忠實(shí)義務(wù)：趨同抑或路徑依賴*
——一個(gè)比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角

周林彬，方斯遠(yuǎn)

忠實(shí)義務(wù)：趨同抑或路徑依賴*
——一個(gè)比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角

周林彬，方斯遠(yuǎn)

近年來，日益激烈的全球競(jìng)爭(zhēng)促使各國(guó)加大了公司治理與公司法的改革力度，從全球范圍來看，“趨同抑或路徑依賴”，已成為公司法制改革不可回避的問題。通過對(duì)忠實(shí)義務(wù)的制定法與法律執(zhí)行兩個(gè)層面進(jìn)行比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，證明忠實(shí)義務(wù)僅在各國(guó)公司法的制定法層面實(shí)現(xiàn)了有限趨同，但在具體規(guī)制模式以及法律執(zhí)行層面仍受制于路徑依賴的影響。在我國(guó)，一味追求與發(fā)達(dá)國(guó)家公司法制度的趨同并不合適，可取的做法是加強(qiáng)法律實(shí)施的實(shí)證研究，了解路徑依賴對(duì)公司法規(guī)則運(yùn)行的影響，針對(duì)我國(guó)特定的局限條件推動(dòng)公司法的改革。

公司法;趨同化;忠實(shí)義務(wù);路徑依賴

引言

近年來，日益激烈的全球競(jìng)爭(zhēng)促使各國(guó)加大了公司治理與公司法的改革力度。從全球范圍來看，改革呈現(xiàn)了趨同(一體化)與路徑依賴①依諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主諾斯教授的觀點(diǎn)，路徑依賴是指，當(dāng)人們選擇的制度變遷路徑是正確的，那么沿著既定的路徑，經(jīng)濟(jì)和政治制度的變遷可能進(jìn)入良性循環(huán)的軌道，并迅速優(yōu)化之;反之，則可能順著最初選擇的錯(cuò)誤路徑走下去，并造成制度被鎖定在某種無效率狀態(tài)之中，而制度一旦被鎖定在無效率狀態(tài)，除非借助強(qiáng)有力的外力推進(jìn)，否則人們要想選擇新的制度就會(huì)變得十分困難。參見［美］諾斯，［美］戴維斯著，陳劍波譯：《制度變遷的理論：概念和原因》，載［美］科斯等編：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994年，第266—294頁(yè)。(本國(guó)特色)并存的特征，引起了各國(guó)政治、商業(yè)與學(xué)術(shù)精英的關(guān)注②持趨同論的主要代表人物有亨利·漢斯曼與萊尼爾·克拉克曼(Henry Hansmann and Reinier Kraakman)，其主要觀點(diǎn)認(rèn)為，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的壓力會(huì)促使公司治理趨向最有效率的股東導(dǎo)向模式，而后續(xù)學(xué)者多從公司治理與公司法之各項(xiàng)制度，分析及驗(yàn)證趨同之原因、現(xiàn)象及限制;持路徑依賴論的代表學(xué)者有盧西思·阿伊·拜伯切克和馬克·丁·羅(Lucian Arye Bebchuck and Mark J.Roe)，其認(rèn)為公司治理的趨同與存續(xù)，并不單純是一個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的問題，政治經(jīng)濟(jì)因素對(duì)公司治理也有很大影響，根據(jù)路徑依賴?yán)碚摚瑳Q策在時(shí)間序列上作出，導(dǎo)致的順序決策關(guān)系會(huì)產(chǎn)生轉(zhuǎn)軌的困難，具體來說，沉沒成本、網(wǎng)絡(luò)外部性、互補(bǔ)性、轉(zhuǎn)軌的不確定性都制約著規(guī)則進(jìn)化，使趨同并不可行，后續(xù)學(xué)者主要是從政治、文化、社會(huì)等之體制結(jié)構(gòu)出發(fā)，認(rèn)為公司法之發(fā)展最終仍將受多重因素的制約，在進(jìn)化路徑上呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)。參見：(1) Henry Hansmann＆Reinier Kraakman，The End of History for Corporate Law.89 Georgetown L．J．2001.pp.439—472.(2)Lucian Arye Bebchuck＆Mark J.Roe，A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance.52 Stan．L．Rev. 1999，pp.127—154.(3)鄧峰：《中國(guó)公司治理的路徑依賴》，《中外法學(xué)》2008年第1期。。

競(jìng)爭(zhēng)性壓力會(huì)推動(dòng)公司趨同于有效率的公司治理體制。由于所有權(quán)與控制權(quán)分離導(dǎo)致的代理問題是公司治理的核心問題，遏制管理層機(jī)會(huì)主義行為，降低代理成本自然成為各國(guó)公司法改革的重點(diǎn)。我國(guó)在借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家公司法的基礎(chǔ)上，于2005年修改公司法，設(shè)立了管理層的忠實(shí)義務(wù)規(guī)范，可謂進(jìn)步之舉。然而，近年來爆發(fā)的多起管理層與股東的利益紛爭(zhēng)，說明如果不能發(fā)揮忠實(shí)義務(wù)規(guī)范在公司治理中的作用，任由公司管理人背信棄義，謀求私利，投資者必然望而卻步，公司亦會(huì)因過高的代理成本失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。因此，本文以忠實(shí)義務(wù)為研究對(duì)象，通過比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與實(shí)證分析①比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是比較法學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合。作為當(dāng)代法學(xué)研究的前沿領(lǐng)域，比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)核心方法是運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具來識(shí)別不同法律體系下那些具有不同稱謂、構(gòu)造的法律概念及其在實(shí)際中解決類似問題的相似性。比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以經(jīng)濟(jì)學(xué)手段來預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)法律形成因素之間以及各國(guó)法律秩序之間的關(guān)系，它并不限于分析各國(guó)不同的立法規(guī)范，比較不同法律制度之間的相似與差異，而是注重運(yùn)用所謂的“事實(shí)路徑”來架起不同的法律概念、抽象教條以及法律構(gòu)造技術(shù)所造成分類學(xué)鴻溝，通過關(guān)注行動(dòng)中的法，側(cè)重于實(shí)際中的問題導(dǎo)向和功能分析來探究和分析不同法律制度體系的差異。相關(guān)的著作可參見［美］烏戈·馬太著，沈宗靈譯、張建偉審校：《比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年。，探討我國(guó)公司法的改革方向與思路。

本文按照以下順序展開論證。第一部分考察忠實(shí)義務(wù)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu);第二部分考察忠實(shí)義務(wù)的各國(guó)立法規(guī)定;第三部分從宏觀和微觀兩方面考察忠實(shí)義務(wù)規(guī)范在我國(guó)的實(shí)施狀況;第四部分在前面分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合路徑依賴?yán)碚摚忉屩覍?shí)義務(wù)在立法與實(shí)施兩個(gè)層面趨同與存續(xù)并存的理由;最后得出本文的結(jié)論。

一、忠實(shí)義務(wù)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)

根據(jù)科斯的洞見，企業(yè)能夠取代市場(chǎng)組織生產(chǎn)，在于其可節(jié)約市場(chǎng)的交易費(fèi)用，然而，隨著企業(yè)擴(kuò)張，其內(nèi)部組織成本也會(huì)隨之增加②Coase，The nature of the firm，Economica，4，(16).pp.386—405，1937.。公司內(nèi)部的組織成本主要是源于本人和代理人利益分歧的代理成本，根據(jù)詹森與麥克林(Jensen and Meckling)的研究，代理成本可細(xì)分為：(1)監(jiān)督成本，即委托人激勵(lì)和監(jiān)控代理人，使后者為其利益服務(wù)的成本;(2)擔(dān)保成本，即代理人用以保證不采取損害委托人行為的成本;(3)剩余損失，即在前述兩種成本均得以最小化的情形下，由于本人和代理人之間利益不一致而導(dǎo)致的損失③Jensen Michael＆William H.Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，Journal of Financial Economics，Volume 3，Issue 4，October 1976.pp.305—360.。

降低代理成本的困難在于，代理人掌握了公司經(jīng)營(yíng)的信息優(yōu)勢(shì)，股東難以通過事前(ex ante)的契約條款獲得完善的保護(hù)④Oliver Hart，An Economist's View of Fiduciary Duty，The University of Toronto Law Journal，Vol.43，No.3.pp. 299—313，1993.，因此包括公司法在內(nèi)的事后(ex post)治理結(jié)構(gòu)不可或缺。公司法在此具有雙重作用：其一是以強(qiáng)制或任意規(guī)定提供公司治理的基本結(jié)構(gòu);其二是對(duì)管理人課以信義義務(wù)⑤郭銳：《法律和中國(guó)國(guó)有企業(yè)的興起》，2010年臺(tái)灣法經(jīng)濟(jì)學(xué)研討會(huì)參會(huì)論文。。

信義義務(wù)包括注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)。在違反上述義務(wù)的公司訴訟中，是否違反注意義務(wù)之著重點(diǎn)在于確定公司管理人員人為商業(yè)決策的審慎程度，但是由于各國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治與法律條件迥異，由非商業(yè)專家的法官在事后判斷管理人員的商業(yè)決策是否達(dá)到審慎程度，難度較大;而違反忠實(shí)義務(wù)之著重點(diǎn)在于管理人的品德，多為消極義務(wù)，以無過錯(cuò)責(zé)任為主，因此具有“趨同”的可能，而且效率上的考慮以及共同政策目標(biāo)有利于忠實(shí)義務(wù)實(shí)體法和執(zhí)行層面的趨同化①阻礙趨同化的一個(gè)重要因素是國(guó)家政治精英與公司精英的分歧，然而二者在敦促代理人忠于職守這一方面總是能達(dá)成共識(shí)。，進(jìn)一步形成穩(wěn)定的市場(chǎng)預(yù)期，營(yíng)造良好的投資環(huán)境，吸引國(guó)外投資者②忠實(shí)義務(wù)的作用并不僅僅限于對(duì)意欲自我交易的管理人起到威懾作用，從美國(guó)的實(shí)踐來看，自卡多佐法官在Meinhard v.Salmon案中提出“合伙人要承擔(dān)的責(zé)任遠(yuǎn)比一般市場(chǎng)交易的道德要求為高”這一著名判詞以來，很多關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的判決都反映了法官意欲通過個(gè)案推動(dòng)一種誠(chéng)實(shí)信用的社會(huì)規(guī)范(social norms)的形成。Bainbridge，Corporate Law，New York：Foundation Press，2009，p.142.。但是，趨同化往往受到多重因素的制約，包括初始規(guī)則的限制③舉例來說，同樣面對(duì)內(nèi)部人控制的問題，以控制股東為主的法律體系會(huì)傾向于將決策權(quán)向上收攏，而以經(jīng)理為中心的法律體系則會(huì)加強(qiáng)誠(chéng)信義務(wù)(fiduciary duty)。鄧峰：《中國(guó)公司治理的路徑依賴》，《中外法學(xué)》2008年第1期。，制度的互補(bǔ)性，以及商人法律規(guī)避④制定法的規(guī)則在實(shí)踐中常常為商人的行為消解，蔣大興：《公司法的政治約束：一種政治解釋的路徑》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第5期;董淳鍔：《公司法改革的路徑檢討和展望：制度變遷的視角》，《中外法學(xué)》2011年第4期。等影響，因此，從比較法角度考察忠實(shí)義務(wù)的趨同與存續(xù)，應(yīng)當(dāng)綜合考察制定法與法律實(shí)施兩個(gè)層面。

二、忠實(shí)義務(wù)趨同與存續(xù)的制定法比較分析

(一)經(jīng)濟(jì)分析的框架

忠實(shí)義務(wù)的核心功能在于保護(hù)股東免受公司管理人機(jī)會(huì)主義行為的危害，因此制度設(shè)計(jì)的著重點(diǎn)在于解決利益沖突的問題⑤Robert Clark，Corporate Law，Toronto：Little，Brown，1986，p.141.。盡管各國(guó)公司法均規(guī)定公司經(jīng)理須承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)⑥Hertig，Convergence of substantive law and convergence of enforcement：a comparison，Convergence and persistence in corporate governance，Edited by Jeffrey N.Gordon，New York，Columbia University，p.338，2004.，但相同的政策目標(biāo)并不必然導(dǎo)致相同的規(guī)制模式，判斷這一制度是否已經(jīng)在實(shí)體法層面實(shí)現(xiàn)趨同，需要對(duì)各國(guó)公司法的實(shí)體法進(jìn)行比較分析。為避免傳統(tǒng)的比較法研究拘泥于法條羅列與文義解釋可能導(dǎo)致望文生義，本部分側(cè)重從經(jīng)濟(jì)分析角度進(jìn)行功能主義的比較，即從“降低代理成本”這一經(jīng)濟(jì)目的入手探討不同的公司法制度設(shè)計(jì)的效率優(yōu)勢(shì)。

在經(jīng)濟(jì)分析的框架下，公司法降低代理成本的制度設(shè)計(jì)可分為兩種⑦［美］漢斯曼主編，劉俊海等譯：《公司法剖析：比較與功能的視角》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第24—34，27—28，28頁(yè)。。首先是規(guī)制型策略，其通過實(shí)體規(guī)則直接調(diào)整代理人和委托人之間的關(guān)系;其次是治理型策略，其建立在代理關(guān)系的層級(jí)和從屬的基礎(chǔ)上，通過強(qiáng)化委托人的權(quán)力，重塑代理人的動(dòng)機(jī)，間接實(shí)現(xiàn)保護(hù)委托人的目的。規(guī)制型策略按照發(fā)揮作用的階段，又分為規(guī)則(事前)與標(biāo)準(zhǔn)(事后)兩種⑧Kaplow Louis，Rules Versus Standards：An Economic Analysis，42 Duke Law Journal，1992.pp.557—629.，前者一般用于保護(hù)公司的債權(quán)人以及公眾投資者，但是很少被用于調(diào)整復(fù)雜公司內(nèi)部關(guān)系的主要手段，因?yàn)楣緝?nèi)部事項(xiàng)過于復(fù)雜，僅靠禁止與豁免的模式來規(guī)制很容易留下法律漏洞，而規(guī)制效果會(huì)因?yàn)榉梢?guī)避而大打折扣;后者一般適用于公司內(nèi)部事務(wù)，需要賦予裁判者事后認(rèn)定是否已經(jīng)發(fā)生違規(guī)行為的自由裁量權(quán)⑨［美］漢斯曼主編，劉俊海等譯：《公司法剖析： 比較與功能的視角》，北京： 北京大學(xué)出版社，2007 年，第24—34，27—28，28 頁(yè)。。在實(shí)施特征上，規(guī)則一般可以自我實(shí)施，而標(biāo)準(zhǔn)則依賴于事后評(píng)估⑩［美］漢斯曼主編，劉俊海等譯：《公司法剖析： 比較與功能的視角》，北京： 北京大學(xué)出版社，2007 年，第24—34，27—28，28 頁(yè)。。

(二)比較法上忠實(shí)義務(wù)的考察

在經(jīng)濟(jì)分析框架下考察各發(fā)達(dá)國(guó)家與地區(qū)對(duì)忠實(shí)義務(wù)的法律規(guī)定，初步分析結(jié)果見表1、表2。

表1 忠實(shí)義務(wù)一般條款在各國(guó)(地區(qū))立法中的規(guī)定

表2 忠實(shí)義務(wù)具體的行為規(guī)范和規(guī)制模式③本文用的“規(guī)制模式”，是指能否通過有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)對(duì)禁止行為進(jìn)行解鎖。如允許，則為相對(duì)禁止，否則即為絕對(duì)禁止。在各國(guó)(地區(qū))立法中的規(guī)定

從全球范圍看，各國(guó)對(duì)忠實(shí)義務(wù)的制度設(shè)計(jì)均運(yùn)用規(guī)則策略與標(biāo)準(zhǔn)策略，放松管制，加大市場(chǎng)力量在規(guī)制利益沖突中的作用，這印證了趨同論的主張。比如，早期公司法采取嚴(yán)格的事前規(guī)制，實(shí)際上源于公司因兩權(quán)分離程度不高被視為股東財(cái)產(chǎn)的延伸，以致立法者直接將信托法嚴(yán)格規(guī)制利益沖突的制度適用于公司法中④在信托法中，受托人必須嚴(yán)格為委托人利益行事，不得有自身利益考量，參見鄧峰：《普通公司法》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年，第442頁(yè);Harold Marsh，Are Directors Trustees?Conflict of Interest and Corporate Morality，22 Bus．Law.(1966—1967)pp.35—76.。然而，這一類推忽視了公司的資產(chǎn)分割程度比信托更為徹底(股東得享有有限責(zé)任的保護(hù))，公司管理層應(yīng)當(dāng)比(信托)受托人享有更大的經(jīng)營(yíng)裁量權(quán)的事實(shí)，更漠視了這種規(guī)制模式之下效益的損失⑤這種事先的嚴(yán)格規(guī)制實(shí)際上是用立法者的判斷代替公司經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)判斷，盡管可以降低代理成本，但是卻剝奪了公司取得一些雖有利益沖突嫌疑，但預(yù)期收益可觀交易的機(jī)會(huì)，難謂合理。，因此通過相對(duì)禁止的方式(信托策略)，將決策權(quán)交給公司機(jī)關(guān)(在事先就消除利益沖突)，是尊重企業(yè)自治，符合效率的做法。

從兩大法系代表國(guó)家來看，呈現(xiàn)的趨勢(shì)是英美法規(guī)則逐漸占據(jù)主導(dǎo)，為大陸法系國(guó)家借鑒。明顯例證是德國(guó)制定的《公司治理規(guī)則》，主要借鑒英美法的規(guī)定明確了忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容①如德國(guó)法的競(jìng)業(yè)禁止與英美法的公司機(jī)會(huì)規(guī)則存在較大重合，在《股份法》之中僅有競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，但是在《公司治理規(guī)則》中引入公司機(jī)會(huì)規(guī)則，就是借鑒英美法的典型例子。，這同樣印證了趨同論的主張。首先，主流的規(guī)范分析與實(shí)證分析均證明英美法系更有效率②規(guī)范研究參見Paul H.Rubin，Why Is the Common Law Efficient?，The Journal of Legal Studies，Vol.6，No.1，1977，pp.51—63;實(shí)證研究參見LLSV，Law and Finance，Journal of Political Economy，106(1998)，pp.1113—1155.，而這一優(yōu)勢(shì)很大程度上源于衡平法的靈活性③在普通法上，忠實(shí)義務(wù)是由衡平法院發(fā)展起來的。正是由于英美法系的國(guó)家通過判例法，不斷通過個(gè)案發(fā)展忠實(shí)義務(wù)的具體規(guī)則，才保證了公司法對(duì)商業(yè)社會(huì)的適應(yīng)性。DTI：MODERN COMPANY LAW For a Competitive Economy，Annex C，Available at http：//www.bis.gov.uk/files/file23279.pdf.;其次，英美法系國(guó)家相對(duì)發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)擴(kuò)大了所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離程度，加劇了代理問題，也促進(jìn)了忠實(shí)義務(wù)規(guī)則不斷進(jìn)化。相比之下，德國(guó)公司治理模式以銀行控股為主，兩權(quán)分離的程度并不如英美法系國(guó)家，因此忠實(shí)義務(wù)的立法規(guī)定較為簡(jiǎn)陋。

上述英美德三國(guó)的公司立法變遷更多印證了趨同論的主張。但是，從日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法來看，路徑依賴的作用更為明顯。

二戰(zhàn)后，日本的商法修改由美國(guó)軍事占領(lǐng)委員會(huì)主持。為了加強(qiáng)小股東保護(hù)，委員會(huì)將美國(guó)法的忠實(shí)義務(wù)移植入《商法典》254條第3款。立法者認(rèn)為這一制度能夠發(fā)揮重要作用，然而在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，學(xué)界與實(shí)務(wù)界認(rèn)為忠實(shí)義務(wù)無法與注意義務(wù)區(qū)分，在日本最高裁判所的一個(gè)案例中，法官甚至認(rèn)為254條第3款并沒有獨(dú)立創(chuàng)設(shè)一個(gè)董事義務(wù)，其只是注意義務(wù)的“重述”④Hideki Kanda＆Curtis J.Milhaupt，Re-examining Legal Transplants：The Director’s Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law，Columbia Law School The Center for Law and Economic Studies，Working Paper No.219.。無論是理論界還是司法界均認(rèn)為，修法之前也已存在于商法典的規(guī)制董事行為的特別條款在功能上足夠保護(hù)股東，忠實(shí)義務(wù)的一般條款是無用的。在日本《公司法典》通過之后，從學(xué)界仍堅(jiān)持注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)“同質(zhì)說”的觀點(diǎn)來看⑤聞婷婷：《2010—2011年度法學(xué)名師課堂之〈現(xiàn)代日本公司法理論路徑及重要判例分析〉課程學(xué)習(xí)心得之三》，http：//www.hainu.edu.cn/web2619/n_10289543，最后訪問日期為2011年5月6日。，很難期待情況有所改觀。

忠實(shí)義務(wù)在日本的移植失敗主要源于起點(diǎn)敏感型路徑依賴。首先，日本對(duì)美國(guó)法忠實(shí)義務(wù)的繼受，并非基于國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的需求，而是由美國(guó)官員“想當(dāng)然”地移入商法典之中，從一開始這一制度就欠缺了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，導(dǎo)致其在內(nèi)涵上含混不清，這點(diǎn)與韓國(guó)和臺(tái)灣基于金融危機(jī)的壓力主動(dòng)引入忠實(shí)義務(wù)條款是不同的;其次，并無歷史資料顯示忠實(shí)義務(wù)所要規(guī)制的利益沖突問題在日本具有普遍性，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展構(gòu)成威脅;最后，這也是和日本沿襲大陸法系的傳統(tǒng)、法官更傾向于適用明確的規(guī)則而非標(biāo)準(zhǔn)的司法傳統(tǒng)密切相關(guān)的。

相比之下，韓國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)更多受制于信息不完備的路徑依賴。與日本不同，韓國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)移植忠實(shí)義務(wù)有著現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因，即由于亞洲金融危機(jī)的影響，遏制代理人機(jī)會(huì)主義行為成了法律改革的重點(diǎn)。但是，英美法的忠實(shí)義務(wù)規(guī)則是建筑在許多判例基礎(chǔ)之上，無法通過惜字如金的法典的一般性表述涵蓋，也無法在短期內(nèi)被理論界和實(shí)務(wù)界吸收，因此在韓國(guó)與臺(tái)灣出現(xiàn)了如日本一般“同質(zhì)說”與“異質(zhì)說”的爭(zhēng)論也就不足為奇了⑥［韓］周基鐘著，劉紅梅譯：《韓國(guó)股份公司管理中董事的善管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)》，《山東經(jīng)濟(jì)》2009年第5期;劉連煜：《現(xiàn)代公司法》，臺(tái)灣：新學(xué)林出版公司，2011年，第108頁(yè)。。在韓國(guó)，由于商法典規(guī)定了具體的競(jìng)業(yè)禁止與自我交易條款，忠實(shí)義務(wù)條款起到的是兜底條款作用，與英美法的忠實(shí)義務(wù)相差較遠(yuǎn)，在實(shí)踐中的意義也并不大⑦楊繼：《公司董事“注意義務(wù)”與“忠實(shí)義務(wù)”辨》，《比較法研究》2003年第3期。。在臺(tái)灣，盡管立法明確區(qū)分了注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)，在晚近的一些案例卻認(rèn)為二者無法區(qū)分，也凸顯了忠實(shí)義務(wù)在實(shí)踐中運(yùn)行的困境①劉連煜：《現(xiàn)代公司法》，臺(tái)灣：新學(xué)林出版公司，2011年，第109頁(yè)。。

另外，制度互補(bǔ)性也在一定程度上妨礙了趨同化，典型是英國(guó)法要求董事必須親自行使裁量權(quán)，主要源于在英國(guó)替換董事的困難，相比之下，美國(guó)法上股東可以通過選舉來更換不謀其職的董事，因此并不需要單獨(dú)規(guī)定這一制度②鄧峰：《普通公司法》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年，第463，490頁(yè)。。

(三)中國(guó)法上的忠實(shí)義務(wù)

我國(guó)《公司法》在148條第1款規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)的一般條款，并通過149條(8)的兜底條款“違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”，為法官在個(gè)案中進(jìn)行法律創(chuàng)新留下了空間。盡管缺乏忠實(shí)義務(wù)內(nèi)涵上的界定，但1993年公司法第59條和123條的規(guī)定可視為立法者對(duì)內(nèi)涵的理解，即“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”。我國(guó)《公司法》在149條以及其他條款規(guī)定了具體的禁止行為與規(guī)制模式，見表3。

表3 我國(guó)《公司法》規(guī)定的具體的禁止行為與規(guī)制模式

在責(zé)任形式上，我國(guó)公司法較為明確的規(guī)定是149條的歸入權(quán)以及21條的關(guān)聯(lián)交易的損害賠償責(zé)任，150條的管理人損害賠償責(zé)任以及20條的股東濫用股權(quán)責(zé)任是否能夠適用，從法條的表述難以看出③鄧峰：《普通公司法》，北京： 中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009 年，第463，490 頁(yè)。。

我國(guó)公司法對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定可謂繼往開來，在1993年公司法的基礎(chǔ)上，對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行了“一攬子”的繼受，然而，修法依舊無法逃脫路徑依賴的制約。首先，沿襲了我國(guó)立法規(guī)制的模式(如對(duì)“財(cái)務(wù)協(xié)助”行為的嚴(yán)格限制，這也體現(xiàn)了制度互補(bǔ)性的影響，與中國(guó)一貫以來對(duì)金融業(yè)的嚴(yán)格規(guī)制以及法定資本制的維持密切相關(guān));其次，表現(xiàn)出了對(duì)國(guó)外制度的囫圇吞棗(如不加區(qū)分地吸收了競(jìng)業(yè)禁止與公司機(jī)會(huì)兩個(gè)規(guī)則);最后，大多相關(guān)條文僅有原則性的規(guī)則，而欠缺具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在救濟(jì)方式上也不甚明了。

綜上所述，我們認(rèn)為，在忠實(shí)義務(wù)的立法層面，各國(guó)公司法有向英美公司法靠攏的趨同化趨勢(shì)，然而，路徑依賴的因素仍在不同層面制約著趨同化的進(jìn)程，各國(guó)公司法對(duì)忠實(shí)義務(wù)的理解并不一致，在規(guī)制模式上也各具特點(diǎn)。

三、忠實(shí)義務(wù)趨同與存續(xù)的實(shí)證分析

在法律實(shí)施方面，英美公司法的忠實(shí)義務(wù)建立在衡平法之上，法官享有較大的自由裁量權(quán)，得根據(jù)具體情形實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義;大陸法系公司法盡管強(qiáng)調(diào)法定義務(wù)，但由于其強(qiáng)調(diào)董事地位源于委任關(guān)系，得援引民法上委任契約有關(guān)規(guī)定以及法律原則，彌補(bǔ)制定法的不足，在一定程度上克服了僵化性①如臺(tái)灣地區(qū)《公司法》192條IV規(guī)定，公司與董事間之關(guān)系，除本法另有規(guī)定外，依民法關(guān)于委任之規(guī)定。。相比之下，多種因素對(duì)我國(guó)忠實(shí)義務(wù)規(guī)范的實(shí)施構(gòu)成了制約：首先，我國(guó)并無衡平法體系;其次，我國(guó)立法規(guī)定得較為簡(jiǎn)陋②我國(guó)《公司法》僅是在148條模糊地規(guī)定了“遵守法律、行政法規(guī)和公司章程”，這種表述更多反映了我國(guó)立法語言上的慣例，其是獨(dú)立構(gòu)成了注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)之外的第三義務(wù)“合規(guī)義務(wù)”，還是僅僅表達(dá)忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以法定為限，并不清楚。;再次，欠缺得援引委任契約的準(zhǔn)用條款;最后，我國(guó)司法模式一向被認(rèn)為過于僵化，缺乏能動(dòng)性。在這些制約下，似乎難以期待忠實(shí)義務(wù)的法律實(shí)施能夠與發(fā)達(dá)國(guó)家實(shí)現(xiàn)趨同化③有學(xué)者即指出，缺少富有靈活性的衡平法的支撐，中國(guó)法官又拘泥于法條，不擅長(zhǎng)、不愿意靈活解釋法律，故概括性的忠實(shí)和勤勉義務(wù)恐怕會(huì)淪為空洞而沒有實(shí)際效用的條文。Rebecca Lee，F(xiàn)iduciary Duty without Equity：Fiduciary Duties of Directors under the Revised Company Law of the PRC，47 Va Int’l L.2007.pp.897—926.。

然而，中國(guó)法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的一個(gè)特殊現(xiàn)象在于“司法先行”，即在法律不完備的情形下，法官在個(gè)案中突破成文法的限制，在實(shí)現(xiàn)糾紛解決的同時(shí)，提出了新的裁判規(guī)則，在實(shí)踐中成為準(zhǔn)法律淵源，推動(dòng)立法更新④這一中國(guó)特色與我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特點(diǎn)相關(guān)，我國(guó)改革開放以來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展一個(gè)重要特點(diǎn)在于“縣際競(jìng)爭(zhēng)”。由于各地初始稟賦的不同，中央級(jí)別的立法難以顧及各地狀況，只能制定一些原則性的條款，留待法官根據(jù)具體案情適用。在很多情形下，法官必須在個(gè)案中“創(chuàng)設(shè)”裁判規(guī)則，當(dāng)中的一部分通過最高院公報(bào)，各省法院的內(nèi)部文件等形式，發(fā)揮著準(zhǔn)法律淵源的作用，在修法時(shí)也得到不同程度的考慮。參見張五常：《中國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度》，北京：中信出版社，2011年;周林彬主編：《法律與中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的廣東經(jīng)驗(yàn)》，北京：中國(guó)民主法制出版社，2011年，第119—135頁(yè)。。實(shí)證研究也證明，實(shí)體法趨同與法律執(zhí)行趨同之間，存在波動(dòng)性⑤Hertig，Convergence of substantive law and convergence of enforcement：a comparison，Convergence and persistence in corporate governance，Edited by Jeffrey N.Gordon，New York：Columbia University Press，p.340，2004.。由此，學(xué)者悲觀預(yù)期未必反映了忠實(shí)義務(wù)在我國(guó)的執(zhí)行效果。

本部分通過對(duì)中國(guó)司法判例的裁判規(guī)則的梳理，考察裁判的特征。進(jìn)而，通過比較法的考察，分析其中的異同。

(一)忠實(shí)義務(wù)在中國(guó)的執(zhí)行——宏觀層面的觀察

王軍博士在《公司經(jīng)營(yíng)者忠實(shí)和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》一文(以下簡(jiǎn)稱“王文”)對(duì)我國(guó)2007年以來關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的判決進(jìn)行了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖崂?，從中我們可以?duì)忠實(shí)義務(wù)規(guī)范在我國(guó)的執(zhí)行情況有個(gè)宏觀的印象⑥王軍博士在文中介紹案例搜集的來源時(shí)坦言我國(guó)判決書并未公開，因此僅能通過部分網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行搜集，難免有所疏漏。根據(jù)筆者的調(diào)研，僅以廣東省的數(shù)據(jù)為例，便存在較大偏差。但本部分的目的僅是從宏觀的角度歸納忠實(shí)義務(wù)裁判的特色，因此盡可能選取王文中受地域影響較小，更具有代表性的數(shù)據(jù)，作出較為謹(jǐn)慎的結(jié)論。王軍：《公司經(jīng)營(yíng)者忠實(shí)和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，《北方法學(xué)》2011年第4期。。依據(jù)王軍博士的說明，其案例主要來源于三個(gè)網(wǎng)站，可以看出影響其數(shù)據(jù)精確性最大的因素在于地域⑦在三個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)之中，北大法寶網(wǎng)相對(duì)綜合，但北京法院網(wǎng)和上海法院網(wǎng)均只有本市案例，因此在王文中，北京和上海的案例數(shù)明顯高于其他省市，相對(duì)之下，如廣東省僅有6份判例，樣本明顯過少。，因此剔除地域因素對(duì)數(shù)據(jù)的影響。在宏觀層面，可以得出兩個(gè)結(jié)論。

1.忠實(shí)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則的執(zhí)行概況

從實(shí)證研究的結(jié)果來看，我國(guó)忠實(shí)義務(wù)的“規(guī)則”部分得到了較好的自我執(zhí)行。王文的數(shù)據(jù)反映，案例中以列舉事由起訴的并不多。而在列舉事由之中，引起較多糾紛的是“競(jìng)業(yè)禁止”，這很大程度上源于我國(guó)立法缺乏對(duì)競(jìng)業(yè)禁止與公司機(jī)會(huì)規(guī)則的適用規(guī)則，需要法官的個(gè)案判斷，因此違法成本處于不確定狀態(tài)，增加了管理人機(jī)會(huì)主義行為的激勵(lì)⑧王軍：《公司經(jīng)營(yíng)者忠實(shí)和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，《北方法學(xué)》2011年第4期。。由此我們得出結(jié)論，忠實(shí)義務(wù)規(guī)范在我國(guó)得到了較好執(zhí)行。

2.公司類型對(duì)忠實(shí)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則執(zhí)行的影響

公開公司由于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離程度更高，代理問題遠(yuǎn)較閉鎖公司嚴(yán)重，在保持其他條件不變的情形下，合理推論是忠實(shí)義務(wù)訴訟更多發(fā)生于公開公司。然而，從實(shí)證數(shù)據(jù)來看，我國(guó)忠實(shí)義務(wù)訴訟涉及的幾乎全部是有限責(zé)任公司。這與美國(guó)的情況完全不同，勞倫斯(Lawrence)教授早在1990年即宣告“閉鎖公司之中的信義義務(wù)已經(jīng)死亡”，其認(rèn)為，在閉鎖公司的糾紛中，法院很難適用信義義務(wù)。因?yàn)閺膰?yán)格執(zhí)行忠實(shí)義務(wù)，到平衡控股股東和其他小股東之間的合法利益，最后僅僅適用于故意的錯(cuò)誤行為，實(shí)際上與法定義務(wù)并無二致①Lawrence E.Mitchell，The death of fiduciary duty in close corporation，138 U.PA.L.REV.1990.pp.1675—1731.。

我們認(rèn)為，上述差異源于三種原因。首先是忠實(shí)義務(wù)的功能。從我國(guó)司法對(duì)于忠實(shí)義務(wù)一般條款的運(yùn)用情況來看，與美國(guó)司法實(shí)踐中忠實(shí)義務(wù)適用范圍的不斷限縮，最終幾乎退化到等同于合規(guī)義務(wù)的情形相比，忠實(shí)義務(wù)在我國(guó)依舊有其與合規(guī)義務(wù)不同的獨(dú)立價(jià)值②盡管實(shí)踐中也有將忠實(shí)義務(wù)等同于合規(guī)義務(wù)的案例，但畢竟是少數(shù)。。其次是路徑依賴的影響。在我國(guó)，股份公司多由國(guó)企改制而來，股權(quán)高度集中，其內(nèi)部的管理機(jī)制仍然帶有較為濃厚的行政色彩，對(duì)于管理人機(jī)會(huì)主義行為的遏制，忠實(shí)義務(wù)并無太大的發(fā)揮空間③進(jìn)一步分析原因：一是股權(quán)高度集中使得先進(jìn)的公司法工具(例如，一股一票、內(nèi)部制衡機(jī)制)流于形式;二是內(nèi)部人高度控制(比如，在政府控制的上市公司中，政府對(duì)公司管理層的直接任命;在私人控制的上市公司中，實(shí)際控制人擔(dān)任董事長(zhǎng)等重要的管理職務(wù))導(dǎo)致公司法對(duì)管理層的忠實(shí)勤勉義務(wù)的目標(biāo)追求落空(此時(shí)，公司管理層追求的是維護(hù)利益集團(tuán)的“租金”而不是公司利益和股東利益)。。最后是制度互補(bǔ)性的因素。普通法侵權(quán)中的反壓榨及對(duì)被壓迫的法定救濟(jì)比含糊不清的忠實(shí)義務(wù)更為清晰，相比之下，我國(guó)并沒有對(duì)遭受壓迫的小股東提供足夠的救濟(jì)措施，異議回購(gòu)權(quán)受到了定價(jià)問題的困擾，公司司法解散制度較為嚴(yán)格的前置程序以及法院慎重的態(tài)度也不利于小股東尋求救濟(jì)，故忠實(shí)義務(wù)在我國(guó)有限責(zé)任公司對(duì)小股東保護(hù)更為重要。

(二)忠實(shí)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則在中國(guó)的執(zhí)行——司法裁判的微觀層面觀察

宏觀層面的考察更多揭示了忠實(shí)義務(wù)這一制度對(duì)于股東、管理人的意義，卻無法揭示運(yùn)行中的法究竟為何，是否與發(fā)達(dá)國(guó)家一致，是否確實(shí)發(fā)揮了降低代理成本的功能，因此我們結(jié)合司法裁判的微觀層面的考察進(jìn)一步分析。

1.公司利益的司法界定

忠實(shí)義務(wù)的核心在于解決利益沖突問題，因此其司法適用的一個(gè)前提就是明確“公司利益”的構(gòu)成。公司作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織，牽涉利益非常廣，何種利益得歸入“公司利益”的范疇，決定了忠實(shí)義務(wù)的具體適用方式和范圍，對(duì)法律實(shí)施至關(guān)重要。

我國(guó)公司法修訂前后均未界定公司利益，司法實(shí)踐中，法官傾向?qū)⒐纠娴韧诠蓶|利益。如朱傳林訴趙建平案中，作為公司股東的朱傳林認(rèn)為，趙建平作為五芳齋公司的董事和法定代表人，非法以公司財(cái)產(chǎn)為公司另一股東中百公司向銀行借款作保證，導(dǎo)致公司事后承擔(dān)了擔(dān)保義務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了五芳齋公司廣大股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。前揭案例中原告和一審法院均認(rèn)為被告侵犯的是“股東財(cái)產(chǎn)權(quán)利”，隱含邏輯是將公司資產(chǎn)作為股東財(cái)產(chǎn)，如此公司利益與股東利益就劃了等號(hào)，體現(xiàn)了法官對(duì)公司組織特性的忽視，而衍生的結(jié)果就是過度依賴財(cái)產(chǎn)規(guī)則，即將董事會(huì)的擔(dān)保視為對(duì)股東財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害，而非通過忠實(shí)義務(wù)對(duì)董事會(huì)進(jìn)行追責(zé)。上述現(xiàn)象的形成可能有三種原因：首先，立法的制約。即1993年公司法對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定較為簡(jiǎn)陋，可操作性不強(qiáng)。其次，法官思維習(xí)慣的影響。我國(guó)法官慣于形式主義的司法調(diào)整模式，嚴(yán)格區(qū)分公司的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，并不重視公司內(nèi)部治理機(jī)制對(duì)外部交易的影響④鄧峰：《普通公司法》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年，第51頁(yè)。。最后也是最重要的，是制度路徑依賴的影響。我國(guó)在國(guó)企改制過程中，國(guó)有資產(chǎn)流失的問題是重點(diǎn)規(guī)制對(duì)象，因此形成了強(qiáng)調(diào)公司財(cái)產(chǎn)屬性，忽視組織屬性的制度慣性，公司利益往往被視同于股東利益，法官判決直接適用財(cái)產(chǎn)規(guī)則，依賴物權(quán)請(qǐng)求權(quán)來處理①根據(jù)王軍博士的總結(jié)，最常見但判決觀點(diǎn)極不一致的一類是，原告公司指控被告(通常是已被撤職的前董事或前高管)非法占有公司公章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者財(cái)務(wù)資料甚至辦公室鑰匙等物品。多數(shù)判決不認(rèn)為這類糾紛與忠實(shí)或勤勉義務(wù)有關(guān)，而是當(dāng)作普通侵權(quán)糾紛處理。有的認(rèn)為，被告被撤職后已非高管，繼續(xù)占有涉案財(cái)物即非法占有;有的認(rèn)定被告構(gòu)成侵占公司財(cái)產(chǎn)，責(zé)令其返還相關(guān)物品。王軍：《公司經(jīng)營(yíng)者忠實(shí)和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，《北方法學(xué)》2011年第4期。，而非援引忠實(shí)義務(wù)，這在一定程度上減損了忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制能力②有學(xué)者將此現(xiàn)象形容為“公司利益的缺失”，鄧峰：《公司利益缺失下的利益沖突規(guī)則——基于法律文本和實(shí)踐的反思》，《法學(xué)家》2009年第4期。。

2005年修訂的公司法通過之后，這一情形有所改觀。法官嘗試通過案例對(duì)忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵進(jìn)行界定。如“梁保山與華源數(shù)通(北京)科技有限公司董事?lián)p害公司利益賠償糾紛上訴案”之中，法官指出“董事具有參與公司經(jīng)營(yíng)決策的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)遵循法律和公司章程，為公司的最大利益服務(wù)。因此，董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)維護(hù)公司利益，不得利用董事的地位犧牲公司利益為自己或者第三人牟利”，明確強(qiáng)調(diào)了忠實(shí)義務(wù)服務(wù)于公司利益最大化。

公司利益最大化在司法中的裁判標(biāo)準(zhǔn)可以從忠實(shí)義務(wù)一般條款的適用得到反映。根據(jù)王軍博士總結(jié)，援引忠實(shí)義務(wù)一般條款判決需要承擔(dān)責(zé)任的事由大致存在以下幾種：(1)董事長(zhǎng)等高管違法經(jīng)營(yíng)，偷稅，漏稅導(dǎo)致公司受到行政處罰或刑事罰金;(2)總經(jīng)理拒不執(zhí)行董事會(huì)決議給公司造成損失;(3)董事將本公司研制的技術(shù)成果以其他公司的名義申請(qǐng)科學(xué)技術(shù)鑒定;(4)未經(jīng)董事會(huì)同意，也未經(jīng)中外合營(yíng)雙方書面協(xié)議，董事長(zhǎng)令公司向本人支付工資;(5)法定代表人擅自用公司資金代第三人支付工程款，并在公司賬目中不作記載，致使公司無法向第三人追償款項(xiàng);(6)未經(jīng)公司股東會(huì)、董事會(huì)決議，總經(jīng)理擅自撤回公司的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，同時(shí)又以其他企業(yè)名義申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo);(7)董事長(zhǎng)代表公司與其持有98.8%股份的另一公司進(jìn)行交易③王軍：《公司經(jīng)營(yíng)者忠實(shí)和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，《北方法學(xué)》2011年第4期。。這些情形之中，(1)(2)更多是合規(guī)義務(wù)的范疇，不屬于忠實(shí)義務(wù)，(3)(6)屬于侵占公司資源，(4)屬于董事報(bào)酬，(5)屬于財(cái)務(wù)協(xié)助，(7)屬于關(guān)聯(lián)交易。當(dāng)中公司利益的范圍既包含有形資產(chǎn)，也包含無形資產(chǎn)，既有直接損失，也有間接損失?？梢?，我國(guó)司法對(duì)公司利益的界定在內(nèi)涵上側(cè)重財(cái)產(chǎn)利益，外延過窄。

這是否可以歸咎于立法不完備?從臺(tái)灣的案例來看，似乎可以得到類似的結(jié)論。與大陸相似，臺(tái)灣的立法也沒有回答何為公司利益，同樣的困境反映在智達(dá)案中。在本案中，法官?gòu)膯T工離職自由的理念以及經(jīng)理人職權(quán)范圍出發(fā)，認(rèn)為經(jīng)理人核準(zhǔn)公司全部職工分次辭職并無不妥。然而其明知這種離職行為對(duì)公司利益影響巨大，非但沒有加以勸阻，或改善工作環(huán)境挽留職工，反而告訴職工其將于日后設(shè)立新公司的信息，間接鼓勵(lì)其離職以為自己將設(shè)立的新公司吸納人才，實(shí)際上已經(jīng)違反了忠實(shí)義務(wù)④劉連煜：《董事忠實(shí)義務(wù)與獨(dú)立性之司法審查》，《月旦法學(xué)雜志》第173期(2009年)。。法院判決在此凸顯了對(duì)公司利益與員工利益的權(quán)衡不當(dāng)，甚至可以說無視公司自身利益。

但是德國(guó)的情況卻表明，立法不完備并非決定性因素。德國(guó)立法沒有對(duì)公司利益進(jìn)行界定，但學(xué)理上一般將與公司有利益關(guān)系的主體分為企業(yè)的利益承受者與對(duì)企業(yè)有利益之承受者，前者為股東和員工這些對(duì)公司的構(gòu)成和運(yùn)營(yíng)有貢獻(xiàn)者，后者為與公司有利害關(guān)系而對(duì)公司發(fā)展存有利益，如客戶、供應(yīng)商等。學(xué)界和實(shí)務(wù)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為促進(jìn)企業(yè)的利益承受者的利益為公司運(yùn)營(yíng)的目標(biāo)，即公司利益原則上等于股東利益與員工利益，但二者均不具備公司利益上的普遍優(yōu)先權(quán)，而要根據(jù)具體情況權(quán)衡。另一方面，對(duì)企業(yè)有利益之承受者的利益僅在個(gè)別與其有關(guān)的企業(yè)活動(dòng)中才予以考慮，納入公司利益。故德國(guó)法之中，股東利益并非公司利益惟一構(gòu)成要素，董事所為的有利于員工或社會(huì)的行為，并不當(dāng)然被認(rèn)定為違反忠實(shí)義務(wù)①洪秀芬：《德國(guó)法之董事忠實(shí)義務(wù)》，《月旦法學(xué)雜志》第194期(2011年)。。在實(shí)務(wù)上，公司利益具體構(gòu)成依據(jù)具體情形進(jìn)行排序而在法益保護(hù)上有所區(qū)分②陳彥良：《企業(yè)社會(huì)責(zé)任與公司治理于股份有限公司中交錯(cuò)實(shí)踐之可行性——德國(guó)股份法中企業(yè)利益對(duì)董事會(huì)職權(quán)影響之初探》，《臺(tái)灣法學(xué)雜志》，第111期(2008年)。。

我們認(rèn)為，由于我國(guó)立法明文規(guī)定的幾種違反義務(wù)行為均側(cè)重財(cái)產(chǎn)利益，而競(jìng)業(yè)禁止與公司機(jī)會(huì)卻又缺乏明確界定，法官在援引一般條款判斷某一行為是否違反忠實(shí)義務(wù)的時(shí)候，其法律推理自然會(huì)以條文列舉的具體行為為基礎(chǔ)，因此側(cè)重財(cái)產(chǎn)利益也就不足為奇。這也制約了忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制功能，使之幾乎退縮為合規(guī)義務(wù)。

上述退縮現(xiàn)象的原因，在于對(duì)于沿襲大陸法系傳統(tǒng)的國(guó)家來說，標(biāo)準(zhǔn)(在此處即指忠實(shí)義務(wù)一般條款)的司法適用成本較高，因?yàn)槠鋬?nèi)涵的不確定性，法官必需在個(gè)案進(jìn)行解釋，這給法官增加了額外的負(fù)擔(dān)，并且還增加了案件被發(fā)回重審的幾率。這一問題可以從日本的經(jīng)驗(yàn)得到印證。其商法典中忠實(shí)義務(wù)條款沉睡了30多年，主要是因?yàn)槿狈δ軇?dòng)性的司法③Hideki Kanda＆Curtis J.Milhaupt，Re-examining Legal Transplants：The Director’s Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law，Columbia Law School The Center for Law and Economic Studies，Working Paper，No.219.。

2.利益沖突交易裁判規(guī)則的比較分析

對(duì)直接利益沖突交易，我國(guó)法律規(guī)定必須有章程規(guī)定或者股東(大)會(huì)的同意，由此排除了司法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的空間，而對(duì)于間接利益沖突交易，則采取了“損失標(biāo)準(zhǔn)”。

我國(guó)司法對(duì)于利益沖突交易的規(guī)制高度形式化，最明顯的例證就是北京市一中院報(bào)告的一則案例。甲公司訴乙公司履行合同，清償欠款，乙公司辯稱：甲公司的股東賈A與乙公司原董事長(zhǎng)賈B是夫妻關(guān)系;賈B代表乙公司與甲公司訂立合同，約定的工程造價(jià)過高，損害了乙公司利益，違反了1993年公司法第61條第2款關(guān)于公司董事不得同本公司訂立合同的強(qiáng)制性規(guī)定，合同應(yīng)屬無效。法院拒絕了乙公司關(guān)于對(duì)合同約定的工程造價(jià)是否合理進(jìn)行鑒定的要求，判決認(rèn)為：系爭(zhēng)合同的當(dāng)事人是甲公司和乙公司，而非賈A和乙公司，同時(shí)乙公司也未證明甲公司是代表賈A與乙公司簽約，故系爭(zhēng)合同不屬于公司董事同本公司訂立合同的情形，不適用1993年公司法第61條第2款④北京市第一中級(jí)人民法院民四庭編：《公司法審判實(shí)務(wù)與典型案例評(píng)析》，北京：中國(guó)檢察出版社，2006年，第380—386頁(yè)，轉(zhuǎn)引自王軍：《公司經(jīng)營(yíng)者忠實(shí)和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，《北方法學(xué)》2011年第4期。。上述案例體現(xiàn)了我國(guó)法院不愿涉入交易對(duì)價(jià)是否公平的審查，而對(duì)于當(dāng)事人的認(rèn)定，即便在法理上仍然有解釋空間，也傾向于嚴(yán)格依照法律文義進(jìn)行解釋。

從比較法的角度看，避免實(shí)質(zhì)審查是自我交易規(guī)則的主流做法。臺(tái)灣公司法在制度設(shè)計(jì)上認(rèn)為只要由監(jiān)察人代表公司，便可以避免利益沖突，這點(diǎn)也為司法界普遍接受⑤曾宛如：《董事忠實(shí)義務(wù)于臺(tái)灣法上之實(shí)踐——相關(guān)判決之觀察》，《月旦民商法雜志》第29期(2010年9月)。。然而，臺(tái)灣“最高法院”在一個(gè)案例中，認(rèn)為董事代表公司向自己無償借用土地，但是借貸行為實(shí)際上有利于公司，無利害沖突之弊，雖然沒有經(jīng)過監(jiān)察人代表，仍然可因公司的許諾或承諾生效。本案中，法院實(shí)際上對(duì)利益沖突交易進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查，在認(rèn)定其“有利于公司”的前提下，再援引委任契約有關(guān)規(guī)定補(bǔ)正行為效力。

前引臺(tái)灣案例并沒有闡明具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，而只是含糊用了“有利于”。相比之下，部分美國(guó)法院以公平標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。特拉華州最高法院在Orman V.Cullman一案中就表示，由于相關(guān)訴訟數(shù)量眾多，法院應(yīng)當(dāng)能夠積累足夠的經(jīng)驗(yàn)應(yīng)對(duì)。只有通過實(shí)質(zhì)性的審查，才能對(duì)忠實(shí)義務(wù)違反與否作出判斷。在紐約州，法院對(duì)交易公平性的認(rèn)定甚至能夠修正披露或批準(zhǔn)欠缺對(duì)交易產(chǎn)生的影響⑥李燕：《透視美國(guó)公司法上的董事忠實(shí)義務(wù)——兼評(píng)我國(guó)〈公司法〉對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)之規(guī)定》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第1期;鄧峰：《普通公司法》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年，第470頁(yè)。。依據(jù)Lewis v.Vogelstein的判詞，公平原則可以概括為“對(duì)價(jià)合理”。

實(shí)際上，我國(guó)對(duì)間接利益沖突交易的規(guī)定，在法理上并未完全排除法院的實(shí)質(zhì)審查(即損害性標(biāo)準(zhǔn))，但司法實(shí)踐中法官仍然堅(jiān)持形式審查。這與我國(guó)法院對(duì)“定價(jià)”之經(jīng)濟(jì)問題的調(diào)控能力不足有關(guān)①許德風(fēng)：《論私法上財(cái)產(chǎn)的定價(jià)——以交易中心的估值機(jī)制為中心》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期。。

3.競(jìng)業(yè)禁止與公司機(jī)會(huì)裁判規(guī)則

我國(guó)將競(jìng)業(yè)禁止與公司機(jī)會(huì)納入同一條文，但對(duì)兩者的關(guān)系以及具體適用沒有規(guī)定。從我國(guó)審判實(shí)踐來看，競(jìng)業(yè)禁止與公司機(jī)會(huì)的相關(guān)判例呈現(xiàn)出幾個(gè)特點(diǎn)。

首先，法官認(rèn)為競(jìng)業(yè)禁止包含公司機(jī)會(huì)。在“黃岳峰與上海德坤國(guó)際貿(mào)易有限公司董事、高級(jí)管理人員損害股東利益賠償糾紛上訴案”②(2008)滬二中民三(商)終字第283號(hào)判決。中，法官認(rèn)為：“黃岳峰不能從事與公司營(yíng)業(yè)有競(jìng)爭(zhēng)性的活動(dòng)，尤其是利用掌握的公司商業(yè)信息，篡奪本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)?！痹凇吧虾Ｐ窃欧康禺a(chǎn)咨詢有限公司等與上海聯(lián)基投資咨詢有限公司等董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益糾紛上訴案”中，法官也指出：“劉長(zhǎng)山仍應(yīng)履行競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，不能從事與公司營(yíng)業(yè)有競(jìng)爭(zhēng)性的活動(dòng)，尤其是利用掌握的公司商業(yè)信息，篡奪本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。”可以看到兩個(gè)案件中，法官用了“尤其”指代兩者的關(guān)系，即認(rèn)為公司機(jī)會(huì)是競(jìng)業(yè)禁止的特殊形式。德國(guó)同樣是競(jìng)業(yè)禁止與公司機(jī)會(huì)并存。對(duì)于兩者的關(guān)系理論界有三種看法，有認(rèn)為競(jìng)業(yè)禁止包含公司機(jī)會(huì)，也有相反觀點(diǎn)，還有人認(rèn)為競(jìng)業(yè)禁止部分廣于、部分狹于公司機(jī)會(huì)。但是實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為競(jìng)業(yè)禁止的前提要件和法律后果，可以在適用公司機(jī)會(huì)條款時(shí)謹(jǐn)慎類推適用，似乎表達(dá)了二者具有各自獨(dú)立價(jià)值的觀點(diǎn)③洪秀芬：《德國(guó)法之董事忠實(shí)義務(wù)》，《月旦法學(xué)雜志》第194期(2011年)。。

其次，“競(jìng)業(yè)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為混亂。對(duì)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)期間，有案例認(rèn)為一定條件下，管理人離職后依舊需要承擔(dān)④上海星耘房地產(chǎn)咨詢有限公司等與上海聯(lián)基投資咨詢有限公司等董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益糾紛上訴案。，有案例則表達(dá)相反意見⑤北京京華四方貿(mào)易有限公司與余謙高級(jí)管理人員損害公司利益賠償糾紛上訴案。，另有案例則暗示原公司暫停營(yíng)業(yè)期間董事無需承擔(dān)義務(wù)，論據(jù)是不會(huì)對(duì)公司造成損失⑥北京中明國(guó)際物流有限公司與田強(qiáng)等公司高級(jí)管理人員損害公司利益賠償糾紛上訴案。;對(duì)投資關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)被禁止，相關(guān)案例意見完全相反⑦上海星耘房地產(chǎn)咨詢有限公司等與上海聯(lián)基投資咨詢有限公司等董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益糾紛上訴案。;對(duì)于承擔(dān)義務(wù)的主體，有案例通過文義解釋認(rèn)為監(jiān)事無需承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)⑧劉彬與李占軍監(jiān)事?lián)p害公司利益糾紛上訴案。。

英美法上，董事一般不需要遵守競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，這與其履行職責(zé)的商業(yè)習(xí)慣和作為議事機(jī)構(gòu)的特性相關(guān)⑨鄧峰：《普通公司法》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年，第484頁(yè)。。在德國(guó)法上，“同業(yè)”的認(rèn)定不僅包括章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)范圍，還包括公司實(shí)際從事的營(yíng)業(yè)，即便暫時(shí)停業(yè)也不例外[10]［日］神作裕之：《商法における競(jìng)業(yè)禁止の法理》，法協(xié)107卷8號(hào)，1991年5月，第1645頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張莉秋：《論董事競(jìng)業(yè)禁止》，臺(tái)灣東海大學(xué)2009年碩士論文。。相比之下，我國(guó)法院的裁判規(guī)則似乎過于寬松，容易為人規(guī)避。

上述以我國(guó)法院判例為例，考察了忠實(shí)義務(wù)在我國(guó)的執(zhí)行狀況。從中可以總結(jié)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先，忠實(shí)義務(wù)規(guī)則得到了較好的自我執(zhí)行，標(biāo)準(zhǔn)主要依賴司法執(zhí)行;其次，大部分判決中，司法明顯帶有形式化的傾向，避免實(shí)質(zhì)審查，而在少數(shù)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查的判決中，可以看到法官對(duì)制度的理解并不一致，因此欠缺統(tǒng)一的司法裁判規(guī)則;最后，法官對(duì)于忠實(shí)義務(wù)各項(xiàng)具體制度之間的關(guān)系以及救濟(jì)方式理解不一致。

四、忠實(shí)義務(wù)趨同與存續(xù)的解釋——中國(guó)的特殊局限

通過前文的考察，可以看到，即便是在發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家和地區(qū)，忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定也僅在制定法層面實(shí)現(xiàn)了有限的趨同，相比之下，我國(guó)無論是在制定法層面還是法律實(shí)施層面，都呈現(xiàn)出轉(zhuǎn)型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的特色，規(guī)則的進(jìn)化在很大程度上受到路徑依賴的制約。

首先是公司治理模式的路徑依賴。盡管改革開放已經(jīng)有30多年，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)也取得了豐碩的成果，但我國(guó)公司治理模式仍然與發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家存在很大差別，表現(xiàn)在兩權(quán)分離程度不高，控股股東權(quán)力過大，以及資本市場(chǎng)的不發(fā)達(dá)①鄧峰：《中國(guó)公司治理的路徑依賴》，《中外法學(xué)》2008年第1期。，這都呈現(xiàn)出轉(zhuǎn)型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的特色。在這樣的前提之下，我國(guó)對(duì)以發(fā)達(dá)資本市場(chǎng)以及高度兩權(quán)分離為基礎(chǔ)的美國(guó)公司法，或者以銀行控股為主的德國(guó)公司法特定制度的移植，可謂缺乏現(xiàn)實(shí)根基。

其次是立法模式的路徑依賴。我國(guó)沿襲了大陸法系重規(guī)制的立法模式，總是希望通過嚴(yán)格的事前規(guī)范來達(dá)到規(guī)制效果，因此呈現(xiàn)了對(duì)一般條款缺乏界定，而具體規(guī)范繁多的奇特現(xiàn)象。實(shí)踐中大量未被具體行為規(guī)范界定的機(jī)會(huì)主義行為只能通過一般條款來規(guī)制，這實(shí)際上增加了司法成本。

最后是司法模式的路徑依賴。我國(guó)高速發(fā)展的商業(yè)，欠缺根基的法律移植，以及不完備立法的混合，導(dǎo)致我國(guó)商事審判從一開始就注定了能動(dòng)與克制并存的模式。面對(duì)模糊的法律規(guī)定，法官不得不進(jìn)行解釋以填補(bǔ)漏洞。然而，為避免“違背上位法”帶來的不利后果，法官傾向于在案件中盡量避免實(shí)質(zhì)性審查，這是一種具有中國(guó)特色的“司法慎入”。從忠實(shí)義務(wù)的執(zhí)行來看，呈現(xiàn)了三種走向：第一，一些禁止性規(guī)則得到較好的自我執(zhí)行，并未進(jìn)入司法程序;第二，相關(guān)的公司訴訟中，大多數(shù)法官趨于保守，側(cè)重形式審查以及文義解釋;第三，在涉案糾紛超越法律明確規(guī)定的禁止行為時(shí)，法院也進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查，通過一般條款進(jìn)行了規(guī)則續(xù)造。法官得超越條文注重實(shí)質(zhì)正義，固然是一種進(jìn)步，但是由于缺乏立法對(duì)忠實(shí)義務(wù)的統(tǒng)一界定，法官的規(guī)則續(xù)造呈現(xiàn)出一定的混亂，這進(jìn)一步削弱了司法對(duì)管理人機(jī)會(huì)主義行為的制約，也影響了市場(chǎng)主體的預(yù)期。

然而，我國(guó)的境遇并非惟一。日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均遇到類似的問題②聞婷婷：《2010—2011年度法學(xué)名師課堂之〈現(xiàn)代日本公司法理論路徑及重要判例分析〉課堂學(xué)習(xí)心得之三》，http：//www.hainu.edu.cn/web2619/n_10289543;［韓］周基鐘著，劉紅梅譯：《韓國(guó)股份公司管理中董事的善管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)》，《山東經(jīng)濟(jì)》2009年第5期;王文宇：《法律移植的契機(jī)與挑戰(zhàn)：以公司法的受托注意與忠實(shí)義務(wù)為中心》，《月旦民商法雜志》第19期(2008年3月)。。這進(jìn)一步印證了，公司治理模式、立法與司法傳統(tǒng)，均對(duì)繼受制度構(gòu)成了制約，導(dǎo)致了表面趨同下的多樣性存續(xù)。而從目前的情形來看，這種趨同與存續(xù)并存的局面在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)不會(huì)消失。

結(jié)論

近年來，公司治理趨同化的呼聲日趨高漲，然而對(duì)于我國(guó)這種轉(zhuǎn)型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家來說，一味追求與他國(guó)在制定法層面上的趨同并不能實(shí)現(xiàn)規(guī)制目的的趨同，反而可能會(huì)導(dǎo)致司法上的無所適從，進(jìn)而影響司法對(duì)代理成本的降低作用。可取的做法，是進(jìn)一步總結(jié)我國(guó)公司治理的現(xiàn)狀，加強(qiáng)對(duì)于司法規(guī)則運(yùn)行的實(shí)證研究，了解規(guī)則運(yùn)行的現(xiàn)狀，以重估規(guī)則背后的價(jià)值，進(jìn)而在下一步修法的時(shí)候更好進(jìn)行本土資源與域外經(jīng)驗(yàn)的結(jié)合。

【責(zé)任編輯：許玉蘭;責(zé)任校對(duì)：許玉蘭，楊海文】

DF411.91

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1000-9639(2012)04-0157-12

2012—03—09

國(guó)家社科基金2010年項(xiàng)目“商法研究：法律適用的視角”(10BFX084)

周林彬(1959—)，男，湖北宣恩人，法學(xué)博士，中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師(廣州510275);

方斯遠(yuǎn)(1985—)，男，浙江杭州人，中山大學(xué)法學(xué)院博士研究生(廣州510275)。