刑民交叉案件中刑事案件對民事合同效力的影響研究——以非法集資案件中的合同效力為視角

劉憲權(quán) 翟寅生

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042；浙江省高級人民法院，浙江杭州310012）

一、問題的引出

隨著全國小微企業(yè)的蓬勃發(fā)展，民間借貸市場快速崛起，相關(guān)糾紛也大量涌現(xiàn)。以我國民間借貸最為活躍的溫州地區(qū)為例，近年民間借貸和金融糾紛類案件持續(xù)快速增長，溫州各級法院僅2012年1月至4月就共計(jì)受理民間借貸類案件6510件，標(biāo)的高達(dá)38.5億元。非法集資類犯罪往往與合法的民間借貸混雜交錯(cuò)，因此此類案件的處理通常都面臨著刑民交叉的問題，但是目前各地法院在審理非法集資案件時(shí)裁判標(biāo)準(zhǔn)極不統(tǒng)一，既不利于維護(hù)司法權(quán)威，也難以有效地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。

非法集資犯罪與民間借貸糾紛的交叉通常表現(xiàn)在民事案件審理過程中發(fā)現(xiàn)債務(wù)人涉嫌犯罪的情況。對于該類民事案件是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，以及如何認(rèn)定涉嫌犯罪的相關(guān)民事合同效力，成為研究刑民交叉課題的一個(gè)重要樣本。以一則典型民間借貸糾紛為例：2008年11月4日，吳某某與陳某某簽訂一份借款協(xié)議，約定由陳某某向吳某某借款人民幣200萬元，借款期限為2008年11月4日至2009年2月3日，并由王某某和某房地產(chǎn)開發(fā)公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保。當(dāng)日吳某某即向陳某某支付了約定的款項(xiàng)。后因陳某某拖欠其他債權(quán)人款項(xiàng)無法及時(shí)償還，數(shù)額較大，并已嚴(yán)重喪失信譽(yù)，故吳某某依照合同約定要求陳某某提前歸還，并要求王某某和房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。一審開庭前，三被告仍未履行還款義務(wù)。陳某某對借款以及擔(dān)保事實(shí)無異議，但王某某和房地產(chǎn)公司認(rèn)為，本案借款行為涉嫌非法吸收公眾存款罪，在未確定本案借款性質(zhì)時(shí)，應(yīng)中止民事案件的審理；若確定陳某某涉及犯罪，則王某某與房地產(chǎn)公司無需承擔(dān)保證責(zé)任。故請求駁回原告的訴訟請求。1

對此，司法實(shí)務(wù)和理論界存在兩種截然不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然第一被告的行為被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，那么其所有的借款合同與擔(dān)保合同均屬無效，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱擔(dān)保法解釋）第8條規(guī)定，區(qū)分擔(dān)保人是否存在“過錯(cuò)”再判斷第二、三被告是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪主要是因?yàn)橄虿惶囟ǖ摹肮姟蔽鼉Σ艠?gòu)成犯罪，而每筆獨(dú)立的借貸行為并不構(gòu)成犯罪，故每份借款合同與擔(dān)保合同仍屬有效，在主債務(wù)人無力清償時(shí)擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)約定的擔(dān)保責(zé)任。兩種觀點(diǎn)對涉及刑事犯罪的合同效力認(rèn)定截然不同，也代表了刑民交叉問題的兩種基本立場。

二、非法集資刑民交叉案件的特征與處理方式

我國刑法中非法集資不是一個(gè)獨(dú)立罪名，通常是對該類型行為的統(tǒng)稱。目前刑法中的非法集資犯罪主要包括“非法吸收公眾存款罪”與“集資詐騙罪”兩個(gè)罪名。西方發(fā)達(dá)國家如美國、德國、日本等都有明文規(guī)制非法吸收公眾資金的立法，但基本上均限于以非法占有為目的之集資詐騙等違法行為，而不涉及類似我國“非法吸收公眾存款罪”的罪名。

（一）非法吸收公眾存款刑民交叉案件的處理

根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定，非法吸收公眾存款，是指“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”；所稱變相吸收公眾存款，是指“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動”。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，向社會公眾吸收資金即社會不特定對象吸收資金。集資對象是否具有不特定性和開放性是理解“社會公眾”的關(guān)鍵，而不能僅僅因?yàn)榧Y對象是人數(shù)眾多就認(rèn)定為“社會公眾”，例如未向社會公開宣傳、僅在親友內(nèi)部或單位員工間針對特定對象的集資即不構(gòu)成此罪。2之所以強(qiáng)調(diào)集資對象必須具有社會公眾性，是因?yàn)榧Y人可以利用信息不對稱的優(yōu)勢使投資人在不了解相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)和重要信息的情況下盲目投資，而且一旦集資人資金鏈斷裂則會涉及不特定公眾，可能對社會穩(wěn)定造成惡劣影響。

非法吸收公眾存款罪的具體行為由多個(gè)單筆民間借貸行為組成，該罪名懲罰的是“借貸的集合”，而非其中包含的單筆民間借貸。換言之，非法吸收公眾存款犯罪是合法民間借貸行為經(jīng)過數(shù)量的累積，導(dǎo)致其所有借貸行為作為一個(gè)整體最終發(fā)生質(zhì)的變化，從而構(gòu)成了犯罪，但其中的單筆借貸本質(zhì)并未發(fā)生改變，對單個(gè)民間借貸行為進(jìn)行考察，其完全具備有效合同的全部要件。如果未能認(rèn)識到這點(diǎn)，便容易將刑法作任意擴(kuò)大化的適用。例如，具有同樣特征的操縱證券市場罪，行為人集中資金、持股或信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣、操縱證券交易價(jià)格、交易量的行為觸犯刑法，但難以據(jù)此進(jìn)一步認(rèn)定其中每一筆證券交易均屬無效。若認(rèn)為只要行為觸犯刑法則導(dǎo)致所有民事行為歸于無效，那么上述操縱證券市場過程中所有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易都應(yīng)歸于無效，由交易雙方恢復(fù)原狀，一方返還價(jià)款、另一方退還股權(quán)，這在司法實(shí)踐中顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

（二）集資詐騙刑民交叉案件的處理

集資詐騙罪的客觀要件要素主要包括“詐騙方法”、“非法集資”兩項(xiàng)。其中所謂的“非法集資”涵義與非法吸收公眾存款罪相同，也是向社會公眾集資，如果僅向特定人集資，按照合同詐騙罪進(jìn)行處罰即可。集資詐騙罪還必須是以非法占有為目的，這種占有不是暫時(shí)性、使用性的占有，而是指以“所有者”的意思占有。在司法實(shí)踐中認(rèn)定“非法占有”可以從以下幾個(gè)方面把握：一是“無法返還”的原因一般是基于客觀方面；二是行為人將集資款用于個(gè)人揮霍或消費(fèi)的比例大于投入生產(chǎn)經(jīng)營的比例；三是“給國家和人民利益造成特別重大損失”應(yīng)限于引發(fā)社會嚴(yán)重動亂或?qū)е氯陨贤顿Y人死亡的情形。

集資詐騙也是由多個(gè)民間借貸行為組成，但與非法吸收公眾存款罪不同，集資詐騙中每個(gè)民間借貸行為都屬于合同欺詐，犯罪人在訂立合同時(shí)故意告知對方虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況，誘使對方作出錯(cuò)誤意思表示，與自己簽訂借款合同。3根據(jù)我國《合同法》第52條第2款規(guī)定，欺詐訂立合同的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷，合同屬于可變更可撤銷合同，而非無效合同。如果受欺詐一方不主張撤銷合同，那么該借款合同就是有效的，對雙方當(dāng)事人仍具有拘束力。

（三）目前非法集資刑民交叉案件的具體處理方式

對于法院受理的民間借貸糾紛，如果涉嫌非法集資犯罪，目前司法實(shí)踐中主要有以下幾種處理方式。

其一，終止審理，駁回起訴。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《經(jīng)濟(jì)犯罪若干規(guī)定》）第11條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！睂?shí)踐中有的法院據(jù)此認(rèn)為，非法集資犯罪屬于刑事案件，被害人向擔(dān)保人起訴追償也屬于刑事追償問題，應(yīng)全案移送公安、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查、提起公訴，不宜繼續(xù)由民事訴訟解決，故裁定駁回起訴。最高人民法院在一則答復(fù)中認(rèn)為，“馮樹源從胡強(qiáng)處‘借款’的行為既已被認(rèn)定為詐騙罪，胡強(qiáng)追索馮樹源所‘借’四萬元?jiǎng)t屬刑事案件中的追贓問題。因此，對胡要求受馮欺騙的‘擔(dān)保人’代償‘借款’的糾紛，人民法院不宜作為民事案件受理，第一審法院裁定駁回起訴是正確的”。4該答復(fù)系1990年作出，可以代表最高人民法院對此問題的早期態(tài)度。

其二，中止審理。有的法院根據(jù)我國《民事訴訟法》第136條第5項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)為，既然某起民間借貸行為是被告非法集資犯罪的一部分，那么其具體的數(shù)額、內(nèi)容、效力都有待于刑事案件的判決，民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)中止審理。但如果一律采取中止審理的方式，等待刑事案件判決做出后再審理民事糾紛，可能使當(dāng)事人的民事權(quán)利被無限期地拖延，合法權(quán)益得不到及時(shí)有效的保護(hù)，也使得出借人需要變相地為借款人的犯罪行為承擔(dān)損失。5并且在大部分的民事糾紛中，并不存在所謂的經(jīng)濟(jì)犯罪，相反卻屢見被告通過不正當(dāng)手段自行制造集資犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規(guī)定來拖延民事案件的審理，從而逃避相應(yīng)的民事責(zé)任。

其三，繼續(xù)審理。也有法院認(rèn)為，無論單筆借貸行為是否涉及刑事犯罪，只要其形式真實(shí)合法、證據(jù)充分確鑿，那么就應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟來進(jìn)行判決，民事與刑事審理互為平行關(guān)系，并無先后之別。最高人民法院在1994年的另一則答復(fù)中認(rèn)為，借款人攜款外逃，未被認(rèn)定為詐騙犯罪，人民法院不宜以借款人借款系欺詐行為為由認(rèn)定借款合同無效，也不能據(jù)此認(rèn)定作為從合同的保證合同無效。債權(quán)人可依法請求保證人履行合同。收取擔(dān)保費(fèi)用的保證人較無償提供擔(dān)保的保證人承擔(dān)更多的義務(wù)。保證人提出自己也是詐騙犯罪的受害人的免責(zé)理由不能成立。6該答復(fù)反映了最高人民法院在該問題上有一定的轉(zhuǎn)變，不再堅(jiān)持“先刑后民”的傳統(tǒng)立場，而是較為獨(dú)立地認(rèn)定民事合同效力。

其四，刑事判決。刑事審判對非法集資犯罪所得的資金主要是通過“清理清退”來返還受害人，該方式屬于追贓程序，而非通過合同履行或違約責(zé)任來解決。這種判決對于處理非法集資犯罪中的民事糾紛既具有優(yōu)勢，也存有一定弊端。其優(yōu)勢在于：刑事判決中追贓是通過國家公權(quán)力強(qiáng)制清退，可以快速有效地查明犯罪人的財(cái)產(chǎn)，并進(jìn)行凍結(jié)和查封，防止犯罪人隱匿或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，受害人不需要主動去查找資產(chǎn)、申請保全，簡單易行，既可以保持裁判的統(tǒng)一性，又能節(jié)約大量司法資源。其弊端在于：刑事追贓有可能反而不利于保護(hù)受害人的利息與擔(dān)保利益。非法集資的案發(fā)往往都是由于犯罪人資金鏈斷裂、已經(jīng)無力償還借貸本息。此時(shí)如果簡單地通過追贓來要求犯罪人返還借款，實(shí)際上往往無法補(bǔ)償受害人，又因?yàn)閾?dān)保合同被認(rèn)定無效而導(dǎo)致債權(quán)脫保，最后使得判決成為一紙具文；即使能夠足額收回本金，雙方約定的合法利息也仍然無法獲賠。

三、非法集資刑民交叉案件中的借貸、擔(dān)保合同效力認(rèn)定

（一）非法集資犯罪中的借貸合同效力

筆者認(rèn)為，合同效力的認(rèn)定要嚴(yán)格依照民事法律的相關(guān)規(guī)定，而不能徑由刑事規(guī)范來判斷，這是首先需要樹立的原則。即使在涉嫌犯罪甚至已經(jīng)認(rèn)定犯罪的案件中，民事合同效力與民事責(zé)任承擔(dān)，仍須嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)的民事規(guī)范。根據(jù)我國《合同法》及其司法解釋的規(guī)定，只有違反“效力性強(qiáng)制規(guī)定”，合同才屬于無效。所謂效力性強(qiáng)制規(guī)定，一般是指“法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立；或者雖然法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是如果違反了這些禁止性規(guī)范的合同繼續(xù)履行，將損害國家利益或者社會公共利益的規(guī)范”。7在這方面研究較為充分的德國法學(xué)理論將強(qiáng)行法（強(qiáng)制性規(guī)定）分為四類，一是違反行為無效且處以刑罰者，即超完全法規(guī)；二是僅以違反行為為無效，為完全法規(guī)；三是不以該違反行為為無效僅處以刑罰者，為次完全法規(guī)；四是不以該違反行為無效也不處以刑罰者，為不完全法規(guī)。8我國立法與學(xué)說尚未做到如此精細(xì)化區(qū)分，但值得借鑒的是，不能簡單地以行為涉嫌犯罪即否定合同效力，而應(yīng)當(dāng)具體考察效力性規(guī)定的性質(zhì)與內(nèi)容。

對于非法吸收公眾存款罪中的民間借貸行為，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)適用我國《合同法》第52條第5項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”認(rèn)定合同無效。9刑法屬于強(qiáng)制性規(guī)范，但第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪究竟是否屬于合同法上的“效力性”強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該條的“規(guī)范目的”來判斷。第176條規(guī)范目的在于否定行為人無經(jīng)營存貸款業(yè)務(wù)資質(zhì)卻擅自向公眾吸收存款的行為，其懲罰的是借款人的多筆不特定對象民間借貸的整體行為。這與多筆盜竊行為仍構(gòu)成一罪不同，單筆盜竊本身也構(gòu)成犯罪或者行政違法，而單筆民間借貸卻并不違法。刑法和民法的行為效力選擇并非必須始終保持一致，兩者既可以統(tǒng)一也可以對立，刑法對非法吸收公眾存款犯罪行為的否定性評價(jià)重點(diǎn)在于對違反或擾亂國家金融管理秩序行為的否定評價(jià)，而不是對雙方當(dāng)事人合意借貸的效力評價(jià)。10對當(dāng)事人合意的效力性評價(jià)，民事法律有其自身的標(biāo)準(zhǔn)。因此，刑法第176條并非否定借貸合同的效力性規(guī)定，不能以被告人構(gòu)成該罪而認(rèn)定借貸合同無效。申言之，凡涉及合同效力的刑法規(guī)范，均不能簡單地一律認(rèn)定為效力性規(guī)定，否則將有違刑法的謙抑性，更可能嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。

另外，從刑罰目的角度考慮，任何人不得從其非法行為中獲利，這是刑法、民法的共同準(zhǔn)則。非法吸收公眾存款罪中違反刑法規(guī)定的只是犯罪人的單方行為，且該行為非指犯罪人向單個(gè)出借人借款的行為，而是向不特定的多數(shù)人借款行為的集合。在此情況下，出借人并不知曉犯罪人的全部借款，也無從知曉其犯罪行為。如果認(rèn)定非法吸收公眾存款犯罪中的民間借貸行為屬于無效，那么不僅借貸合同中約定的利息無法實(shí)現(xiàn)，且債權(quán)的擔(dān)?？赡芤矡o從實(shí)現(xiàn)。囿于刑罰手段的有限性，如果僅允許通過追贓程序來彌補(bǔ)受害人損失，意味著犯罪人將因自身犯罪行為而免除支付約定利息的合同義務(wù)，也免除了擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任，這不利于債權(quán)人合法利益的保護(hù)，更是變相地允許犯罪人從犯罪行為中獲利。

在前述德清法院審理的民間借貸糾紛中，一審判決認(rèn)為，陳某某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個(gè)法律關(guān)系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的民事合同糾紛。二審判決也認(rèn)為，合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時(shí)各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。合同法解釋（二）第14條對《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定中的強(qiáng)制性規(guī)定解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，本案陳某某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導(dǎo)致借款合同無效。因?yàn)榻杩詈贤挠喠]有違反法律、行政法規(guī)效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。效力上采取從寬認(rèn)定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當(dāng)事人的意思自治。11該案兩審意見與筆者觀點(diǎn)基本一致，刑事犯罪并不必然導(dǎo)致民事合同歸于無效，刑事處罰與追究民事責(zé)任可以并行不悖。

根據(jù)上述立場，集資詐騙中的借貸行為應(yīng)屬于我國《合同法》第54條規(guī)定的可變更可撤銷合同，其民事效力取決于受欺詐一方的補(bǔ)充意思表示，如果其向法院或仲裁機(jī)構(gòu)主張撤銷該合同，那么該借貸合同歸于自始無效，但是這種撤銷權(quán)必須在當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，這一期間屬于除斥期間，不能適用訴訟時(shí)效中斷、中止的規(guī)定。如果當(dāng)時(shí)僅僅主張變更合同或者既不要求變更也不要求撤銷合同，那么借款合同仍為有效。

（二）非法集資犯罪中的擔(dān)保合同效力及擔(dān)保人責(zé)任

在處理涉及非法集資犯罪的民間借貸案件中，借款人往往已經(jīng)作為犯罪嫌疑人被逮捕、立案偵查，受害人通常會對擔(dān)保人提起民事訴訟，但是需要注意的是擔(dān)保人可能構(gòu)成共犯。共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，這要求滿足以下三點(diǎn)：（1）借款人和擔(dān)保人都明知非法集資犯罪的內(nèi)容、社會意義和危害結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生；（2）借款人和擔(dān)保人主觀上要有意思聯(lián)絡(luò)，即共犯人認(rèn)識到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是在和他人一道共同犯罪；（3）客觀上借款人和擔(dān)保人要有共同行為，在非法集資犯罪中主要表現(xiàn)為相互配合、相互補(bǔ)充，以吸取公眾存款，且各共犯人的行為與結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性。因此，如果擔(dān)保人僅僅是知曉借款人吸收公眾存款的行為，但并非具有幫助其繼續(xù)吸收公眾存款的主觀故意，而是信賴其還款能力，為謀取擔(dān)保費(fèi)用而提供擔(dān)保，則不宜認(rèn)定為共犯。如果擔(dān)保人與借款人串通，故意以擔(dān)保為誘餌欺詐受害人，并共同配合實(shí)施了非法集資的行為，就可以認(rèn)定為集資詐騙罪共犯。

另外，筆者認(rèn)為，在涉及非法集資犯罪的民間借貸案件中，擔(dān)保人即使不構(gòu)成共犯，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！督?jīng)濟(jì)犯罪若干規(guī)定》第1條規(guī)定：“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實(shí)，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理?！睋?dān)保關(guān)系與非法集資犯罪可以認(rèn)為屬于不同法律事實(shí)，應(yīng)當(dāng)分開審理。但擔(dān)保行為本身具有從屬性，擔(dān)保人無論是提供抵押、質(zhì)押等物的擔(dān)保，還是提供保證擔(dān)保，其效力都依附于主債務(wù)的效力。如果擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)依雙方合同約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；如果擔(dān)保無效，那么擔(dān)保人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)“法定責(zé)任”，該法定責(zé)任范圍、清償順序不因當(dāng)事人約定而變化，也不能由當(dāng)事人約定免除。導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的原因有兩種：第一種是主合同有效，擔(dān)保合同因自身不具備有效要件而無效；第二種是主合同無效，導(dǎo)致作為從合同的擔(dān)保合同亦無效。

擔(dān)保合同自身無效包括以下三類原因：其一，擔(dān)保主體不適格。例如國家機(jī)關(guān)、企業(yè)內(nèi)部職能部門、無民事行為能力人作為擔(dān)保人等，屬于法律命令禁止的情形，應(yīng)當(dāng)屬于無效；其二，擔(dān)保合同缺乏必備形式要件；其三，擔(dān)保合同自身內(nèi)容違法。12對于此種無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人與擔(dān)保人都有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)的民事責(zé)任不超過未清償債務(wù)的1/2。因?yàn)榻杩詈贤瑹o效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，擔(dān)保人也應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的法定責(zé)任，無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。

擔(dān)保人有無過錯(cuò)及過錯(cuò)的程度，應(yīng)根據(jù)擔(dān)保合同無效的具體原因、主合同與擔(dān)保合同簽訂的過程、過錯(cuò)屬于故意還是過失來確定，例如對借款人吸收公眾存款的行為是否知曉，以及是否及時(shí)、充分地告知了債權(quán)人。擔(dān)保合同無效擔(dān)保人責(zé)任的范圍限于債務(wù)人無力清償?shù)膫鶆?wù)，即通過強(qiáng)制執(zhí)行或者按破產(chǎn)程序執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)仍無法清償?shù)娜鳖~部分。13我國臺灣地區(qū)“民法”第743條規(guī)定，保證人對于因行為能力欠缺而無效之債務(wù)，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效。日本民法第499條規(guī)定，因無能力而可以撤銷之債務(wù)的保證人，如果保證契約訂立當(dāng)時(shí)知道撤銷原因，則于主債務(wù)人不履行或其債務(wù)被撤銷之情形，推定其負(fù)擔(dān)有同一標(biāo)的的獨(dú)立債務(wù)。14上述兩項(xiàng)規(guī)定態(tài)度基本相同，即保證人知曉主合同無效的原因卻仍然提供保證時(shí)，即使主債務(wù)無效，保證人也應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)全部清償責(zé)任，這是對無效債務(wù)給債權(quán)人造成損失而被強(qiáng)制承擔(dān)的法定責(zé)任。

四、刑民交叉案件的類型化處理

（一）刑民交叉問題基本理念之厘清

民事行為可分為合法行為與非法行為，后者主要指侵權(quán)行為，前者又可分為物權(quán)行為與債權(quán)行為：我國立法不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，故刑民交叉問題一般不涉及物權(quán)行為；債權(quán)行為以合同行為為主要類型，因此下文討論的“刑民交叉”主要是指犯罪行為與合同行為的交叉。犯罪行為人作為民事主體，不可避免地生活于各種民事關(guān)系之中，犯罪過程也往往伴隨著各種合同行為的進(jìn)行，因此不能一牽涉到刑事責(zé)任，就一概認(rèn)定相關(guān)合同無效。在此尤其要糾正的一個(gè)觀念是：如對某一犯罪行為作出刑事處罰，那么必須對其民事行為進(jìn)行無效認(rèn)定，刑事懲罰手段對應(yīng)著民事合同歸于無效。該觀念潛移默化地影響著刑民交叉案件中民事行為的處理，但持此觀點(diǎn)者卻很少能自覺地意識并反思下列問題：刑事上的否定評價(jià)給予了犯罪人自由或財(cái)產(chǎn)上的懲罰，但民事上認(rèn)定相關(guān)合同無效能夠給予犯罪人這樣的懲罰效果嗎？民事上的無效認(rèn)定能夠與刑罰手段相對應(yīng)嗎？如果能夠認(rèn)識到上述問題，那么答案往往是顯而易見的，如上文討論的非法吸收公眾存款罪，很多犯罪行為中認(rèn)定合同無效對于懲罰罪犯沒有任何作用，甚至?xí)p輕罪犯的法定責(zé)任，或損及案外人的合法利益。換言之，刑事上對犯罪人課以刑罰與民事上認(rèn)定犯罪人所定合同無效兩者的懲罰功能完全不能對應(yīng)，民事審判中給予犯罪人懲罰的方式既可以是要求其承擔(dān)違約責(zé)任或締約過失責(zé)任，也可以是要求犯罪人繼續(xù)履行合同義務(wù)。認(rèn)定合同無效不僅不是唯一的評價(jià)方式，更有可能造成適得其反的評價(jià)效果。因此要厘清刑民交叉問題首先要摒棄將認(rèn)定合同無效視為在民事領(lǐng)域給予犯罪人否定性評價(jià)的觀念。

基于現(xiàn)階段寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與刑法謙抑性理論的指引，對于刑民交叉案件，有觀點(diǎn)傾向于優(yōu)先適用民事法律，排除刑事法律關(guān)系討論的必要。認(rèn)為在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)刑、民競合時(shí)，應(yīng)該“堅(jiān)持私權(quán)優(yōu)先的原則，刑事優(yōu)先的做法會剝奪當(dāng)事人的選擇權(quán)。因?yàn)樾虣?quán)優(yōu)先確立的背景是打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，但當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害時(shí)，法律的根本目的是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利”。但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果某種行為一旦納入到刑法體系，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定原則，在綜合考量罪質(zhì)入法規(guī)定性和罪量入法必要性的基礎(chǔ)上，對這種行為進(jìn)行定罪量刑，相關(guān)民事?lián)p失可以通過刑事附帶民事訴訟解決。15筆者認(rèn)為，現(xiàn)有的刑事附帶民事訴訟僅處理針對人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任，并不能保護(hù)基于合同約定的債權(quán)利益。16因此，究竟優(yōu)先適用何種法律規(guī)范，首先要確定某具體的刑法與民法規(guī)范調(diào)整的是否為同一行為，要求的是否為同一構(gòu)成要件，賦予的法律后果是否為同類型責(zé)任。如果相同，那么優(yōu)先適用刑法，如果不相同，則刑法與民法平行適用。以盜竊罪為例，民事上行為人侵犯了受害人的所有權(quán)和占有，我國《物權(quán)法》、《侵權(quán)法》等相關(guān)法律針對該行為設(shè)置了相應(yīng)了侵權(quán)責(zé)任，賦予所有權(quán)人要求返還原物、賠償損失等民事請求權(quán)；刑事上犯罪人侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)法益并且達(dá)到了嚴(yán)重的程度，刑法即將該行為規(guī)定為犯罪，追究行為人一定的刑事責(zé)任，并要求犯罪人退還贓物以恢復(fù)原狀。因此，盜竊罪的刑事、民事規(guī)范針對的都是同一客觀行為，賦予的法律后果也大致重合，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用刑法規(guī)定。但對于非法經(jīng)營罪則并非如此，民事規(guī)范調(diào)整的是交易雙方的合同締結(jié)、效力、履行及違約責(zé)任，但刑事規(guī)范懲罰的則是經(jīng)營者違反國家規(guī)定從事無權(quán)或者不應(yīng)從事的經(jīng)營行為。在這種情況下，兩種規(guī)范并非調(diào)整同一客體，相應(yīng)的法律責(zé)任也完全不同。這樣的刑事、民事規(guī)范就應(yīng)當(dāng)可以平行適用且互不沖突，因而也不存在所謂的“刑事優(yōu)先”或“民事優(yōu)先”的問題。

實(shí)踐中經(jīng)濟(jì)犯罪與合同糾紛交叉案件常見的表現(xiàn)形式有以下五種：一是合同詐騙犯罪與合同糾紛交叉案件；二是經(jīng)營管理者職務(wù)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛交叉案件；三是金融犯罪與金融糾紛交叉案件；四是知識產(chǎn)權(quán)犯罪與知識產(chǎn)權(quán)糾紛交叉案件；五是經(jīng)營管理者生產(chǎn)銷售偽劣商品犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛交叉案件。這種分類以犯罪行為侵害的法益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，但無益于為系統(tǒng)性研究刑民交叉問題提供理論支撐。目前學(xué)界主要將刑民交叉案件抽象為三種類型：其一，因不同法律事實(shí)分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但法律事實(shí)之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件；其二，因同一法律事實(shí)涉及的法律關(guān)系一時(shí)難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系而造成的刑民交叉案件；其三，因同一法律事實(shí)客觀上同時(shí)侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成了刑民交叉。17筆者認(rèn)為，這種分類依據(jù)是《經(jīng)濟(jì)犯罪若干規(guī)定》第1條和第11條的規(guī)定，具有較大的模糊性：不同法律事實(shí)與同一法律事實(shí)往往難以明確區(qū)分；同一法律事實(shí)是涉及單一的刑事或民事法律關(guān)系，還是同時(shí)侵犯刑民法律關(guān)系，這兩個(gè)問題的認(rèn)定又與刑民交叉問題的處理構(gòu)成循環(huán)論證，上述類型二和類型三本身界線模糊。故該分類欠缺實(shí)踐意義，司法實(shí)踐中難以掌握與統(tǒng)一適用。

（二）刑民交叉的階段性分析

犯罪行為是一個(gè)過程，由相互連接的準(zhǔn)備階段與實(shí)行階段組成，前者是為后者做準(zhǔn)備的階段，后者是前者的發(fā)展。犯罪形態(tài)是靜止且終止的行為狀態(tài)，犯罪階段則是動態(tài)的發(fā)展過程，一個(gè)故意犯罪不可能出現(xiàn)幾種形態(tài)，但可能經(jīng)歷數(shù)個(gè)犯罪階段。對合同效力的考察應(yīng)結(jié)合犯罪行為的發(fā)展階段來展開，以便梳理合同行為在犯罪中的位置與性質(zhì)。

1.犯罪前的合同行為

犯罪前一般屬于犯意形成階段，此時(shí)行為人客觀上并未著手犯罪，其合同行為尚未進(jìn)入犯罪階段，不具有刑事可罰性。此時(shí)行為人所實(shí)施的合同行為根本不涉及刑法調(diào)整范圍，因此不存在刑民交叉問題，直接適用民事規(guī)范即可。與犯意形成相似的還有犯意表示行為，即以口頭、書面或其他方法將真實(shí)犯罪意圖表現(xiàn)于外部的行為。犯意表示與犯罪預(yù)備行為的本質(zhì)區(qū)別在于后者是為實(shí)行犯罪起促進(jìn)作用的行為，已經(jīng)對法益構(gòu)成了威脅，而犯意表示并沒有為實(shí)行犯罪起促進(jìn)作用。在犯意表示過程中所涉及的合同行為需要區(qū)分是否已經(jīng)構(gòu)成實(shí)行犯罪的準(zhǔn)備行為，如果單純的流露犯意與合同行為不具有關(guān)聯(lián)性，則合同行為仍然停留在民事領(lǐng)域；如果犯意已經(jīng)和合同行為結(jié)合構(gòu)成了準(zhǔn)備行為，則合同行為進(jìn)入了下文所述的犯罪準(zhǔn)備過程，而非本階段所討論的純粹民事合同行為。

2.犯罪準(zhǔn)備過程中的合同行為

在犯意形成后，犯罪人開始為犯罪購買各種工具、制造合適條件，例如，為了殺人而購買刀具，為集資詐騙而與案外人締結(jié)買賣合同等。犯罪人準(zhǔn)備工具或制造條件時(shí)，一般系與案外人訂立合同，合同本身并未侵犯任何人的合法權(quán)益，僅僅是因?yàn)橥ㄟ^合同所購得的物品，例如刀具、汽車等可能成為犯罪人進(jìn)一步實(shí)施犯罪的工具。犯罪工具本身不具有價(jià)值屬性，亦不能作為刑法或民法評價(jià)的對象。刑法所欲懲罰的是犯罪人為實(shí)行犯罪的準(zhǔn)備行為，民法規(guī)范的則是有犯罪人參與的民事行為雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。犯罪人購買工具的行為結(jié)合其將要利用此種工具實(shí)行犯罪的犯意，對犯罪對象的法益造成現(xiàn)實(shí)的威脅；但犯罪人與合同相對人的買賣合同以及買賣合同標(biāo)的本身并未侵害他人合法利益。而且，認(rèn)定合同無效不僅無助于對犯罪準(zhǔn)備行為的懲罰，反而會損害作為善意第三人的出賣人的合法利益，對正常的市場交易秩序造成極大的破壞。故犯罪準(zhǔn)備過程中的合同一般也不能因行為涉及犯罪而被認(rèn)定無效。

3.犯罪著手后的合同行為

犯罪著手后實(shí)行階段的合同行為一般以犯罪客觀要件的組成部分對待之，根據(jù)合同當(dāng)事人與犯罪對象的關(guān)系具體可以劃分為如下兩類。

其一，合同行為作為當(dāng)事人的犯罪實(shí)行行為，侵害了合同以外的第三人的合法權(quán)益，或侵犯國家集體的利益、管理秩序等。該類合同可以進(jìn)一步分為三種：（1）合同標(biāo)的本身違法，如拐賣婦女兒童罪等；18（2）犯罪人不具有特定資質(zhì)而締結(jié)合同，如非法經(jīng)營罪，倒賣車票、船票罪；19（3）單個(gè)合同行為并不違法，但是多個(gè)合同的集合體構(gòu)成犯罪，如非法吸收公眾存款罪中的個(gè)別借貸行為，操縱證券、期貨市場罪中的證券、期貨買賣行為。上述三種類型案件中民事合同效力可以作如下區(qū)分：第一類合同因?yàn)楹贤瑯?biāo)的本身違法，不符合合同生效的基本要件，即不符合主體適格、意思表示真實(shí)、標(biāo)的合法明確等要件，故合同行為自始不發(fā)生效力。第二、三兩類犯罪存在一定的重合，其中多由于犯罪人負(fù)有某種經(jīng)濟(jì)秩序上的義務(wù)，這種義務(wù)規(guī)范一般屬于取締性規(guī)定或稱管理性強(qiáng)制規(guī)定，而非民法上的效力性強(qiáng)制規(guī)定，違反該種義務(wù)可能產(chǎn)生行政與刑事上的責(zé)任，但并不必然導(dǎo)致民事合同無效。合同另一方當(dāng)事人并不負(fù)有此種義務(wù)，也無義務(wù)去審查合同相對方的資質(zhì)，故不應(yīng)承擔(dān)犯罪行為對合同效力產(chǎn)生的不利后果。刑法懲罰犯罪人的行為與民法要求犯罪人承擔(dān)民事責(zé)任兩者可以并行不悖，并不會發(fā)生沖突。

其二，合同侵害的是合同相對方的法益（主體同一），犯罪行為同時(shí)構(gòu)成違約責(zé)任或締約過失責(zé)任（事實(shí)同一）。從合同效力看，此類犯罪包括兩種基本類型：（1）犯罪行為屬于欺詐、脅迫訂立合同的。合同應(yīng)為可變更、可撤銷，如果受害人主張撤銷合同，那么犯罪人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，例如強(qiáng)迫交易罪、合同詐騙罪；20此外，還有受害人也構(gòu)成犯罪的，例如簽訂、履行合同失職被騙罪，國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪；（2）合同訂立本身合法有效，但是當(dāng)事人履行合同時(shí)存在違約行為，例如出具證明文件重大失實(shí)罪、故意延誤投遞郵件罪。該類情形下，被告人一方面需要承擔(dān)刑事責(zé)任，一方面也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。如果此時(shí)認(rèn)定合同無效，那么不僅免除了犯罪的合同義務(wù)，而且可能導(dǎo)致刑事定罪也出現(xiàn)矛盾：既然郵寄合同無效，那么犯罪行為人本身即無義務(wù)去投遞郵件，則何來“延誤投遞”之說，也就根本談不上犯罪。

4.犯罪既遂后的合同行為

犯罪既遂后所涉及的合同行為主要表現(xiàn)為銷售贓物、揮霍贓款兩種。第一，《刑法》第312條中規(guī)定明知是犯罪所得而予以代購的，應(yīng)當(dāng)處以刑罰，此時(shí)因?yàn)橘I賣標(biāo)的屬于贓物，故也同樣因?yàn)闃?biāo)的違法而導(dǎo)致合同歸于無效?！段餀?quán)法》第107條已經(jīng)排除“遺失物”適用善意取得的余地，以遺失物對比贓物，舉輕以明重，如果犯罪所得贓物由案外善意第三人購得，該贓物也不適用善意取得制度。第二，對于利用贓款揮霍消費(fèi)的行為，一般不能認(rèn)定為無效。贓款與贓物不同，金錢本身不具有特定性，其作為一般等價(jià)物，占有人通常即視為所有人，交易相對人可以信賴該交易的有效性，刑法與民法都應(yīng)對此種交易安全予以保護(hù)。而贓物本身具有特定性，從保護(hù)受害人角度出發(fā)應(yīng)要求原物之返還，但金錢之損失只需補(bǔ)償同等數(shù)額金錢即可，并非要求“原物”之返還。而且，就金錢本身而言，也根本不存在這樣的“原物”，即使在合同被認(rèn)定無效后，交易對方也不可能返還受害人所損失金錢的“原物”。在刑事司法實(shí)踐中，對于犯罪人使用贓款所購得物品一般認(rèn)定為贓物并予以沒收，而不是向出賣人退還贓物、要求其返還價(jià)款；對于接受服務(wù)而支出的贓款則不再予以追繳。因此，無論是購買商品或接受服務(wù)，對于使用贓款進(jìn)行消費(fèi)的合同行為一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

五、初步結(jié)論與建議

融資難已經(jīng)成為制約廣大中小企業(yè)發(fā)展的瓶頸，在大量民企經(jīng)營者走向民間融資的今天，維護(hù)資本市場的秩序與安定十分必要，但鼓勵(lì)金融工具與資本流通的創(chuàng)新與發(fā)展更為重要?；诖?，我們理應(yīng)堅(jiān)持刑法的謙抑性，審慎認(rèn)定涉及刑事犯罪的民事合同效力。非法吸收公眾存款罪懲罰的是向不特定對象借款的行為整體，而并非單筆的民間借貸，涉嫌刑事犯罪并不必然導(dǎo)致民間借貸合同無效；集資詐騙罪中的民間借貸合同屬于可變更可撤銷合同。非法集資犯罪中涉及的擔(dān)保責(zé)任，需要區(qū)分擔(dān)保人是否構(gòu)成共犯，在擔(dān)保人不涉及犯罪的情況下，擔(dān)保合同效力系于借貸合同效力。對于非法集資案件，司法機(jī)關(guān)既要查明事實(shí)，保持刑民裁判一致，也要慎用中止審理、終止審理的措施，從而有效保護(hù)債權(quán)人的合法民事權(quán)益。

從非法集資犯罪出發(fā)，可以引申出的結(jié)論是，民事刑事規(guī)范的交叉問題要依據(jù)其規(guī)范目的比較兩者調(diào)整的行為要件和法律后果，如果存在重疊則刑法優(yōu)先適用，否則刑法與民法可以平行適用。保護(hù)債權(quán)人的合法民事權(quán)益與懲罰借款人的犯罪行為兩者并不存在矛盾之處，完全可以并行不悖，并且認(rèn)定合同無效有時(shí)不僅不能發(fā)揮懲罰犯罪人的功能，反而可能變相減輕了犯罪人的相應(yīng)責(zé)任。因此，刑事犯罪中的合同效力需要具體到犯罪的各階段中分別判斷，不宜簡單認(rèn)定有效或無效。

注：

1、11吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》2011年第11期。一審案號：（2009）湖德商初字第52號；二審案號：（2009）浙湖商終字第276號。

2可參見浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》（2008年12月20日）及浙江省高級人民法院出臺的《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》（2010年5月27日）第3條。

3韓世遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第94頁。

4《最高人民法院關(guān)于詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的保證人代償“借款”應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》，1990年10月13日，〔1990〕民他字第38號。

5沈芳君：《構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸及其擔(dān)保合同效力》，《人民司法·案例》2010年第22期。

6《最高人民法院關(guān)于詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的收取擔(dān)保費(fèi)用的保證人代償“借款”應(yīng)如何處理的請示的復(fù)函》，1994年9月6日。

7宋曉明、張雪：《民商事審判若干疑難——民刑交叉案件》，《人民法院報(bào)》2006年8月23日。

8武欽殿：《合同效力的研究與確認(rèn)》，吉林人民出版社2001年版，第120頁。

9張娜：《防風(fēng)險(xiǎn) 護(hù)安全 保發(fā)展 促創(chuàng)新——民間借貸問題的司法應(yīng)對研討會綜述》，《人民法院報(bào)》2012年5月9日，第7版。

10崔永鋒、李紅：《非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力之認(rèn)定》，《中國檢察官》2012年第1期。

12張先欽：《試論保證合同無效后保證人的民事責(zé)任》，《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。

13侯建中：《保證人抗辯事由探析》，《法律適用》1997年第8期。

14《日本民法典》，王書江譯，中國法制出版社2000年版，第256頁。

15莊緒龍、劉艷：《正本清源：民刑交叉案件處理機(jī)制理念的重塑——從一則案例說起》，《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2011年第1期。

16《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條。

17魏東、鐘凱：《論刑民交叉及其關(guān)涉問題》，《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年8月。

18其他類似的罪名例如非法買賣、運(yùn)輸、存儲、出租、出借違禁品（槍支、有毒物質(zhì)等）類犯罪。

19其他類似的罪名例如內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易罪。

20其他類似的罪名例如集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪。