《物權(quán)法》第28條適用之思考

趙振華 楊芳

摘 要：在《物權(quán)法》第28條的適用中，我國有些法院將內(nèi)容上僅為確認一方當事人協(xié)助辦理登記、移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權(quán)之債務(wù)的判決，視為該條所稱的“法律文書”。這種誤解不但侵害了權(quán)利人的物權(quán)，還危害到第三人的交易安全。在理論上需澄清，只有能夠直接變動物權(quán)的法律文書，即，只有人民法院的形成判決或仲裁委員會具有形成力的仲裁裁決書才能直接引起物權(quán)變動。根據(jù)我國現(xiàn)行民法規(guī)范體系，這樣的法律文書依其所涉事項可具體化為幾個類型。建議最高人民法院通過司法解釋對此予以明確。

關(guān)鍵詞：物權(quán)法；物權(quán)變動；不動產(chǎn)登記

中圖分類號：D913.2 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2012）11-0113-09

一、問題之提出：清晰的文義與寬泛解釋之下的錯誤適用

（一）清晰的文義

《物權(quán)法》第9條與第23條分別確立了動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)“非經(jīng)公示（交付或登記），物權(quán)變動不生效”的物權(quán)變動基本原則，而《物權(quán)法》第28條、第29條和第30條構(gòu)成這一原則的例外。其中，第28條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！币涝摋l之文義，不動產(chǎn)物權(quán)變動不待登記于登記簿上，動產(chǎn)物權(quán)不待交付，即可發(fā)生物權(quán)得喪變更的法律效果。這一例外情形的發(fā)生須具備兩個條件：第一，該物權(quán)變動的原因非屬于法律行為，亦即，引起物權(quán)變動的原因行為既非當事人的合意，亦非當事人的單方意思表示，而是“人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定”；第二，上述“法律文書”或“征收決定”具有直接變動物權(quán)的效力。此兩個條件具備后，則所涉物權(quán)變動自該法律文書或者征收決定生效之日起發(fā)生效力。

物權(quán)公示原則具有明晰物權(quán)法律關(guān)系、維護交易安全的功能。不經(jīng)法定公示方式即可直接變動物權(quán)之例外規(guī)定倘若不輔之以配套規(guī)則，勢必對交易安全構(gòu)成威脅。因此，須明確，《物權(quán)法》第28條不排除如下兩個規(guī)則的適用：第一，《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得制度的規(guī)定。依《物權(quán)法》第28條的不動產(chǎn)物權(quán)變動，如果物權(quán)取得人未及時完成相應(yīng)不動產(chǎn)物權(quán)變動登記，不動產(chǎn)登記簿將處于錯誤狀態(tài)，他人善意信賴該錯誤狀態(tài)為真，依法律行為所為的不動產(chǎn)物權(quán)變動行為自當受到登記簿公信力的保護，可依《物權(quán)法》第106條發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)善意取得；同樣，依《物權(quán)法》第28條的動產(chǎn)物權(quán)變動，權(quán)利取得人若未及時取得對該動產(chǎn)的占有，仍占有該動產(chǎn)的原權(quán)利人向第三人轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)物權(quán)，或者以該動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)的，可依《物權(quán)法》第106條發(fā)生動產(chǎn)物權(quán)善意取得[注：參見王利明《物權(quán)法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第291頁。]。第二，《物權(quán)法》第31條關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)宣示登記的規(guī)定。為了敦促依《物權(quán)法》第28條享有不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人盡早辦理相應(yīng)不動產(chǎn)物權(quán)登記，使不動產(chǎn)登記薄回歸正確狀態(tài)，以及避免權(quán)利人之不動產(chǎn)物權(quán)經(jīng)他人善意取得而喪失或受有負擔（例如抵押權(quán)之負擔），《物權(quán)法》第31條特別規(guī)定，依《物權(quán)法》第28條享有之不動產(chǎn)物權(quán)，若對該物權(quán)的處分行為依法律規(guī)定需要登記的，非經(jīng)登記，處分行為不生效。該第31條所稱“登記”實際上包含了兩重登記行為：一是，對依《物權(quán)法》第28條所發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記，此登記不具有變動物權(quán)的效力，僅是為了使真實的不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利狀態(tài)記載到不動產(chǎn)登記簿之上，故又稱為“宣示登記”；二是，權(quán)利人處分該不動產(chǎn)物權(quán)，依照法律規(guī)定需辦理的物權(quán)變動登記?？偠灾?，基于《物權(quán)法》上述兩個規(guī)則的限制作用，《物權(quán)法》第28條對物權(quán)交易安全的不利影響，被盡可能地予以消除。

根據(jù)《物權(quán)法》第28條的條文表述，如下判斷當無疑義：該條無須公示的物權(quán)變動所需的兩個條件應(yīng)為并列關(guān)系：第二個條件并不是對第一個條件的重申，恰恰是對第一個條件的限制，亦即，并不是所有的“法律文書”都能引起物權(quán)變動的效果，毋寧，只有那些在效果上能夠直接變動物權(quán)的法律文書才屬于該條所稱的法律文書[注：參見胡康生主編《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第78-79頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室編著《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，中國法制出版社2007年版，第65頁；崔建遠《物權(quán)法》，中國人民大學出版社2011年版，第64頁。]。然而，哪些法律文書具有如此的效果，《物權(quán)法》第28條對此未作進一步的界定。實際上，何種法律文書具有此等效力，取決于根據(jù)現(xiàn)行民法規(guī)范體系中的哪些規(guī)范，法院或仲裁機構(gòu)有權(quán)依其判決或裁決直接變動物權(quán)，而不是根據(jù)當事人的意思表示變動物權(quán)。因為，基于法律行為的物權(quán)變動，仍須遵守公示生效之要件（《物權(quán)法》第9條和第23條）。但是，羅列或者指引這些規(guī)范并不是《物權(quán)法》第28條的任務(wù)，所以，該條的具體適用條件只能留待司法實務(wù)在面對具體問題時予以具體處理，以及，由學說系統(tǒng)整理非經(jīng)公示即可直接變動物權(quán)的法律文書的種類，以資司法實務(wù)參考。

（二）寬泛解釋之下的錯誤適用

《物權(quán)法》2007年頒布后，何種法律文書能直接引起《物權(quán)法》第28條所稱的物權(quán)變動，成了重要理論問題。當前，最高人民法院關(guān)于《物權(quán)法》的司法解釋對此未有涉及。

從目前若干實務(wù)判例來看，《物權(quán)法》第28條這一“頗有解釋空間”的條文被法院錯誤理解為：內(nèi)容為確定一方有協(xié)助辦理過戶登記、移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)之義務(wù)的判決具有不經(jīng)登記即可直接變動物權(quán)的法律效果。亦即，法院確認，賣方基于有效的買賣合同，有義務(wù)將不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買方，而買方不待在不動產(chǎn)登記簿上辦理相應(yīng)過戶登記，即可自該判決生效之日起依《物權(quán)法》第28條取得該不動產(chǎn)所有權(quán)。

“陳桂芳訴康成根等房屋買賣合同糾紛案”[注：成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2010）高新民初字第247號判決書，判決來源：北大法寶網(wǎng)（www.chinalawinfo.com），2012-03-20。]即為一例，在該案中，因賣方拒絕協(xié)助買方辦理房屋過戶登記手續(xù)，引起訴訟。一方面，法院確認雙方的買賣合同有效，賣方因2003年已經(jīng)支付全部價款和已現(xiàn)實地占有和使用系爭房屋，已經(jīng)取得房屋所有權(quán)，但是，該認定缺乏法律依據(jù)，應(yīng)為有誤[注：從2003年至2007年10月1日《物權(quán)法》開始實施期間，關(guān)于本案買受人未經(jīng)登記即取得所有權(quán)的認定缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)；而該判決2010年做出時，該認定顯然違反了《物權(quán)法》第9條確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效原則。]；另一方面，判決援引《物權(quán)法》第28條作為判決依據(jù)之一，在判決結(jié)果中認定，系爭房屋所有權(quán)歸屬于買方，賣方有義務(wù)協(xié)助買方辦理房屋過戶登記手續(xù)。該案本來和《物權(quán)法》第28條不沾邊，而法院援引《物權(quán)法》第28條，在房屋過戶登記之前已經(jīng)認定系爭房屋所有權(quán)讓與，對于此種判定，只有一種解釋，即，法院將本案判決作為《物權(quán)法》第28條所稱的“人民法院的法律文書”。該判決認定盡管存在邏輯混亂，但是至少表明該法院對《物權(quán)法》第28條所稱“法律文書”存在錯誤理解。

“趙寶輝與宋立奇房屋買賣糾紛上訴案”[注：河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民二終字第1202號判決書，（www.chinalawinfo.com），2012-03-20。]則堪稱對《物權(quán)法》第28條誤解和誤用的典型案例。該案中，甲與乙簽訂買賣合同，由甲將自己的房屋賣給乙；雙方在合同履行中發(fā)生爭議，乙向法院起訴，獲得一份判令甲協(xié)助乙辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的生效判決，但是，甲仍未履行協(xié)助辦理過戶登記的義務(wù)；在這期間，甲向第三人丙借款，并且以系爭房屋為該貸款辦理抵押擔保，且已經(jīng)辦理了抵押權(quán)登記；乙起訴，請求法院確認甲丙之間的抵押合同無效。該案的一審和二審法院均認定：已生效的法院判決判令，賣方甲有義務(wù)協(xié)助買方乙辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，而根據(jù)《物權(quán)法》第28條，乙自該判決生效之日起，無須辦理房產(chǎn)過戶登記手續(xù)，已經(jīng)取得系爭房屋的所有權(quán)；所以，甲與丙之間簽訂的房屋抵押合同屬于無權(quán)處分所訂立的合同，根據(jù)《合同法》第51條，處分權(quán)人（乙）拒絕追認的，該合同無效。值得注意的是，二審訴訟中，抵押權(quán)人丙辯稱，判令甲協(xié)助辦理過戶手續(xù)涉及的僅僅是甲的債務(wù)和乙的債權(quán)，而自己的抵押權(quán)屬于物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。然而，該合理抗辯未得到二審判決采納。另外，甲和丙在訴訟中未主張，一審和二審法院在判決中也未考慮到，抵押權(quán)人是否可基于房屋登記簿的公信力而善意取得抵押權(quán)。由此，審理法院不僅對《物權(quán)法》第28條的適用條件存在錯誤理解，而且，未注意到，《物權(quán)法》第106條規(guī)定的不動產(chǎn)善意取得制度對于依《物權(quán)法》第28條取得的、未補充辦理宣示登記的不動產(chǎn)物權(quán)，亦有適用之可能?！段餀?quán)法》第28條的誤用對交易安全之危害，由此可見一斑。更為嚴重的是，如果上述錯誤理解被極少數(shù)缺乏職業(yè)操守的法官惡意利用，那么，《物權(quán)法》第28條將等同于為法官的權(quán)力尋租開啟一道大門，而且，該第28條適用條件的“廣泛解釋空間”完全可以成為權(quán)力尋租的有力掩護。

此外，在司法實務(wù)中已出現(xiàn)當事人“靈活運用”《物權(quán)法》第28條對抗法院強制履行行為的范例。在中國信興公司申請強制執(zhí)行海南四友公司財產(chǎn)一案中，法院查封了登記在四友公司名下的土地使用權(quán)。與四友公司擁有同一股東和相同高管的關(guān)聯(lián)企業(yè)武漢百洲公司提出執(zhí)行異議，稱該地產(chǎn)已抵債給武漢百洲公司，并起訴四友公司履行抵債協(xié)議。在法庭上原被告彼此密切配合，最終審理法院判決抵債協(xié)議有效，判決四友公司在60天內(nèi)為百洲公司辦理該項土地使用權(quán)的過戶手續(xù)[注：參見?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?003）海中法民一初字第36號《民事判決書》。（www.chinalawinfo.com），2012-03-20。本案例所有名稱均為化名。]。而執(zhí)行法院以此判決文書為據(jù)，援引《物權(quán)法》第28條，據(jù)此認為生效法院判決已導致物權(quán)變動，土地使用權(quán)已經(jīng)歸屬百洲公司，于是支持百洲公司的執(zhí)行異議，解除了土地使用權(quán)查封。

將前述案例推而廣之，可以想象，被執(zhí)行人完全可以利用《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第2條關(guān)于查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)必須屬于被執(zhí)行人所有的規(guī)定，采取如下“訴訟技巧”達到了“合法解封”受查封財產(chǎn)的訴訟目的：虛構(gòu)物權(quán)讓與合同——虛假訴訟和互相配合——第三人獲取判令對方讓與物權(quán)的判決——第三人基于該判決請求法院解除查封。當然，如果執(zhí)行申請人能夠提出證據(jù)證明，被執(zhí)行人與案外第三人通謀虛假訴訟，侵害自己的合法利益，則可根據(jù)《民法通則》第58條第4項或者《合同法》第52條第2項主張該“虛構(gòu)合同”無效。但是，通常情形下，執(zhí)行申請人往往無法提出可為法院所采信的、具有相當證明力的證據(jù)。因此，可以斷言，面對法院的查封行為，被執(zhí)行人通過勾結(jié)案外第三人，虛構(gòu)其與第三人之間的物權(quán)讓與合同，獲取法院判令系爭標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)給該第三人的判決，再由第三人援引《物權(quán)法》第28條主張其已經(jīng)獲得系爭標的物所有權(quán)，以查封錯誤為由請求人民法院解除查封，將成為擊破合法查封、規(guī)避法院執(zhí)行的有力手段。這種“訴訟技巧”若是和法官的權(quán)力尋租行為相結(jié)合，成功率會更高。

因此，若能先在學說上澄清何種法律文書可直接變動物權(quán)，然后由最高人民法院將學說上恰當之見解形成針對《物權(quán)法》第28條的司法解釋，拘束實務(wù)部門的適用行為，或許不失為防止上述誤用和濫用行為，以及阻卻權(quán)力尋租現(xiàn)象的可行之道。

二、直接變動物權(quán)的法律文書——《物權(quán)法》第28條之適用前提

（一）非因法律行為的物權(quán)變動與公示

物權(quán)之變動，是指物權(quán)之發(fā)生、變更及消滅，自物權(quán)權(quán)利人角度而言，乃物權(quán)之取得、設(shè)定、喪失與變更[注：參見謝在全《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第53頁。]。物權(quán)變動之原因，總體而言有兩大類：一是因法律行為而為者，即以當事人意思引起物權(quán)之變動；二是非因法律行為而為者，即因公權(quán)力介入（《物權(quán)法》第28條所稱政府征收和法院判決等）、繼承或受遺贈（《物權(quán)法》第29條）、建造或拆除（《物權(quán)法》第30條）等事實行為引起的物權(quán)變動。以意思表示為核心的法律行為引起的物權(quán)變動是物權(quán)變動最主要的事由。但是，當事人的意思是多變的，且意思表示（不論是口頭方式還是書面形式）大多僅限于為當事人內(nèi)部，缺乏外部公知性，因此，意思表示無法明晰地向外指示出物權(quán)法律關(guān)系，這會給第三人的物權(quán)交易帶來風險。為了在動態(tài)的交易中保護交易安全，公示原則逐漸在社會發(fā)展中被確立為物權(quán)變動的基本準則。作為例外，非因法律行為的物權(quán)變動不以公示為生效要件。而關(guān)于為什么法律文書可以繞開公示原則直接引起物權(quán)變動，學說上主要有如下兩個理由：“一是法律文書因由公權(quán)力介入，物權(quán)變動狀態(tài)往往比較明確，不違公示之要求，從而不必登記或交付直接生效；二是可以彌補公示原則過于嚴苛的缺陷，迎合了交易便捷性要求?！盵注：參見謝在全《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學出版社 1999年版，第92-93頁；同此者，參見黃松有主編、最高人民法院物權(quán)法研究小組編著《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第124頁。]上述理由之核心，歸納起來就是，法律文書具有一定的公示性，可代替登記或交付之公示作用。但是，法律文書直接變動物權(quán)的前提是，這些法律文書須包含物權(quán)變動之內(nèi)容，否則，僅有法律文書的公示效果，仍不足以引起物權(quán)變動。

（二）直接變動物權(quán)的法律文書

實際上，就地位和功能而言，《物權(quán)法》第28條對應(yīng)的是，我國臺灣地區(qū)“民法典”第759條中關(guān)于“法院之判決”直接變動物權(quán)的規(guī)定。而我國臺灣地區(qū)民法學界對于能夠引發(fā)物權(quán)變動的判決書這一問題關(guān)注已久，其研究成果較為成熟，可資借鑒。

我國臺灣地區(qū)“民法典”第759條（2009年修正）規(guī)定：“因繼承、強制執(zhí)行、征收、法院之判決或其他非因法律行為，于登記前已取得不動產(chǎn)物權(quán)者，應(yīng)經(jīng)登記，始得處分其物權(quán)?！敝劣谀男┡袥Q能夠現(xiàn)實地變動不動產(chǎn)物權(quán)，我國臺灣地區(qū)“最高法院”1954年臺上字第1016號判決指出：“不動產(chǎn)物權(quán)因法院之判決而取得者，不以須經(jīng)登記為生效要件，固為‘民法第759條之所明定。惟此之所謂判決，系僅指依其宣告足生物權(quán)法上取得某不動產(chǎn)物權(quán)效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對于當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力，亦稱創(chuàng)效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內(nèi)?！盵注：王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學出版社2010年版，第81頁。]此判例中所采的立場被后繼判決肯認[注：例如我國臺灣地區(qū)1976年臺上字第1797號判決以及2000年臺上字第830號判決。]，也成為了臺灣學界之共識。亦即，只有具有“形成力”之“形成判決”才能夠不經(jīng)公示直接變動物權(quán)法律關(guān)系。

然而，何謂臺灣地區(qū)“最高法院”前述“形成判決”，該判決書的表述仍未臻明確，仍須做進一步界定。筆者認為，這類判決應(yīng)當明確為法院依其審判職權(quán)直接變動物權(quán)的判決。但是，形成判決不包括，物權(quán)變動系由當事人的意思表示引起，而法院僅是確認該意思表示有效的判決。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”，這樣的判決包括：當事人基于錯誤（臺灣“民法”第88條）、欺詐或脅迫（臺灣“民法”第92條）而主張撤銷物權(quán)行為，法院確認該撤銷行為有效的確認判決。于此，撤銷行為導致之前的物權(quán)變動“視為自始無效”（臺灣“民法”第114條第1項），即導致物權(quán)變動的回轉(zhuǎn)，但是，該物權(quán)變動是由當事人撤銷之意思表示引起的，法院僅是對之進行確認，尚不能說，該物權(quán)變動是法院依其權(quán)力直接導致的。關(guān)于此點，從我國臺灣地區(qū)“民法”（2010年修訂）第758條和第759條在規(guī)范上的體系劃分，亦可推知。第758條第1項規(guī)定的是法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動：“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力?！倍?009年修正的第759條集中規(guī)定的是非法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動：“因繼承、強制執(zhí)行、征收、法院之判決或其他非因法律行為，于登記前已取得不動產(chǎn)物權(quán)者，應(yīng)經(jīng)登記，始得處分其物權(quán)。”易言之，法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動，以登記為生效要件；非法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動，于登記前即可取得不動產(chǎn)物權(quán)。但是，要處分其物權(quán)，還是需登記。由此，因物權(quán)行為的撤銷引起的物權(quán)變動屬于依法律行為的物權(quán)變動，即使是當事人因該撤銷行為是否有效而訴訟，法院確認撤銷行為有效，亦不改變撤銷引起之物權(quán)變動為依法律行為的物權(quán)變動之本質(zhì)。

那么，經(jīng)過如上限定之后，“形成判決”具體還能包括哪些呢？王澤鑒先生認為，在我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)范體系中，此類判決包括：分割共有物的判決（“民法”第824條第2項[注：第824條前2項規(guī)定：“共有物之分割，依共有人協(xié)議之方法行之。（第1項）分割之方法不能協(xié)議決定，或于協(xié)議決定后因消滅時效完成經(jīng)共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配于各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配于部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配于各共有人；或以原物之一部分分配于各共有人，他部分變賣，以價金分配于各共有人。（第2項）”]）、因暴利行為對不動產(chǎn)物權(quán)行為進行撤銷的判決（“民法”第74條[注：第74條第1項規(guī)定：“法律行為，系乘他人之急迫、輕率或無經(jīng)驗，使其為財產(chǎn)上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關(guān)系人之聲請，撤銷其法律行為，或減輕其給付。” ]）、債權(quán)人因債務(wù)人所為之有害債權(quán)的不動產(chǎn)物權(quán)行為，基于債的保全中的撤銷權(quán)申請法院對之進行撤銷的判決（“民法”第244條[注：第244條前2項規(guī)定：“債務(wù)人所為之無償行為，有害及債權(quán)者，債權(quán)人得聲請法院撤銷之。（第1項）債務(wù)人所為之有償行為，于行為時明知有損害于債權(quán)人之權(quán)利者，以受益人于受益時亦知其情事者為限，債權(quán)人得聲請法院撤銷之。（第2項）”]）[注：參見王澤鑒《民法物權(quán)》，北京大學出版社2010年版，第81頁。]。值得注意的是，王澤鑒先生所列之三個判決事項，皆涉及法院公權(quán)力對物權(quán)變動之直接影響：第824條第2項所指，是在共有人關(guān)于共有物分割不能達成協(xié)議時，由法院直接命令分配共有物；暴利行為（顯失公平行為）或債務(wù)人危害債權(quán)的行為所導致的撤銷權(quán)，不同于錯誤、欺詐或脅迫引起的撤銷，依法只能依訴“聲請法院”撤銷，故該撤銷行為固然屬于當事人的意思表示，但是，也包含著強烈的公權(quán)介入因素，亦為法院自己所為之撤銷，而非單純的對當事人撤銷請求的確認。質(zhì)言之，上述三種情形都屬于法院在判決中直接變動物權(quán)，或者，至少物權(quán)變動不單純是由法律行為引起，而是包含法院強烈公權(quán)介入因素，因而可視為法院直接變動物權(quán)的情形。筆者以為，王澤鑒先生對“形成判決”具體范圍的前述理解，較好地貫徹臺灣地區(qū)“民法”第758條和第759條對法律行為和非法律行為引起之物權(quán)變動的體系區(qū)分，可資贊同。

體系上，我國《物權(quán)法》第28條至第30條規(guī)定的是非因法律行為的物權(quán)變動，由此可知，《物權(quán)法》第9條和第23條實際上分別規(guī)定的是法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)變動的公示生效原則。因此，《物權(quán)法》第28條中的法律文書，可以參照臺灣“民法”第759條所稱的“法院之判決”予以限定。當然，我國《物權(quán)法》第28條和臺灣“民法”第759條略有不同：后者之法律文書限于法院判決，被變動之物權(quán)限于不動產(chǎn)物權(quán)；前者規(guī)定之法律文書包括人民法院、仲裁委員會的法律文書，被變動之物權(quán)不限于不動產(chǎn)物權(quán)，動產(chǎn)物權(quán)亦可。但是，這些區(qū)別不影響這兩個條文具有相同的地位和性質(zhì)，從而不影響對臺灣“民法”第759條適用條件的借鑒。

依此，我國《物權(quán)法》第28條所稱，“非經(jīng)交付或登記即可具有物權(quán)變動效力”的法律文書須符合如下條件：第一，該法律文書具有直接變動物權(quán)的效力，而不能僅是確認一方當事人享有請求對方變動物權(quán)之債權(quán)；第二，該物權(quán)的變動系由法院或仲裁委員會依職權(quán)直接為之，而不是由當事人的意思表示引起，除非，當事人旨在直接變動物權(quán)的意思表示須為依法只能通過訴訟或仲裁予以主張，且該主張得到法院或仲裁委員會的支持。這是對動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)“非經(jīng)公示（交付或登記），物權(quán)變動不生效”的物權(quán)變動原則的堅持。

不符合前述條件的法律文書，應(yīng)認定為不屬于《物權(quán)法》第28條所稱“法律文書”，包括：（1）那些在內(nèi)容上僅僅判令一方有義務(wù)移轉(zhuǎn)物權(quán)于他方的法律文書，例如，給付判決[注：同此者，參見徐同遠《物權(quán)法第28條中的“法律文書”的類別及其具體類型》，《天津法學》2011年第1期；汪志剛《如何理解物權(quán)法第28條中的“法律文書”》，《西部法學評論》2011年第3期。]。只有當受此類法律文書拘束的債務(wù)人履行了法律文書中的給付義務(wù)，將不動產(chǎn)變動記載于登記簿中，或者將動產(chǎn)交付于債權(quán)人，才現(xiàn)實地發(fā)生物權(quán)變動的效果。由于債務(wù)人履行給付義務(wù)的行為屬于法律行為，所以應(yīng)當適用《物權(quán)法》第6條、第9條以及第23條，物權(quán)變動自公示之日起生效。前文所述“陳桂芳訴康成根等房屋買賣合同糾紛案”判決和“趙寶輝與宋立奇房屋買賣糾紛上訴案”判決中作為判決依據(jù)的訴前生效判決，都是確認一方當事人負擔有移轉(zhuǎn)物權(quán)之債務(wù)的法律文書，自然無法直接變動物權(quán)。（2）確認合同無效的法律文書[注：同此者，參見徐同遠《物權(quán)法第28條中的“法律文書”的類別及其具體類型》，《天津法學》2011年第1期。]。合同無效，例如依《合同法》第52條的合同無效，屬于自始、確定和當然無效，法院或仲裁機構(gòu)的確認合同無效的法律文書僅具有確認和宣示的意義，屬于確認判決。如合同自始無效，則因履行合同引起的物權(quán)變動（如，所有權(quán)移轉(zhuǎn)）自始無效，亦即從未發(fā)生，故此情形不存在物權(quán)變動問題，原權(quán)利人則可基于原本享有的物權(quán)，請求另一方返還已交付之動產(chǎn)或涂銷已辦理之不動產(chǎn)變更登記。（3）根據(jù)《物權(quán)法》第33條確認物權(quán)歸屬的法律文書。因為，確認物權(quán)歸屬也只是明確和宣示物權(quán)的歸屬，不是變動物權(quán)。（4）確認合同解除的法律文書?！逗贤ā返?6條第1款規(guī)定：當事人一方依照《合同法》第93條第2款（約定解除）、第94條（法定解除）的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方；合同自通知到達對方時解除；對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。當事人一方請求確認合同解除的效力，法院判決或仲裁機構(gòu)裁決確認合同解除的，這些法律文書也僅具有確認，而不具有形成的法律效力，因為，合同解除在根本上是由當事人解除合同的通知（形成權(quán)的行使）引起的。由此，即使采取合同解除具有溯及力之立場，進而合同解除可能引起因履行合同所生的物權(quán)變動（例如所有權(quán)移轉(zhuǎn)）歸于消滅[注：關(guān)于我國《合同法》中的合同解除是否會導致因履行合同所生的物權(quán)變動歸于無效，取決于合同解除依《合同法》第91條之規(guī)定是否具有溯及地終止合同權(quán)利義務(wù)的效力。這在解釋上或許不無爭議。由于問題答案對本文討論沒有影響，在此不予深究。]，該物權(quán)回復(fù)效力也是當事人的解除通知，而不是確認合同解除的法律文書引起的。故，確認合同無效的法律文書不具有直接變動物權(quán)的效力。

三、我國民法規(guī)范體系下可直接變動物權(quán)的法律文書之類型

遵從上文對《物權(quán)法》第28條所稱“法律文書”的限定，筆者認為，在我國現(xiàn)行民法規(guī)范之下，涉及如下事項的法律文書無須登記或交付即能直接發(fā)生變動物權(quán)的效果：法院根據(jù)《物權(quán)法》第100條分割共有物[注：《物權(quán)法》第100條規(guī)定：“共有人可以協(xié)商確定分割方式。達不成協(xié)議，共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)可以分割并且不會因分割減損價值的，應(yīng)當對實物予以分割；難以分割或者因分割會減損價值的，應(yīng)當對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割?！痹摋l雖未明確言明，依其文義邏輯，可知，系指共有人協(xié)商分割不成的，部分或全部共有人請求人民法院所為之共有物分割。因此，該法條和我國臺灣地區(qū)“民法”第824條第2項的地位和功能相當。]；法院根據(jù)《婚姻法》第39條第1款[注：《婚姻法》第39條第1款規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！盷，在離婚訴訟中確定一方對某些財產(chǎn)享有所有權(quán)[注：同此觀點者，參見呂伯濤主編《適用物權(quán)法重大疑難問題研究》，人民法院出版社2008年版，第43頁。例如，甲乙二人向法院訴請離婚，家中電腦經(jīng)判決為乙所有，那么自法院判決生效之日起，電腦的所有權(quán)歸乙，盡管此時電腦仍處于甲的占有使用中，甲并沒有現(xiàn)實地將電腦交付于乙，這一點并不影響所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。參見姚紅主編《中華人民共和國物權(quán)法精解》，人民出版社2007年版，第46頁。]；法院根據(jù)《合同法》第74條[注：《合同法》第74條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！盷，在債務(wù)人的物權(quán)讓與行為危害到債權(quán)人時，撤銷債務(wù)人與第三人之間的物權(quán)移轉(zhuǎn)合同。

根據(jù)我國《合同法》第54條第1款和第2款，如下可撤銷的合同須通過訴訟或仲裁方式予以撤銷：因重大誤解訂立的合同；在訂立合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。那么，撤銷上述合同的判決或仲裁裁決是否屬于《物權(quán)法》第28條所稱的“法律文書”？于此，涉及的是如下爭議問題：撤銷物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為是否能夠直接變動物權(quán)法律關(guān)系。這一問題的答案又取決于我國物權(quán)法上是否承認物權(quán)行為獨立性和無因性。

所謂物權(quán)行為理論，最早由德國法學大師薩維尼倡導，最終被德國民法典采納。物權(quán)行為理論包含分離原則與抽象原則，前者系指物權(quán)變動的效力源自物權(quán)行為，而非其原因行為（債權(quán)行為），后者系指物權(quán)行為在效力上和其原因行為并無關(guān)聯(lián)，不受原因行為效力之影響，亦即，“物權(quán)行為為‘非目的性行為，其成立以及存續(xù)，不依賴于原因法律行為”[注：[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第94頁。]。如果該原因行為無效或被撤銷，物權(quán)變動的效果不受影響，只是此時物權(quán)行為成了無法律原因的處分行為，從而構(gòu)成不當?shù)美?/p>

我國臺灣地區(qū)“民法典”繼受了物權(quán)行為理論。不采物權(quán)行為理論的立法例可分為債權(quán)行為直接變動物權(quán)的法國法，以及債權(quán)行為加上公示方式變動物權(quán)之瑞士法。

總之，如果承認物權(quán)行為無因性，則撤銷物權(quán)變動原因行為的判決或仲裁裁決無從直接變動物權(quán)，只是引發(fā)了不當?shù)美颠€請求權(quán)；相反，如果否認物權(quán)行為無因性，將物權(quán)變動的效果系于原因行為，則撤銷物權(quán)變動原因行為之判決或仲裁裁決足以直接變動物權(quán)，從而得以適用《物權(quán)法》第28條的規(guī)定。

在物權(quán)法的起草過程中，關(guān)于我國是否應(yīng)當承認物權(quán)行為獨立性與無因性，爭議較大[注：參見崔建遠、申衛(wèi)星、王洪亮、程嘯編著《物權(quán)法》，清華大學出版社2008年版，第58頁。]。而關(guān)于現(xiàn)行《物權(quán)法》是否采物權(quán)行為理論，解釋上也是見仁見智[注：肯定者有：孫憲忠《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2009年版，第453-455頁；葛云松《物權(quán)行為：傳說中的不死鳥——〈物權(quán)法〉上的物權(quán)變動模式研究》，載《過渡時代的民法問題研究》，北京大學出版社2008年版，第63-78頁；田士永《〈物權(quán)法〉中物權(quán)行為理論之辨析》，《法學》2008年第12期。]。通說則認為我國《物權(quán)法》等法律在物權(quán)變動上采債權(quán)意思主義立場，不采物權(quán)行為理論[注：參見梁慧星、陳華彬《物權(quán)法》，法律出版社2010年版，第83-84頁；崔建遠《物權(quán)：規(guī)范與學說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》（上冊），清華大學出版社2011年版，第79-95頁。]，也就不承認無因性理論。依此，如果作為原因行為的債權(quán)行為被宣告無效或被撤銷，原權(quán)利人可以根據(jù)物上請求權(quán)而不是不當?shù)美埱髾?quán)，請求相對人返還原物，恢復(fù)原狀[注：參見王利明《物權(quán)法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第269-271頁；郭明瑞：《物權(quán)法》，中國法制出版社2009年版，第44-45頁。]。由此，根據(jù)通說之立場，內(nèi)容上撤銷物權(quán)變動之原因行為的判決或仲裁裁決，即具有直接變動物權(quán)的效力。

四、適用《物權(quán)法》第28條的法院和仲裁委員會法律文書種類

（一）人民法院的法律文書

人民法院的法律文書眾多，僅是法院的刑事訴訟文書就有195種，包括裁判文書、決定、命令、布告、報告、筆錄、證票、書函、通知等，民事和行政法律文書更多[注：參見寧致遠主編《法律文書學》，中國政法大學出版社2003年版，第155-227頁。]。如上所述，一般情形下，內(nèi)容上涉及物權(quán)變動的形成判決屬于《物權(quán)法》第28條所稱的法律文書。需要考察的是調(diào)解書和裁定是否也在其列。

關(guān)于民事調(diào)解書是否能夠直接引起物權(quán)變動，學界意見不一。有些學者否認民事調(diào)解書具有直接引起物權(quán)變動的效力，認為調(diào)解書雖與判決有相同效力，但就物權(quán)變動事宜所作之調(diào)解，尚無與形成判決同一之形成力，不能直接引起物權(quán)變動[注：參見謝在全《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學出版社 1999年版，第95頁；黃松有主編、最高人民法院物權(quán)法研究小組編著《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第124-125頁。]。但是，也有學者認為，某些特殊的由法院制作的具有形成力的民事調(diào)解書有直接引起物權(quán)變動的效力[注：參見史尚寬《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社2000年版，第36頁；程嘯《物權(quán)法第二十八條中“法律文書”的涵義與類型》，《人民法院報》2010年11月10日第7版。]。筆者認為，具有形成力的民事調(diào)解書的形成力與形成判決的形成力是有區(qū)別的，形成判決的形成力充分體現(xiàn)了國家處分行為，具有強烈的公權(quán)力特質(zhì)；具有形成力的民事調(diào)解書的形成力，是基于私權(quán)處分行為作出的，其雖具有法律文書的一般特征，但總體而言，公權(quán)力特質(zhì)很弱，私權(quán)特質(zhì)較濃。人民法院的法律文書之所以能繞開公示制度直接引起物權(quán)變動，關(guān)鍵的原因在于其具有強烈的公權(quán)力特征，具有公示性，能產(chǎn)生對世效力。因此，帶有濃厚的私權(quán)處分性質(zhì)的民事調(diào)解書，不能直接引起物權(quán)變動。

民事裁定書一般只針對程序問題，不具有形成力，因此學界一般不贊成其能直接引起物權(quán)之變動。但最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第29條第2款，明確了人民法院在執(zhí)行程序中對不動產(chǎn)、有登記的特定動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)拍賣時所作拍賣成交裁定和以物抵債裁定能直接引起物權(quán)變動[注：《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第29條第2款規(guī)定：“不動產(chǎn)、有登記的特定動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)拍賣成交或者抵債后，該不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)的所有權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉(zhuǎn)移?！盷。筆者認為，前述司法解釋條款一方面在信賴法院拍賣的權(quán)威性和規(guī)范性的基礎(chǔ)上，意圖加速交易流通進程，另一方面卻忽視了這種裁定本身的法律特征，與物權(quán)變動理論明顯相悖。特別是，該規(guī)定也不符合物權(quán)變動應(yīng)盡可能以公示為原則的理念，應(yīng)予修正[注：參見崔建遠《物權(quán)法》，中國人民大學出版社2011年版，第64頁。]。民事裁定書和民事判決書在含有國家公權(quán)力的特質(zhì)上和公示效力上本無差別，但民事裁定書的本質(zhì)特征決定了其不可能直接引起民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體上變動，故其不會產(chǎn)生與形成判決一樣的形成力，不能直接引起物權(quán)變動。

（二）仲裁委員會的法律文書

仲裁委員會的法律文書與物權(quán)變動的關(guān)系實際上同人民法院的法律文書與物權(quán)變動的關(guān)系一樣。故此，仲裁委員會的法律文書中，只有具有形成力的仲裁裁決書才能直接引起物權(quán)的變動，仲裁調(diào)解書和其他仲裁法律文書均不能直接引起物權(quán)變動。值得注意的是，仲裁裁決的生效時間區(qū)別于法院判決。由于仲裁實行一裁終局的制度，具有形成力的仲裁裁決書直接引起物權(quán)變動的時間為仲裁裁決作出之日。

五、結(jié) 論

只有能夠現(xiàn)實地變動物權(quán)的法律文書才屬于《物權(quán)法》第28條所稱的“法律文書”，易言之，只有人民法院的形成判決或仲裁委員會具有形成力的仲裁裁決書才能直接引起物權(quán)變動。這樣的“法律文書”須符合如下條件：第一，該法律文書具有直接變動物權(quán)的效力；第二，該物權(quán)的變動系由法院或仲裁委員會依職權(quán)直接為之，而不是由當事人的意思表示引起，除非，當事人旨在直接變動物權(quán)的意思表示須為依法只能通過訴訟或仲裁予以主張，且該主張得到法院或仲裁委員會的支持。確認一方當事人有義務(wù)移轉(zhuǎn)所有權(quán)于他方當事人的判決（給付判決），涉及的是對物權(quán)變動義務(wù)（債務(wù)）的確認，并不能直接變動物權(quán)。目前部分法院在審判中錯誤地確認：內(nèi)容上為確定一方負擔協(xié)助辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記、移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)之義務(wù)的判決，可不經(jīng)不動產(chǎn)物權(quán)登記而直接變動物權(quán)。為了統(tǒng)一適用標準、避免日后錯誤和防范濫用危險，似應(yīng)由最高人民法院針對《物權(quán)法》第28條做出具體司法解釋，條文可表述為：“《物權(quán)法》第28條中的法律文書系指，人民法院的形成判決和仲裁委員會具有形成力的仲裁裁決。（第1款）前款所稱判決和仲裁裁決包括：（一）根據(jù)《物權(quán)法》第100條，分割共有物的判決；（二）根據(jù)《合同法》第54條第1款和第2款撤銷合同的判決或仲裁裁決；（三）根據(jù)《合同法》第74條第1款，撤銷債務(wù)人與第三人之間的物權(quán)讓與合同的判決；（四）根據(jù)《婚姻法》第39條第1款，在離婚訴訟中將夫妻共同財產(chǎn)中的物權(quán)確定給一方的判決；（五）其他具有形成力的判決和仲裁裁決。”