軟法視域下食品安全治理路徑創(chuàng)新

李茂春，李志強(qiáng)

(中共江西省委黨校 a．法學(xué)教研部;b．公共管理學(xué)教研部，江西 南昌 330003)

一、問題的提出

食品是人類賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，食品安全不僅關(guān)系人類的健康和生存，而且還影響著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展。食品安全已經(jīng)成為全球性的公共衛(wèi)生問題，不論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，食品安全都是社會關(guān)注的焦點。為保障食品安全，我國不斷完善食品安全監(jiān)管體制，2003成立了國家食品與藥品監(jiān)督管理局，改變了過去由衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)、質(zhì)檢、工商和商務(wù)等部門共同行使食品安全監(jiān)管職能的格局。2004年按照一個部門監(jiān)管一個環(huán)節(jié)的原則，采取分段監(jiān)管為主、品種監(jiān)管為輔的方式，進(jìn)一步理順食品安全監(jiān)管職能，明確責(zé)任，并且強(qiáng)化了地方政府對食品安全監(jiān)管的責(zé)任。2008年國務(wù)院對各機(jī)構(gòu)進(jìn)行了新的“三定”方案，其中涉及食品安全管理機(jī)構(gòu)及職責(zé)進(jìn)行了新的劃分，由衛(wèi)生部牽頭建立食品安全綜合協(xié)調(diào)機(jī)制，負(fù)責(zé)食品安全綜合監(jiān)督，農(nóng)業(yè)部門、質(zhì)量監(jiān)督部門、工商行政管理部門、食品與藥品監(jiān)督管理部門各負(fù)責(zé)一個環(huán)節(jié)。2010年2月，國務(wù)院設(shè)立食品安全委員會統(tǒng)籌指導(dǎo)食品安全工作，設(shè)立國務(wù)院食品安全辦作為食品安全委員會的辦事機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對全國食品安全工作的綜合協(xié)調(diào)和督查指導(dǎo)。食品安全立法方面，到目前為止我國現(xiàn)已頒布的涉及食品監(jiān)管的20部法律、近40部行政法規(guī)、150部部門規(guī)章，2009年6月1日，《食品安全法》的實施又為我國食品安全治理取得了突破性的進(jìn)展，可以說我國食品安全監(jiān)督的法律體系日趨完善。2012年6月11日中國工程院院士陳君石在食品安全論壇表示:在食品安全方面，我們是全世界監(jiān)管力度最強(qiáng)的國家。為何在監(jiān)管力度強(qiáng)大，法律法規(guī)日趨完善的現(xiàn)實情況下，我國食品安全事件仍然頻繁出現(xiàn)?從“三鹿奶粉”、“豬肉瘦肉精”到“毒饅頭”事件，每年都有一些食品安全事件觸動公眾的神經(jīng)，引起社會的高度關(guān)注，由此引發(fā)的食品安全治理問題也日益突出。食品安全治理是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及不同利益主體，僅僅依靠硬法的力量是不夠的，硬法本身具有無法克服的缺陷，導(dǎo)致硬法不能完全滿足國家食品治理的需要，而軟法恰恰能夠彌補硬法的這一不足，食品安全治理中發(fā)揮著軟法獨特的補充和輔助功能，形成軟硬兼施、更加靈活、適應(yīng)性更強(qiáng)的治理模式，理應(yīng)引起我們的關(guān)注。

二、軟法的興起:公共治理模式多元化的內(nèi)在需求

軟法的概念來源于西方，作為人類社會行為規(guī)范的一種表現(xiàn)形式，隨著全球化的加快和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的推進(jìn)以及在國際組織的有力推動下，軟法現(xiàn)象日益引起學(xué)者的熱切關(guān)注，在歐美、日本有越來越流行的趨勢。2004年，在意大利羅馬和美國的斯坦福大學(xué)召開了軟法與硬法關(guān)系的國際研討會，最近瑞典斯德哥爾摩大學(xué)的組織研究中心設(shè)立專門課題支持軟法研究，而日本文部省“21世紀(jì)杰出研究基地”項目也對軟法研究進(jìn)行了資助。國外學(xué)者多引用法國學(xué)者弗朗西斯·施尼德于1994年對軟法概念所作的界定:“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則?！盵1](P25)可見，國外的研究傾向于把軟法當(dāng)成一種治理手段，一種解決糾紛、爭端、矛盾的機(jī)制。

軟法產(chǎn)生的基礎(chǔ)是現(xiàn)代公共治理，現(xiàn)代公共治理則是一個上下互動的管理過程，它取代傳統(tǒng)的國家管理模式，這一過程體現(xiàn)了政府、市場和社會三者力量的消長與回應(yīng)。其實質(zhì)是建立在市場原則、公共利益和合法性認(rèn)同基礎(chǔ)上的合作，旨在重新界定國家和社會的關(guān)系，鼓勵利害相關(guān)者參與及合作，來分擔(dān)傳統(tǒng)的社會調(diào)整職能，它認(rèn)可國家法之外的社會法的功能，認(rèn)可和確立規(guī)范的多重性。公共治理的主要特征在于公共權(quán)力主體從政府一元為主的管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)檎鲗?dǎo)多元管理的模式，法律規(guī)范和糾紛解決機(jī)制也朝著多元化和多樣化發(fā)展。管理模式向公共治理模式的轉(zhuǎn)變，徹底改變了國家單純使用強(qiáng)制方式實現(xiàn)公域之治的思維方式，公共治理方式朝著多元化、雙向度、非強(qiáng)制化方向發(fā)展。以軟法為主要手段的治理模式，不是對以硬法為主要手段的傳統(tǒng)治理模式的簡單修正或局部調(diào)整，也不是從傳統(tǒng)治理模式走向另一種模式的過渡形式或中間階段，更不是對傳統(tǒng)治理模式的全面顛覆和完全替代，它是一種具有獨立價值、存在內(nèi)在邏輯、呈現(xiàn)自身特點的全新的治理模式。

我國大部分學(xué)者對軟法的概念仍很生疏，從2005年羅豪才教授提出法治建設(shè)不僅指硬法之治，也包括軟法之治，軟法的概念及軟法現(xiàn)象才引起學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注，但至今學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對軟法爭議頗多，沒有形成統(tǒng)一的、權(quán)威的概念。有的學(xué)者從制定主體給軟法下定義:“軟法是指共同體成員協(xié)商一致同意制定的，由成員的自我約束來保證實施的行為規(guī)范?！盵2](P111)有的學(xué)者從軟法在法律體系的地位下定義:“軟法是一種客觀存在于當(dāng)代中國社會之中的法律系統(tǒng)，大體上是一個與硬法和民間習(xí)慣法兩面對應(yīng)的法律領(lǐng)域。”[3](P80)羅豪才教授則從法的效力性質(zhì)上將法分為“硬法”和“軟法”兩類:“‘硬法’是指那些需要依賴國家強(qiáng)制力保障實施的法律規(guī)范，而‘軟法’則是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強(qiáng)制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范?！盵4](P4)

在軟硬二分的法律語境下，可以看出硬法表現(xiàn)出法律的明顯特征，即強(qiáng)制約束力來保障其最終的實施，違反或不遵守硬法可能產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任，即法律制裁。而軟法具有如下特征:1)軟法的客觀載體是行為規(guī)范，一般表現(xiàn)為抽象性的原則和宣示性的規(guī)范，軟法或希望或建議或提倡或鼓勵某些主體按某種方式來行為，體現(xiàn)為一種“未完全理論化的協(xié)議”。2)軟法的生產(chǎn)主體多元化，既可以是國家機(jī)關(guān)制定的非強(qiáng)制性規(guī)范，也可以是政治組織創(chuàng)制的各種自律規(guī)范以及社會共同體創(chuàng)制的各類自治規(guī)范。3)軟法的實施不依賴國家強(qiáng)制權(quán)，本身沒有硬法的拘束力，但這并不意味著軟法無規(guī)范效果、無制裁力。軟法的制裁主要以成員身份為基礎(chǔ)，這不同于以公民資格為基礎(chǔ)的制裁，后者主要是基本法權(quán)的限制或剝奪。4)軟法相互間缺乏位階序列，雖然有界域之別，但卻不構(gòu)成層次分明的體系，是無中心的離散的錯綜交會的網(wǎng)絡(luò)。軟法不可違反以憲法為基礎(chǔ)的國家法秩序，軟法的制定和實施，應(yīng)遵守硬法保留和優(yōu)先的原則。

三、軟法在食品安全治理過程中的價值功能

對食品安全治理的法律可以分為兩部分:一部分是針對行政相對人設(shè)定的以“假設(shè)、處理、制裁”為主要表達(dá)模式的硬法，此類可以稱為食品安全監(jiān)管法。另一部分以“方針、政策、綱領(lǐng)”為主要特征而不直接體現(xiàn)罰則的軟法。通常食品安全治理中的軟法主要有兩種表現(xiàn)形式:一種主要適用于國際法的范疇。食品安全相關(guān)國際組織制定指導(dǎo)建議、行動計劃、原則宣言、自律規(guī)則、協(xié)同行為等;如世界衛(wèi)生組織2001年發(fā)布的《保證食品安全和食品質(zhì)量——加強(qiáng)國家食品安全控制體系指南》;國家食品安全政府職能部門之間簽署的有關(guān)食品安全合作的協(xié)議，這些協(xié)議大多采用諒解備忘錄、合作備忘錄、備忘安排或意向書等非正式條約形式，如海峽交流基金會與海峽兩岸關(guān)系協(xié)會就兩岸食品安全事宜簽訂的《海峽兩岸食品安全協(xié)議》。一種主要適用于國內(nèi)法的范疇。如《食品安全法》第八條、第九條中的那些旨在描述法律事實或者具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進(jìn)性、協(xié)商性、指導(dǎo)性的法規(guī)范;國家機(jī)關(guān)依法創(chuàng)制的規(guī)范性文件，諸如綱要、指南、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃;社會共同體創(chuàng)制的自治規(guī)范，食品行業(yè)協(xié)會自治規(guī)范等。

有的學(xué)者認(rèn)為將軟法的理念引入食品安全治理頗有些離經(jīng)叛道的意味。一方面，軟法和法治存在沖突，軟法是建立在不堅實的理論基礎(chǔ)之上，在國家實踐和司法實踐方面也少有支持，軟法無存在的必要，傳統(tǒng)的法律二元性的觀念就能起到軟法的作用。軟法可能危及法律的可預(yù)測性、簡明性，使得人們對原本無義務(wù)履行的文件產(chǎn)生虛幻的履行期待;它置有約束力的法律規(guī)范于被忽略的危險之中。另一方面，硬法所具有的剛性在食品安全治理過程中都顯得力不從心，軟法更是無能為力。另外軟法制定主體的多元化和制定主體的利益驅(qū)動，其各自制定的軟法有違反國家法制統(tǒng)一原則之嫌，制造出各種非法執(zhí)法、非正義之法，為權(quán)力主體所用甚至可能淪為相應(yīng)組織、行業(yè)負(fù)責(zé)人專制、獨裁和侵犯共同體成員合法權(quán)益的工具。事實上我國的食品安全治理，需要硬法的有效保障，否則食品安全治理不可能順利實施。但僅僅依靠硬法的保障也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，硬法強(qiáng)調(diào)國家主導(dǎo)性，反映國家意志、傾向單向度的命令——服從模式，它所兼顧的范圍較軟法要廣，因此有時可能犧牲一小部分成員的利益。正是由于硬法存在不足之處，才給軟法留下發(fā)揮作用的余地。軟法自身所具有的法理性、事先性等特點，制定和完善軟法已成為現(xiàn)代食品安全治理模式的主要發(fā)展方向。

1．軟法在食品安全治理中的引入是全球化背景下的必然選擇。經(jīng)濟(jì)全球化大大加強(qiáng)了世界各國的相互依賴、相互聯(lián)系，食品安全治理已經(jīng)成為一個全球性的問題。國際食品安全治理中的軟法往往表現(xiàn)為一種國際標(biāo)準(zhǔn)，一般來說，國際標(biāo)準(zhǔn)是由國際標(biāo)準(zhǔn)化組織所制定的，如國際食品法典委員會協(xié)調(diào)建立國際食品法典標(biāo)準(zhǔn)，這些國際標(biāo)準(zhǔn)都是推薦性或是自愿的，但被世界上許多國家所認(rèn)可。從總體出發(fā)上講，我國正在按照《食品安全法》要求，形成統(tǒng)一的食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系，基本符合或接近國際食品法典標(biāo)準(zhǔn)。作為發(fā)展中國家，我國食品安全治理取得了較大進(jìn)展，但是與發(fā)達(dá)國家相比，仍存在一定的差距。在國際經(jīng)濟(jì)全球化的當(dāng)今時代，一個國家的食品安全問題，關(guān)系到該國食品在國際社會的公信力和國際市場的競爭力。事實也證明，我國的食品出口由于安全性問題而遭到國際市場的排斥，出口食品因農(nóng)藥殘留、各種致病菌、食品衛(wèi)生等問題被扣留或退貨，不僅使我國蒙受巨大經(jīng)濟(jì)損失，更使我國食品在國際上喪失了良好的信譽。另外，在食品安全領(lǐng)域的國際軟法的創(chuàng)設(shè)過程中，中國還不具備主導(dǎo)作用，中國作為一個崛起的和平發(fā)展的發(fā)展中大國，不僅要保障本國的相對收益，還應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)起國際法的造法活動的倡導(dǎo)者和組織者的角色。從某種意義上說，一國構(gòu)建國際軟法的能力，就基本反映出該國軟實力的大小，而軟實力是全球化背景下一國綜合國力的重要組成部分。

2．我國食品安全治理的復(fù)雜性決定了軟法有著廣泛的用武之地。由于經(jīng)濟(jì)和科技的迅猛發(fā)展，我國的食品安全不僅被一些諸如重金屬污染、農(nóng)作物收割污染、微生物污染等老問題困擾，同時面臨著工業(yè)化國家出現(xiàn)如轉(zhuǎn)基因食品、食品添加劑等的種種新問題。相對來說，立法者的認(rèn)識能力是有限的，而這種認(rèn)識能力的有限性往往導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)制定出來的法律跟不上社會發(fā)展的腳步，難以解決社會中不斷出現(xiàn)的新問題。在食品安全的治理過程中，容易造成管理主體與管理對象二元對立，這就抽除了政府與公眾溝通、互動的前提與基礎(chǔ)，同時造成了食品安全治理的主體單一，食品安全治理自然捉襟見肘。國家食品治理過程中，僅僅依靠硬法的力量是不夠的，而軟法是一種非典型意義的法，通過政策、原則確立行為的底線規(guī)則，具有事先預(yù)防的特點，正是針對硬法的這種弊端，軟法因其內(nèi)容的靈活性和制定、修改程序的簡便性為解決或緩和其困境提供了可能性，在硬法效用空間無法達(dá)到的領(lǐng)域，軟法是一個必要的選擇。軟法雖然也要反映國家意志，但并不限于國家意志，還要在不與國家意志相抵觸的前提下，反映更加廣泛的其他共同體的公共意志。

四、軟法視域下我國食品安全治理路徑創(chuàng)新

我國正處在社會轉(zhuǎn)型時期，需要通過法治來強(qiáng)化社會權(quán)利的平等和保障社會的公平正義。法治既包括硬法之治也包括軟法之治，傳統(tǒng)的、單一的硬法之治，越來越不適應(yīng)我國食品安全管理的的現(xiàn)實需要。政府對食品安全的治理應(yīng)該以實現(xiàn)人民群眾的公共利益和社會效益為取向，為此，既要發(fā)揮硬法的基礎(chǔ)性、框架性調(diào)整功能，也要發(fā)揮軟法的延伸性、輔助性規(guī)范作用，從單一的硬法之治轉(zhuǎn)向軟硬并舉的混合法治理，正如羅豪才先生所說:“法治化顯然需要國家與社會的珠聯(lián)璧合，對應(yīng)于一種軟硬并舉的混合治理模式，它能夠最大限度地整合國家強(qiáng)制與社會自治兩種機(jī)制，能夠發(fā)揮硬法與軟法兩種制度安排的潛力，能夠調(diào)動公與私兩個方面的積極性和能動性，能夠全面回應(yīng)多主體、多樣化的利益訴求，能夠全方位實現(xiàn)公共性強(qiáng)弱不等的多樣化法治目標(biāo)。”[4](P72)

1．健全食品安全預(yù)防控制體系。盡管現(xiàn)行食品安全法規(guī)定了食品生產(chǎn)經(jīng)營許可制度、食品標(biāo)簽制度、索票索證制度等一系列新制度，食品安全標(biāo)準(zhǔn)的八大內(nèi)容也納入立法中，意在構(gòu)建事先預(yù)防性的綜合食品安全保障體系。但是食品安全預(yù)防體系中除了法律法規(guī)體系，還需要監(jiān)測體系、應(yīng)急反應(yīng)體系、信息化服務(wù)體系、動態(tài)預(yù)測體系。現(xiàn)行的食品安全標(biāo)準(zhǔn)旨在從市場上消除不安全食品，仍然停留在事后懲治的理念基礎(chǔ)上，而沒有將預(yù)防食品安全以及可能出現(xiàn)的危險因素納入視野，結(jié)果導(dǎo)致食品安全標(biāo)準(zhǔn)僅具有針對性和執(zhí)行性的硬法特征。食品安全治理中推行作為軟法的食品通用技術(shù)規(guī)范，除了填補現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)不足外，它作為構(gòu)建整體食品安全控制體系的一種預(yù)防性措施，通過這種框架性、方針性、事先預(yù)防性的軟法，領(lǐng)銜各種硬法性質(zhì)的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)成為現(xiàn)代食品安全治理發(fā)展的主要方向。另外有必要建立食品安全信息中心，通過及時掌握信息，通過搜集生產(chǎn)領(lǐng)域、經(jīng)營領(lǐng)域、消費領(lǐng)域與食品安全有關(guān)的信息，能及時探測與發(fā)現(xiàn)食品安全問題，迅速采取行動，來避免發(fā)生食品安全事故。

2．完善食品安全公眾參與機(jī)制。食品安全的重要性和復(fù)雜性需要廣泛的公眾參與和社會合作。公眾參與，指的是行政主體之外的個人和組織對行政過程產(chǎn)生影響的一系列行為的總和。我國立法中，《食品安全法》第3、8、10條的規(guī)定具有軟法特征，體現(xiàn)公眾參與的理念，實踐中也出現(xiàn)了一些零星的公眾參與現(xiàn)象，但公眾參與的組織化程度非常低，通常是個體參與而非團(tuán)體。食品安全治理過程中缺乏執(zhí)法機(jī)關(guān)與公眾的實質(zhì)性的互動交流，無法滿足公民需求方面的有效性和回應(yīng)力。在食品安全治理方面，政府部門和專業(yè)機(jī)構(gòu)是主力軍，但是從近幾年來頻頻發(fā)生食品安全的情況看，涉及種類繁多、范圍廣，單靠政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)和專業(yè)機(jī)構(gòu)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，一些有影響的食品安全事件，都是群眾舉報再經(jīng)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)的。公眾參與機(jī)制的完善是必不可少的，公眾有權(quán)參與解決食品安全問題的決策過程，參與對食品安全監(jiān)管部門以及單位、個人與食品安全有關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督。因此，拓寬公眾參與的渠道、提高公眾參與的組織化程度、規(guī)范公眾參與的規(guī)范化勢在必行。

3．發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作用。食品安全治理過程中，行業(yè)協(xié)會具有重要的地位，它是聯(lián)系政府和企業(yè)的紐帶與橋梁，在組織體制和運行方式上具有很大的彈性和適應(yīng)性，能夠及時地做出比政府體制更靈敏的反應(yīng)，減少權(quán)力設(shè)租尋租的機(jī)會。它所具有的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，信息優(yōu)勢，組織優(yōu)勢，能夠?qū)κ袌鍪ъ`和政府失靈予以有效的克服和彌補。然而目前我國的行業(yè)協(xié)會從總體上看力量還很薄弱，具體表現(xiàn)在食品行業(yè)協(xié)會獨立性普遍不足，對政府的依賴性過大;食品行業(yè)自律組織的內(nèi)部自律機(jī)制尚不健全。由于我國食品行業(yè)協(xié)會的產(chǎn)生主要是由政府主導(dǎo)的自上而下的政府分權(quán)改革推動形成的，而非協(xié)會成員基于他們的共同利益的需求而產(chǎn)生，這就決定了這類授權(quán)型的行業(yè)協(xié)會缺乏一種自覺、自律的自治品格。因此，食品行業(yè)協(xié)會應(yīng)去除官僚化，除了少量必須由政府組建的行業(yè)協(xié)會以外，其余大多數(shù)行業(yè)協(xié)會不得官辦，在行政隸屬關(guān)系上徹底割斷與政府的直接聯(lián)系?？梢钥紤]按照食品的品種組建行業(yè)協(xié)會，發(fā)揮專業(yè)的優(yōu)勢，把食品生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，包括生產(chǎn)、加工、運輸、和銷售都包括進(jìn)去，這樣有利于開展行業(yè)自律，按照國際市場的要求和標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)，打破對方的技術(shù)壁壘，由此可以提高食品行業(yè)的整體水平;

4．重視食品國際軟法在國內(nèi)的適用。食品安全是一個全球性問題，在食品安全治理中，國際軟法大量存在并起著重要的作用是一個不容否認(rèn)、不容忽視的事實。國際軟法的數(shù)量可能會隨著食品安全治理中出現(xiàn)的新問題而持續(xù)增加，其根本原因在于國際法與國際政治需求之間的內(nèi)在矛盾。當(dāng)下的世界和中國處于一個公共治理模式崛起的時代，正從傳統(tǒng)的單中心、單向度、奉行命令服從的國家管理模式，向多中心、雙向度、推從交往理性的公共治理模式轉(zhuǎn)變。對我國而言，國際軟法的主要挑戰(zhàn)來自于如何識別和利用國際軟法以實現(xiàn)符合國家利益的國際合作目標(biāo)。因此，應(yīng)加強(qiáng)國際食品安全治理中軟法的研究，借鑒國際食品安全相關(guān)國際組織發(fā)布的軟法，作為完善國內(nèi)食品安全法律體系，包括建立國內(nèi)食品標(biāo)準(zhǔn)體系的重要參考，提升對食品安全相關(guān)國際組織的參與能力。我國應(yīng)以國際社會引領(lǐng)者的姿態(tài)，通過自身的影響，致力于爭取將中國的立場、觀念、要求和主張融入到國際軟法的制定之中，對于有關(guān)規(guī)范和客觀狀況審慎考量，促動已經(jīng)成熟的軟法轉(zhuǎn)化為硬法。

[1]姜明安．軟法的興起與軟法之治[J]．中國法學(xué)，2006，(2)．

[2]程邁．軟法概念的構(gòu)造與功能[J]．金陵法律評論，2009，(春季卷)．

[3]梁劍兵．軟法律論綱——對中國法治本土資源的一種界分[C]//．軟法與公共治理．北京:北京大學(xué)出版社，2006．

[4]羅豪才，宋功德．認(rèn)真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐[J]．中國法學(xué)，2006，(2)．