食品檢驗行為的法律屬性探究

關鍵詞： 食品檢驗行為；食品安全監(jiān)管；食品安全法；參與型行政；行政主體；生產經營者；利害關系人

摘 要： 食品檢驗是判斷食品是否符合安全標準的重要手段。我國有兩種意義上的食品檢驗行為，即民事行為性質的食品檢驗和行政行為性質的食品檢驗；根據行政法原理，后者的效力優(yōu)先于前者，且后者具有公定力、拘束力，因此，撤銷此意義上的食品檢驗行為必須依據合理事由和程序?；趨⑴c型行政理念，為更好保護消費者合法利益，并改善我國食品安全形勢，應賦予消費者在食品檢驗過程中一定的參與權，合理構建消費者的利益表達和權益維護機制。

中圖分類號： D923.8文獻標志碼： A 文章編號： 1009-4474（2012）05-0136-06

近幾年來，我國食品安全形勢日益嚴峻，食品安全監(jiān)管問題受到社會廣泛關注。食品安全監(jiān)管的核心問題是如何確保食品安全，而食品檢驗是判斷食品是否安全的重要手段。食品檢驗行為對規(guī)范食品生產經營者的食品生產經營活動，保證食品安全、保障消費者合法權益及形成有序的食品生產經營市場有重要意義〔1〕。圍繞食品檢驗的法律問題有：食品檢驗行為法律屬性、程序、法律責任等，而食品檢驗行為法律屬性問題是其中的基礎性問題。

一、食品檢驗行為的界定 《食品安全法》從三個層面規(guī)定食品檢驗活動：一是食品檢驗機構的檢驗行為，即食品檢驗機構根據有關國家標準，對食品原料、輔助材料等的質量和安全性進行的檢驗；二是食品安全監(jiān)管部門的執(zhí)法行為，即縣級以上質量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門等行政主體依法實施的食品檢驗行為；三是食品生產者自檢行為。由于我國食品檢驗體系不同于發(fā)達國家〔2〕，食品生產經營者自檢行為在體系中僅起補充作用，因此本文主要探討食品檢驗機構及食品監(jiān)管部門的檢驗行為。

（一）食品檢驗機構的檢驗行為

食品檢驗機構的檢驗行為包括兩種類型：一類是食品檢驗機構接受委托人的委托對食品是否安全進行的檢驗；另一類是食品生產經營者對食品監(jiān)管部門作出的檢驗結論有異議，向可以接受復檢的另一食品檢驗機構提出復檢申請，由該復檢機構實施的檢驗行為。

1.第一種類型的檢驗行為

該類檢驗行為的屬性是民事行為。首先，食品檢驗機構的檢驗行為基于委托而發(fā)生，委托主體包括食品監(jiān)管部門和其他主體。其次，食品檢驗機構承擔的義務是實施檢驗并將檢驗結果告知委托人。因此，各主體之間是平等的民事主體關系，食品檢驗機構開展的檢驗行為也是民事行為。此類檢驗行為，在學理上可以稱之為“受托檢驗行為”。

2.第二種類型的檢驗行為

歐元軍 食品檢驗行為的法律屬性探究此類檢驗行為是復檢行為，其屬性是行政行為。接受復檢的食品檢驗機構是法律、法規(guī)授權的組織，復檢行為的性質具有行政司法行為屬性，復檢行為的指向是食品監(jiān)管部門作出的檢驗結論。復檢行為不同于受托檢驗行為：（1）行為的目的不同。復檢行為的目的是解決食品生產經營者與食品監(jiān)管部門之間關于檢驗結論的爭議。而受托檢驗的目的僅是判斷食品是否合格。（2）行為的啟動條件不同。復檢行為的啟動必須有食品監(jiān)管部門已作出檢驗結論及復檢申請人的申請，受托檢驗行為啟動基于委托人的委托。（3）法律效果不同。受托檢驗行為是民事行為，法律效果是民事法律效果，如受托食品檢驗機構的檢驗行為存在重大過失情況下，應向委托人承擔民事賠償責任。而復檢行為是行政行為，法律效果是行政法律效果，如復檢結論可以作為行政強制的依據。

（二）食品監(jiān)管部門的檢驗行為

1.檢驗行為的類型

食品監(jiān)管部門的檢驗行為包括兩種類型：一是由食品監(jiān)管部門獨自承擔的檢驗，即快速檢測。食品安全監(jiān)督檢查人員可以使用經認定的食品安全快速檢測技術進行快速檢測，及時發(fā)現和篩查不符合食品安全標準的食品。因快速檢測的結果不能作為執(zhí)法的依據，因此在學理上可以將此檢驗活動稱為“非正式檢驗”。二是由食品監(jiān)管部門委托食品檢驗機構進行的檢驗。食品監(jiān)管部門在執(zhí)法工作中，需要對食品進行檢驗并作出正式的檢驗結論的，應當委托食品檢驗機構進行檢驗。與快速檢測結論的法律效果不同，食品監(jiān)管部門依據受托的食品檢驗機構的檢驗結果而作出的檢驗結論可以作為執(zhí)法的依據，因此在學理上可以將該類檢驗活動稱為“正式檢驗”。

2.檢驗行為的性質

食品監(jiān)管部門的檢驗行為是行政主體基于公共利益的需要，判斷被檢測的食品是否安全及食品生產經營者的行為是否符合法律要求，此行為的性質是行政確認行為。行政確認行為是學理概念，是指行政主體確定相對人是否具有某特定權利或具有法律上的地位或能力存在與否的行政行為〔3〕?！按_認的行政行為僅僅說明，業(yè)已存在什么法律事實是有效的。但是它仍然是法律行為，因為它確認了一種有約束力的法律狀態(tài)，并因此具有處理的特征。”〔4〕有學者以行政確認行為是否從屬于其他行政行為角度出發(fā)，將行政確認行為分為獨立行政確認和非獨立行政確認。獨立行政確認是指不依賴他種行為而獨立存在的確認行為，該種行為既不是他種行政行為成立的必要前提，亦非他種行政行為的補充，而是自己發(fā)生歸屬于自己的法律效果的行為，如各種證明行為。而非獨立行政確認行為則是他種行為的補充，不能發(fā)生歸屬于自己的法律效果的行為①。以此分類作為判斷基準，快速檢測是非獨立行政確認行為，委托食品檢驗機構檢驗是獨立行政確認行為。理由是，依據現行法，食品監(jiān)管部門實施快速檢測發(fā)現可能不符合食品安全標準的食品，應當將食品樣本送到符合法定資質的食品檢驗機構進行檢驗，并且快速檢測結論不能作為執(zhí)法依據，因此快速檢測僅是輔助委托檢驗開展，因而不是獨立的行政確認行為。而食品監(jiān)管部門委托檢驗的結論可以作為執(zhí)法的依據，因而是獨立的行政確認行為。

3.快速檢測的合法性問題

《食品安全法》沒有規(guī)定快速檢測，而部門規(guī)章中卻增設了快速檢測，其存在的法律問題是：設定快速檢測是否合法。筆者認為這種增設符合現代行政法理。行政機關為了實現法律的目的，通過行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的形式，使法律的內容標準化，或者根據實際情況制定行政計劃，設定行政活動的具體目標，根據這些目標實施具體的行政活動。在現代國家中，法律將行政目標相關具體事項的規(guī)定交付行政部門，由行政部門來具體制定是一種常態(tài)〔5〕。基于具體行政活動的需要，行政規(guī)章在不違背上位法規(guī)定，且不對行政相對人權利與義務作出新的安排情形下，可以將上位法具體化。從世界范圍來看，快速檢測方法被許多國家所采納，利用快速檢測方法可以對特定的受檢食品進行快速檢驗，提高了食品安全檢測效率〔6〕。

二、食品檢驗行為的效力 （一）不同性質檢驗行為的效力

1.民事行為性質的檢驗行為的效力

前文所述的食品檢驗機構的受托檢驗行為是民事行為性質的檢驗行為。在民事行為性質的檢驗活動中，食品檢驗機構的主要權利是收取檢驗費用，主要義務是向委托人出具客觀公正的檢驗報告。就行為的效力而言，食品檢驗行為是一種民事證明，這種證明服務于食品交易的需要。食品生產經營者與食品消費者在食品信息的獲知方面處于不平等的地位，食品消費者處于弱勢地位，需要在信息獲知方面補強。由獨立的第三方食品檢驗機構出具的檢驗結論，可以讓食品交易雙方在信息獲知方面處于相對平等的地位，減少交易盲目性，增強交易的安全性。

2.行政行為性質的檢驗行為的效力

食品檢驗機構的復檢行為和食品監(jiān)督部門的檢驗行為是行政行為性質的檢驗行為。行政行為一經作出，就具有公定力、拘束力和執(zhí)行力。簡要而言，所謂行政行為的公定力是指行政行為一旦成立，除了其成立具有重大明顯的瑕疵，因而被認為絕對無效的情形外，原則上接受合法、有效推定。拘束力是指作為一種法律行為的行政行為，且具有法律規(guī)定的或者行政主體決定的法律效果，當事人即行政主體和行政相對人都必須對這種法律效果予以尊重并遵守的效力。執(zhí)行力是指當行政行為設定了義務，而行政相對人不履行該義務時，依照法律規(guī)定，行政主體可強制其實現該義務的履行。因行政確認行為不直接對相對人設定義務，因此就食品檢驗行為而言，其效力主要表現為公定力和拘束力。

（二）效力沖突的解決規(guī)則

食品檢驗行為效力沖突的解決規(guī)則指在不同性質的食品檢驗行為或同一性質食品檢驗行為對被檢食品的檢驗結論不同，并在此情況下食品檢驗行為的效力如何判斷的規(guī)則。在實務中，不同性質或同一性質的食品檢驗行為之間的效力爭議應如何解決，是不能回避的課題。以下以“綠A、湯臣倍健等品牌螺旋藻產品是否合格”事件為例，對此問題予以探討。

1.問題的提出

2012年2月29日，國家食品藥品監(jiān)督管理局下發(fā)了《關于加強以螺旋藻為原料的保健食品監(jiān)督檢查的通知》（〔2012〕25號）。該通知明確指出，國家食品藥品監(jiān)督管理局對以螺旋藻為原料的保健食品展開了鉛、砷、汞三項指標的監(jiān)測，監(jiān)測結果顯示，部分產品檢出鉛、砷超標。通知附錄了“綠A”、“湯臣倍健”、“清華紫光（金奧力）”等不合格產品名單。3月30日國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布“以螺旋藻為原料保健食品重金屬專項監(jiān)督檢查結果”，“湯臣倍健”、“綠A”等品牌螺旋藻產品未抽檢出重金屬鉛超標〔7〕。在此事件中，除了國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的兩次不同的檢測結論之外，新華社記者和涉事企業(yè)依據各自委托的檢驗機構檢驗而得出檢驗結論也截然不同。記者直接到市場上購買了8大品牌的螺旋藻產品，送到權威檢測機構檢測，結果有6個樣品的鉛含量嚴重超標，其中就包括“綠A”、“湯臣倍健”、“清華紫光（金奧力）”這三大品牌。而這三大品牌的廠家也將產品送“權威質檢部門檢測”，檢測結果則是符合標準〔8〕。此事件中涉及的食品檢驗行為的效力問題主要有：（1）行政行為性質的檢驗行為與民事行為性質的檢驗行為效力比較問題；（2）國家食品藥品監(jiān)督管理局先后作出了兩個截然不同的檢驗結論，存在具體行為的合法性問題。

2.行政行為性質的檢驗行為效力優(yōu)先

行政行為性質的檢驗行為與民事行為性質的檢驗行為的效力比較，前者優(yōu)于后者。理由是：（1）行政主體享有行政優(yōu)先權。行政行為的權威來自法律本身。行政行為不同于私人的意思表示，是為維護公共利益，由行政主體作為法律的執(zhí)行者而實施的行為享有行政優(yōu)先權。所謂行政優(yōu)先權是指行政主體在行使行政權時，“與其他社會組織及公民個人的權利在同一領域或者同一范圍相遇時，行政權具有優(yōu)先行使與實現的能力”②。（2）實定法規(guī)定。一是在行政執(zhí)法領域的效力不同。行政行為性質的檢驗行為是相關執(zhí)法行為的依據，如行政處罰的依據；而民事行為性質的檢驗行為不具備同樣的效力。二是在行政訴訟領域。在檢驗結論作為證據來運用時，行政行為性質的檢驗行為的證明力要優(yōu)于民事行為性質的檢驗行為的證明力③。

3.檢驗結論變更不合法

國家食品藥品監(jiān)督管理局以后一個檢驗結論推翻前一個檢驗結論不合法。理由如下：（1）違反了法原理?；诠υ恚藷o效的情況外，在被依法撤銷之前，不僅行政相對方，而且國家機關（包括作出該行為的行政主體）、其他組織和個人必須將該行為作為有效的行為予以承認，并服從該行為。在此事件中，第一個檢驗結論沒有無效，并且也沒有被撤銷，而直接被第二個結論替代，違反了公定力原理。公定力原理揭示如果允許隨意地否定行政行為的效力，將會嚴重損害行政行為信賴者的利益、行政主體的權威性和法的安定性。（2）與現行法不符?，F行法上沒有賦予食品監(jiān)管部門可以以一個新的食品檢驗結論直接否定一個業(yè)已作出的食品檢驗結論的權利。

4.撤銷權的行使

如果已作出的行政行為有瑕疵，行政主體不可以直接以新的行政行為代替前一行為，但可以行使撤銷權，撤銷已作出的行政行為。行政主體享有撤銷權，且這種權力不依賴于實體法，“處分廳即使在沒有有關撤銷權的明文規(guī)定的情況下，也具有撤銷權”〔9〕。具體到食品監(jiān)管部門行使撤銷權，則有其特殊性。因為食品監(jiān)管部門執(zhí)法中涉及食品是否安全的判斷是委托食品檢驗部門來完成的。在涉案企業(yè)沒有提出復檢④及食品檢驗機構也沒有對已作出的檢驗結論提出質疑的情況下，食品監(jiān)管部門以何種理由提出質疑并撤銷已作出的檢驗結論則存在疑問。在一般情況下，食品監(jiān)管部門無從質疑已作出的檢驗結論，例外情況可能是：在送檢程序上出現瑕疵，如提供給檢驗機構的樣品不符；適用食品安全標準不正確，應適用較寬松的安全標準。在這些情況下，食品監(jiān)管部門才可以行使撤銷權。只有在撤銷有瑕疵的檢驗結論后，食品監(jiān)管部門才可以重新作出一個新的檢驗結論。

三、參與型行政理念下的食品檢驗行為的構建 上文事例中存在一個令人難以接受的情形是：檢驗結論事關消費者的切身利益，但是消費者在整個事件中是旁觀者。食品監(jiān)管部門的檢驗行為延續(xù)了傳統(tǒng)意義上的行政行為的單方性和強制性的特征，公眾只是被動的服從，缺乏有效的參與。而現代意義上的行政活動則在一定程度上融入了行政民主性的因素，賦予公眾較為充分的行政參與權。這不僅基于人民主權論，還因為在制度上構建公眾參與機制，有助于實現行政的公正性和科學性。這種參與型行政理念要求行政主體從事國家事務和社會公共事務管理的過程中，應廣泛吸收行政相對人參與行政立法、行政執(zhí)法等行政過程，充分尊重行政相對人的自主性，承認行政相對人在行政管理中的一定程度的主體性，明確行政相對人參與行政的權利〔10〕。有學者指出，中國當代行政法律關系已出現了重大的變化和發(fā)展，原因主要是：經濟體制改革帶來了我國行政主體與行政相對人地位的重要變化，形成了相互關系上的許多轉變。行政關系的變動決定了行政法律關系在種類和運行方式上均有所變化。中國當代行政法律關系已不是過去那種單純的管理關系與被管理關系，而有了多樣化的形式，行政主體與行政相對人的合作關系是其中之一〔11〕，而在上文提到的事件中，與食品安全緊密相關的食品消費者在食品檢驗活動中沒有有效的利益表達和權益維護機制，只能被動地接受食品監(jiān)管部門的檢驗結論，這與參與型行政理念格格不入。筆者認為應在檢驗活動中適當融入民主性的因素。

（一）食品檢驗計劃的制定與實施的參與

食品監(jiān)管部門在制定和實施食品檢驗計劃時，應為公眾提供參與的機會。《食品安全法》第10條規(guī)定，任何組織或者個人有權了解食品安全信息，對食品安全監(jiān)督管理工作提出意見和建議。基于該條的規(guī)定，食品檢驗計劃的制定應反映公眾的意見，確保其制定及實施過程中的公正性和透明性。同時應為公眾提供機會陳述對計劃制定與實施的意見，并促進相關部門、人員相互之間交換信息和意見。因食品檢驗是專業(yè)性較強的活動，公眾的參與主要是獲知與食品檢驗相關的食品安全信息。而食品安全信息，一般不涉及商業(yè)秘密和個人隱私，因為“與食品安全相關的信息與國防、外交等不同，大部分是基于科學事實而來的，沒有必要作為秘密來對待，原則上應予公開”〔12〕。因此食品檢驗的方針政策、食品檢驗的標準、食品檢驗結論應公開。

在賦予公眾享有參與權的同時，也需對這種參與權予以必要的限制。如我國臺灣地區(qū)的《食品衛(wèi)生檢驗委托辦法》第11條規(guī)定，委托檢驗機構不得對外發(fā)表或刊登與檢驗業(yè)務有關之資料或消息，衛(wèi)生機關于接獲檢驗結果前，不得泄露委托檢驗機構之身份。對參與權的限制主要基于兩個方面因素：一是商業(yè)秘密和個人隱私的保護。如在食品檢驗中獲知的與商業(yè)秘密和個人隱私相關的信息，不得向公眾公布。二是保證食品機構及食品監(jiān)管部門檢驗行為的公正性。

（二）復檢行為中的參與

現行法規(guī)定，食品生產經營者對于食品監(jiān)督部門作出的檢驗結論有異議的，可以申請復檢。需要探討的問題有：

1.申請人只能是食品生產經營者

現行法沒有賦予食品消費者復檢申請權。從行政法律關系角度分析，食品檢驗法律關系中，食品生產經營者是直接行政相對人，受到食品檢驗結論影響的消費者是間接行政相對人。直接行政相對人是行政主體所實施的行政行為直接作用的行政相對人；間接行政相對人是受到行政主體所實施的行政行為間接影響的行政相對人〔13〕。間接行政相對人不是法律概念，但在最高人民法院的司法解釋中有與之相似的概念——“利害關系人”⑤。利害關系人的權益維護在現行法上有一定程度的體現⑥。如果利害關系人可以提起復檢申請，將有助利害關系人權益的維護。但是在食品檢驗制度中設定利害關系人的復檢申請權也存在障礙，主要有：（1）利害關系人眾多。不同于行政處罰等行政行為，食品檢驗行為涉及的利害關系人眾多，將復檢申請權普遍賦予則存在操作性弱的問題。（2）提出復檢的依據。食品檢驗行為結論是基于專業(yè)技術活動的結果，利害關系人作為非專業(yè)人士如何質疑專業(yè)活動結果，在制度設計上應使這種質疑有合理的依據。筆者認為在制度設計上一方面可以賦予利害關系人復檢請求權，另一方面對利害關系人的復議申請權行使予以嚴格限制。在申請人數較多的情況下，由申請人協(xié)商確定申請代表人或由食品監(jiān)管部門指定申請代表人。申請的前提條件是消費者依據食品檢驗結論中被檢食品的相關信息，將具有同樣信息的食品委托另一食品檢驗機構檢驗，而該檢驗結論與食品監(jiān)管部門公布的檢驗結論不符。這樣在制度設計上，既保障了利害關系人的參與權，同時對參與權的行使也設置了相應的條件，從而兼顧了各方主體的利益。

2.復檢機構由申請人選擇

現行法規(guī)定食品生產經營者對初檢結論有異議的，申請復檢時，由申請人選擇復檢機構。由申請人選擇復檢機構，便于食品生產經營者提出復檢申請，有助于復檢活動的及時有效的展開。這種制度安排體現了行政便民和行政效率原則，但是消弱了行政公正價值的實現。因為在制度設計上，由爭議的一方——食品生產經營者選擇復檢機構，可能影響復檢結果的公正性。在程序法上，有一個經典的原則——“自然公正原則”。所謂自然公正原則是英國非常古老的一個普通法原則，它在普通法中有兩個最基本的規(guī)則：第一，任何人不能成為與自己有關的案件的法官；第二，任何人或任何團體在行使權力可能使別人受到不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權利〔14〕。由爭議的一方選擇爭議的裁決者，在一定程度上違反了“自然公正原則”中的“自己不能成為自己案件的法官的規(guī)則”。因為由爭議一方選擇居中裁決者，則其必然選擇有利于己方的裁決者，這與“自己做自己案件的法官”情形相似，可能影響裁決的公正性，因而此種制度安排不可取。而在立法及法律實踐中，居中裁決者產生途徑通常有兩種：一是直接由法律確定，如《行政復議法》中關于行政復議機關的規(guī)定；另一是由當事人合意選擇，如商事合同爭議雙方合意選擇仲裁委員會。筆者認為，應改變現行的復檢機構由食品生產經營者單方確定的規(guī)則。應由食品監(jiān)管部門制作復檢機構名單，申請人申請復檢的，則在食品監(jiān)督部門、食品生產經營者及消費者代表的共同見證下，隨機抽取復檢機構，以保證復檢的公正性。

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