法是，由賣方承諾交付數(shù)量，但約定交付義務在整個合同期內(nèi)綜合核算，年度交付額不具有約束力，某一年度的交付量短缺可以用其它年度超額產(chǎn)生的CER補足，并且，除非證明賣方在項目開發(fā)運營CDM項目過程中存在重大過失或故意行為，產(chǎn)量不足的情況應視為不可抗力，賣方交付不足的違約責任應予以免除。這種方式在形式上由賣方確定性地承諾交付數(shù)量，賣方借此獲得較好的談判地位，爭取更好的交易條件。

（四）謹慎賦予買方ERPA解除權

通常，買方希望取得解除權的終止事由有：任何賣方的陳述不真實或賣方違反任何保證條款；除上述以外，賣方違反ERPA項下的其它義務；賣方股權結構發(fā)生變化；賣方資不抵債或進入破產(chǎn)相關的程序等。對于買方的上述要求，賣方應該針對性地采取不同態(tài)度和措施：對于第一種情況，賣方應對陳述和保證條款給予足夠的重視，力求陳述與保證條款具有客觀的可測量性和判斷標準，同時賣方應與買方就陳述、保證條款和解除權進行切實的磋商，針對不同情況分別處理，對于應該給予的合理的解除權應當接受買方要求，同時應要求買方也給予對等的解除權，以達到相互制衡。對于第二種情況，首先判斷賣方違反的ERPA義務是本質(zhì)性義務還是隨附性義務，是實質(zhì)性違約還是非實質(zhì)性違約，對于實質(zhì)性違約，在對方給予對等的解除權或給予其它重要對價時，可以考慮承認對方對合同的解除權；對于非實質(zhì)性違約，不應承認對方對合同的解除權。對于第三種情況，賣方應慎重考慮，為了消除買方顧慮，同時不對自身的經(jīng)營做出過多限制，建議賣方向買方提供相應的保證作為解決方案。對于第四種情況，賣方企業(yè)應適應國際貿(mào)易的通行做法，即要求在對方資不抵債、進入破產(chǎn)程序的情況下?lián)碛泻贤獬龣?，對這類解除權要求應考慮予以接受，但必須要求對方給予對等的權利。

（五）選擇有利于己方的ERPA準據(jù)法以及糾紛解決方式

為更好的保護本方利益，合同雙方都希望能夠適用自己國家的法律，雙方協(xié)商不能達成一致時，一般選擇第三國法律作為折中的方法。“如果有較好的合同法律關系的設計，從某種意義上講，根據(jù)國際法的系屬公式，依據(jù)最密切聯(lián)系原則即使不約定準據(jù)法，也有理由主張適用項目所在地的國家的法律，那么，改用第三國的法律就是一種讓步，由此就無形中增加了自己聘請律師、研究外國法的成本，”因此，在準據(jù)法上做出讓步必須以對方也同樣做出重大讓步或給予較大補償?shù)那闆r下才可以考慮。在確定糾紛解決方式時，國內(nèi)賣方往往強調(diào)本國法院具有唯一管轄權，這種想法實際上忽視了國內(nèi)法院判決在國外執(zhí)行非常困難的問題。因此，建議國內(nèi)賣方慎選訴訟作為爭議解決方式，相反國際商事仲裁則是更為理想，“仲裁規(guī)則的普遍性亦決定了該種爭議解決方式易被解決CDM項目所接受”，目前，聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》已有締約國147個，根據(jù)該公約，在締約國作出的仲裁裁決可以在這些締約國法院得到相互承認和執(zhí)行。當然，筆者建議首選國內(nèi)有能力的仲裁機構，例如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會；如果不能達成協(xié)議，則第三國享有聲譽的仲裁機構，如國際商會國際仲裁院、倫敦國際仲裁院等可以作為第二選擇。

三、控制CDM項目下國內(nèi)賣方特有風險的其他路徑

（一）熟悉與CDM相關的國際、國內(nèi)法規(guī)，嚴謹?shù)脑u估和篩選項目

CDM是根據(jù)一系列國際法規(guī)則建立起來的貿(mào)易機制，與傳統(tǒng)的國際貿(mào)易迥然不同，其標的也不同于傳統(tǒng)的有形產(chǎn)品，對于CER屬于何種財產(chǎn)權的性質(zhì)，法學界至今沒有定論。正是由于CDM的這些特殊的背景和特點，企業(yè)除了精通一般的合同法、財產(chǎn)法等基礎法律知識外，必需熟悉CDM相關的國際、國內(nèi)法規(guī)。這些法規(guī)不但規(guī)定了項目參與方開發(fā)CDM項目應當遵守的程序，也規(guī)定了各個審批程序的審批內(nèi)容、方法、標準。因此，熟練掌握相關法規(guī)是CDM參與企業(yè)了解和認識自身風險的第一步。在熟練掌握法規(guī)的基礎上，賣方應當對照法規(guī)規(guī)定對可能開發(fā)的項目做嚴謹?shù)脑u估和篩選，尤其是在參與主體資格和項目自身的資格方面，這是降低后期開發(fā)失敗風險的重要手段。

（二）結合自愿減排項目，降低CDM項目失敗的預期利潤損失，增加項目可利用的減排量

現(xiàn)有碳貿(mào)易國際法框架在京都體系之外提供了另一種減排交易模式－自愿減排量（VER）貿(mào)易，可以對某些不能在CDM體制下被核證的減排量加以利用，其核心程序是項目產(chǎn)生的減排需經(jīng)認證第三方按照自愿減排標準進行核查，以證明減排量的真實存在。由于VER不被京都議定書和歐洲排放交易體系等“官方”減排交易體系認可，和核證的減排量相比，流動性較差，價格較低。但是，自愿減排程序較義務減排的規(guī)則和程序大為簡便，參與主體也不受到《京都議定書》締約國的限制，這使得自愿減排市場可以接納大量在CDM框架下無法流動的減排項目，并且CDM項目注冊之前的減排量和某些CDM注冊失敗的項目都可以按照自愿減排項目申報。因此，賣方應充分考慮VER在彌補預期利潤損失、增加項目潛在整體收益的功能，在CDM項目開發(fā)初期，就要做好申報自愿減排項目的準備工作，并且在后續(xù)的開發(fā)和交易過程中貫徹這一安排。

（三）通過CDM咨詢中介機構在開發(fā)階段介入，降低賣方的風險

通過CDM咨詢中介機構在開發(fā)階段介入規(guī)避和降低開發(fā)企業(yè)風險的方式主要有以下三種：一是鑒于CDM對跨學科、專業(yè)的綜合實力要求較高，國內(nèi)多數(shù)企業(yè)不具備獨立開發(fā)CDM項目的實力而造成CDM開發(fā)失敗的現(xiàn)實情況，建議項目較為復雜的賣方聘請專業(yè)的CDM咨詢開發(fā)機構，提供開發(fā)方面的專業(yè)服務和指導，以提高CDM項目開發(fā)的成功率，同時，由賣方以風險服務費的方式支付報酬，即CDM項目成功注冊或CER轉讓收益實現(xiàn)后再支付約定得服務費；二是由咨詢機構承包開發(fā)項目，這樣咨詢機構就需提供大量融資，承擔風較險大，因此，報酬方式一般不采用固定報酬，而要求以項目注冊成功后獲得一定比例的CER或一定比例的CER轉讓收益作為服務報酬，即風險代理；三是與咨詢機構約定，如果CDM項目開發(fā)失敗，則由同一機構免費負責申報自愿減排項目。這樣做的必要性在于，從賣方的角度看，原咨詢機構經(jīng)過CDM的開發(fā)過程，對項目比較熟悉，掌握了必要的信息和資料，其在開發(fā)CDM項目過程中的很多工作產(chǎn)品可以在VER程序中加以利用，比如項目設計文件、審定報告等。其可行性在于，從咨詢機構的角度來看，如果采取了風險報酬機制，業(yè)主不能實現(xiàn)利潤就意味著咨詢機構不能獲得報酬，甚至前期墊付的費用也不能拿到，并且CDM項目開發(fā)成功與否，對咨詢機構在業(yè)內(nèi)聲譽有著較大的影響，因此，咨詢機構對于繼而免費為業(yè)主申報VER項目的要求一般都比較認可。

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