聚眾斗毆罪中“持械”的含義與認(rèn)定

冀 洋，王立強(qiáng)

(1．南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210046;2．懷遠(yuǎn)縣人民法院，安徽 懷遠(yuǎn) 233030)

刑法學(xué)的本體是刑法解釋學(xué)。刑法的解釋是一種不斷交替于“事實(shí)與規(guī)范”之間的溝通過程，一種不斷往返于“事實(shí)與規(guī)范”的涵攝過程，一種不斷穿梭于“事實(shí)與規(guī)范”的對應(yīng)過程。在現(xiàn)代刑事法治的視域下，罪刑法定原則是指導(dǎo)刑法解釋的鐵則，是劃定解釋邊界的標(biāo)準(zhǔn)。而選擇何種解釋方法，①楊仁壽教授將其分為文義解釋、體系解釋(限縮解釋、擴(kuò)張解釋、反對解釋、當(dāng)然解釋)、歷史解釋、比較解釋、目的解釋、合憲性解釋等，參見楊仁壽:《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第132頁;張明楷教授將其分為解釋理由(文理解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋等)與解釋技巧(平義解釋、擴(kuò)大解釋、縮小解釋、當(dāng)然解釋、類推解釋、補(bǔ)正解釋等)，參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》(上)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第43頁。通常會(huì)影響罪刑法定原則的規(guī)范效力，因?yàn)槿魏芜^度擴(kuò)張或任意限縮的刑法解釋，都可能掏空罪刑法定原則的基礎(chǔ)內(nèi)涵［1］。“持械”是聚眾斗毆罪中法定刑升格的條件，對它的不同解釋決定了刑罰施加的妥當(dāng)與否。而無論是理論上還是實(shí)踐中，對“持械”的理解并不是唯一的，這也是之所以解釋的原因。本文認(rèn)為，在“持械”存有多種解釋可能的情況下，必須探求其法益保護(hù)目的，以條文目的為決定理由，做出實(shí)質(zhì)的解釋，但是實(shí)質(zhì)解釋必須在法文用語射程之內(nèi)，而不能超越刑法文本作類推解釋。

一、目的解釋:刑法教義學(xué)分析的終極路徑

法律文本以語言文字為載體，當(dāng)文義清晰時(shí)應(yīng)嚴(yán)格遵從法條用語的字面含義，把文義視為最優(yōu)先的解釋理由。而“如果考慮到文義解釋所確定的解釋結(jié)論是復(fù)數(shù)的，難以明確妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)果，那么，可能就需要借助目的解釋的方法來對多種解釋進(jìn)行篩選，從而確定符合目的的解釋”［2］。因此，文義解釋具有提供線索、框定內(nèi)涵的機(jī)能，目的解釋具有限制外延、裁決終局的機(jī)能，正確的解釋必須始終同時(shí)符合刑法文義與刑法目的。就“持械聚眾斗毆”而言，探究“持械聚眾斗毆”的立法目的及其彰顯的“教義”便是最終的解決之道。

“目的是全部法律的創(chuàng)造者”，無論刑法總則規(guī)范的一般設(shè)定還是刑法分則罪狀的具體描述，都來自于或傳達(dá)著一個(gè)特別的目的。刑法中的目的主要有立法者目的與文本目的，與此相應(yīng)的解釋立場或解釋目標(biāo)有主觀論與客觀論:前者主張刑法是立法者制定的，只有立法者才清楚地知道刑法的最初目的與本來含意;后者堅(jiān)持刑法目的的客觀性，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把既定的條文置于發(fā)展的現(xiàn)實(shí)之中，以闡明刑法條文客觀上所表現(xiàn)出來的意思，而不是立法者主觀上所賦予的意思［3］。筆者贊成客觀解釋論。在一個(gè)追求法治的社會(huì)，刑法的目的，應(yīng)該根據(jù)其自身的性質(zhì)及其應(yīng)當(dāng)追求的正義目標(biāo)而不是僅僅根據(jù)立法者所宣稱的“目的”來確定。目的論解釋作為一種解釋理由，其展開的基礎(chǔ)也正是客觀的條文所表現(xiàn)出的客觀含義，即一種“刑法規(guī)范目的解釋”，而非“立法者目的解釋”，這也是目的解釋具有最終決定性的緣由所在。所以，本文的論述以客觀解釋為前提，以刑法目的解釋為路徑。本文論及的“持械”聚眾斗毆法定刑升格的目的也是在微觀目的上展開的探討。

刑法的解釋與適用須臾離不開宏觀與微觀刑法目的的把握。如果某一解釋違背了刑法所體現(xiàn)的客觀目的，那么就當(dāng)直接排除它的應(yīng)用，從而繼續(xù)尋求更合目的性的解釋;而不是以“立法者本意如此”為由來隨意變動(dòng)相對確定的刑法目的。簡言之，刑法目的是衡量刑法解釋合理性的最終標(biāo)尺。探究“持械”的教義就必須先把握其法條的客觀目的［4］。

二、目的確認(rèn):“持械”法定刑升格的實(shí)質(zhì)根據(jù)

我國刑法典第292條第1款規(guī)定了“聚眾斗毆罪”:聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑:(1)多次聚眾斗毆的;(2)聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會(huì)影響惡劣的;(3)在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的;(4)持械聚眾斗毆的。第2款規(guī)定:聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。

本罪規(guī)定了四項(xiàng)加重法定刑升格的情形，刑法分則所設(shè)定的這種加重情形主要表現(xiàn)為“量刑規(guī)則”和“加重構(gòu)成”。筆者認(rèn)為，本款前三項(xiàng)為量刑規(guī)則，第四項(xiàng)為加重的犯罪構(gòu)成;而之所以加重其犯罪構(gòu)成并隨之升格其法定刑的原因在于“行為、對象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致了違法性的增加?！保?］具體而言，刑法加重“持械聚眾斗毆”的法定刑是因?yàn)椤俺中怠边@一行為具有不同于基本犯即普通聚眾斗毆的特殊的法益侵害性。那么，這里的設(shè)問是:“持械聚眾斗毆”所保護(hù)的法益何在呢?

在確定具體犯罪的保護(hù)法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該罪在刑法典中的順序與地位、憲法的宗旨、罪刑法定主義的理論為根據(jù)。但與此同時(shí)，必須考慮在判斷犯罪成立與否時(shí)，能否根據(jù)確定的保護(hù)法益，對具體的案件得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論［6］。如前所述，刑法條文所保護(hù)的法益要在刑法整體之目的、分則各章之目的的框架內(nèi)，結(jié)合各節(jié)、條、款、項(xiàng)的具體目的來確定，不能過于抽象與概括，否則難以發(fā)揮具體法益對罪狀解釋的指導(dǎo)機(jī)能，甚至還會(huì)不當(dāng)?shù)乜s小或擴(kuò)大犯罪圈。刑法將聚眾斗毆罪“放置”在了分則第六章(妨害社會(huì)管理秩序罪)第一節(jié)(擾亂公共秩序罪)之中，相應(yīng)地，其保護(hù)的法益首先是社會(huì)管理秩序中的社會(huì)公共秩序;再者，從本條各款、項(xiàng)的規(guī)定——尤其是法定刑和法律擬制的設(shè)計(jì)——來看，應(yīng)當(dāng)肯定本罪的法益還內(nèi)含了輕傷以內(nèi)的健康權(quán)。其一，行為人聚眾斗毆時(shí)“持械”并將其暴露于外，不論是否直接使用，都加劇了當(dāng)?shù)厣鐣?huì)公眾心理的不安與恐慌，極大沖擊了安定的社會(huì)公共秩序，嚴(yán)重破壞了平穩(wěn)的公共生活狀態(tài)，是對由法律、道德、風(fēng)俗習(xí)慣共同維系的可感知的社會(huì)關(guān)系的挑釁，因而違法性加重。其二，行為人在聚眾斗毆中“持械”，客觀上其所“持”之“械”便是斗毆行為的強(qiáng)力后盾，即便開始未使用，也具有隨時(shí)使用可能性，對他人的人身安全已構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的威脅;而一旦實(shí)際使用，行為人對他人人身的侵害性更大，具有致人輕微傷、輕傷的極大可能性，因而出于法益侵害的潛在性與現(xiàn)實(shí)性刑法加重了法定刑。其三，這是一般預(yù)防的考量。根據(jù)一般預(yù)防的邏輯，當(dāng)行為人面對危害性輕重不同的兩個(gè)選擇時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)其實(shí)施危害輕的行為，那么刑法的任務(wù)便是，在立法和司法中必須對危害大的犯罪施加更重的刑罰?！俺中稻郾姸窔陛^普通聚眾斗毆更具致人重傷、死亡的危險(xiǎn)性，即便適用本條第2款將其直接轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，也僅僅是一種事后非難;而刑法加重“持械聚眾斗毆”的法定刑恰恰是出于對社會(huì)公共秩序和他人生命、健康權(quán)的預(yù)防性保護(hù)。

由此可見，“持械聚眾斗毆”這一加重犯罪構(gòu)成的立法目的在于其對刑法第292條所保護(hù)的法益具有加重侵害性，繼而加重了其違法性。對于“持械”的不同解釋，理當(dāng)緊緊圍繞本條所顯示出的宏觀與微觀的法益類型與其所彰顯的教義，做出“合目的性”的篩選。

三、目的求證:“持械”具體含義的理性界定

“持械”的文義在現(xiàn)今的理論與實(shí)踐中存在著不同的含義，這就需要解釋者在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，將目光不斷往返于規(guī)范與事實(shí)、文本與語境、形式與實(shí)質(zhì)、內(nèi)涵與外延、宏觀與微觀之間，從中選擇符合刑法目的的唯一結(jié)論。

(一)“械”的含義

在百度搜索引擎中輸入“持械聚眾斗毆”，可以找到相關(guān)結(jié)果341000條，而究竟何為“械”?首先，應(yīng)當(dāng)探究的是“械”的字面含義。在古代漢語中“械”一般有三種解釋，如“有械于此，一日浸百畦”(《莊子·天地》)，在此為器具或器物;“公輸般為楚造云梯之械”(《墨子·公輸》)，在此指兵器或武器;“淮陰，王也，受械于陳”(《漢書·司馬遷傳》)，在此指刑具。在現(xiàn)代漢語中，這些解釋繼續(xù)得以廣泛沿用，如器械、機(jī)械、槍械、械斗、警械等。

然而，如果停留在“器具”、“武器”、“兵器”、“刑具”、“機(jī)械”、“器械”等詞語的解釋上無異于同義反復(fù)，顯然沒有探得“持械”的深層次含義，仍然含混不清，對合理界定“持械聚眾斗毆”沒有實(shí)質(zhì)性作用。所以，有學(xué)者從字面出發(fā)進(jìn)一步認(rèn)為，這里的“械”是指“足以致人傷亡的危險(xiǎn)器械，包括各種管制刀具、棍棒、槍支等。”［7］筆者認(rèn)為，“械”的核心含義是器械，它同“聚眾持械劫獄罪”中的“械”、“攜帶兇器搶奪(盜竊)”中的“兇器”的內(nèi)涵是一致的。

2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“攜帶兇器搶奪”是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個(gè)人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶的其他器械進(jìn)行搶奪的行為”。可見，這里的兇器對應(yīng)的核心詞是“器械”，與本文中的“械”具有詞義一致性。有學(xué)者認(rèn)為，上述司法解釋“阻礙了人們從社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)兇器的真實(shí)含義”。如一旦發(fā)生行為人牽著藏獒搶奪的案件，人們就會(huì)得出“藏獒不是器械”，因而該行為不是攜帶兇器搶奪的結(jié)論［8］。筆者認(rèn)為，牽著藏獒搶奪的行為顯示了自己所攜帶的烈性犬，本身對被害人產(chǎn)生了脅迫，它絲毫不亞于當(dāng)場單純揚(yáng)言以暴力威脅的搶劫行為，這里的攜帶藏獒進(jìn)行搶奪就不是法律擬制，而是直接觸犯《刑法》第263條的搶劫行為。所以，將“兇器”解釋為“器械”不會(huì)影響對“攜帶藏獒搶奪”的評價(jià)。也有學(xué)者認(rèn)為如果解釋為“器械”，那么，“攜帶濃硫酸搶奪”就難以認(rèn)定為“攜帶兇器搶奪”。筆者同樣不以為然。眾所周知，硫酸絕不能被“拿”在手里的，是被置于玻璃等容器中而攜帶，雖然單純的液態(tài)硫酸難以被評價(jià)為“器械”，但完全可以被評價(jià)為“器械”。從形式上看，“玻璃瓶容器”毫無疑問地是器具、器械，它沒有超出“器械”的射程;從實(shí)質(zhì)上看，“裝有濃硫酸的玻璃瓶容器”較一般管制刀具殺傷力更大，對人身危害性更大，處罰必要性也更大，更符合法益保護(hù)目的。因此，“攜帶濃硫酸搶奪”也就可以認(rèn)定為“攜帶兇器搶奪”，把兇器解釋為一種“器械”不存在所謂的“處罰漏洞”，相應(yīng)地，“械”就可以解釋為一種“器械”即“兇器”。

2009年江蘇省公檢法聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》指出:“械”是指各種槍支、治安管制器具、棍棒等足以致人傷亡的工具;對于持磚塊、酒瓶類一般工具進(jìn)行斗毆的，要結(jié)合所持一般工具在斗毆中的使用情況及造成的后果等情節(jié)，認(rèn)定是否為“械”。2006年上海市高級人民法院《關(guān)于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見》中規(guī)定，“械”是各種槍支、刀具、棍棒、磚塊等足以致人傷亡的工具。從形式上看，以上三種對“械”的界定采用的是明確列舉與概括定義相結(jié)合的方法，既指出了典型，又未過于封閉;從實(shí)質(zhì)上看，它們都捕捉到了“械”的本質(zhì)特征，即“足以致人傷亡”。但是，筆者認(rèn)為，將“械”解釋為“工具”有提升至“上位概念”的類推解釋之嫌。按照上述解釋，“持”藏獒聚眾斗毆完全符合“持……工具”聚眾斗毆，但是，無論怎樣解釋藏獒都不可能解釋為“械”或“器械”?！靶怠北緛硎恰肮ぞ摺钡淖痈拍?，把“械”解釋為“工具”的解釋結(jié)論“超出了刑法條文用語可能具有的含義，處在刑法條文用語的‘射程’之外，在刑法條文用語的字面含義中(‘械’)無論如何都不可能包括需要解決的事項(xiàng)(‘藏獒’)”，因而是將其解釋為上位概念的類推解釋［9］。

綜上所述，筆者認(rèn)為“械”是指各種槍支、爆炸物、管制刀具、棍棒、磚塊等足以致人傷亡的器械。這當(dāng)然也包括“裝有濃硫酸的容器”、“激光發(fā)射器”等，但不包括藏獒。這種解釋既符合“械”的文義，又符合法益保護(hù)目的，但絕不能為了法益保護(hù)目的而超越文義。

(二)“持”的含義

當(dāng)“持”后接賓語時(shí)，意思為“拿著”、“握住”，如“持弓矢審固”(《禮記·射義》);具體到刑法用語“持”，刑法分則中與其相關(guān)的詞語有“攜帶兇器搶奪”、“攜帶兇器盜竊”、“持槍搶劫”、“非法持有槍支”、“非法攜帶槍支”等。筆者認(rèn)為，此處的“持”與“非法持有”中的“持”是不同的概念，而與“持槍搶劫”、“攜帶兇器”中的“持”、“攜帶”是相同的概念?！俺钟兄灰笠环N事實(shí)上的支配，而不要求行為人時(shí)時(shí)刻刻地現(xiàn)實(shí)上予以支配;攜帶則是一種現(xiàn)實(shí)上的支配，行為人隨時(shí)可以使用自己所攜帶的物品。”［10］“持械聚眾斗毆”中的“持”從前文的法益保護(hù)目的上看，則顯然要求具有現(xiàn)實(shí)支配，即可供行為人隨時(shí)使用的可能性，因而，從實(shí)質(zhì)上看，它可與“攜帶”等同。具體探討如下:

其一，需要明確的是，“持械”必須發(fā)生在聚眾斗毆的實(shí)行過程中，單純事前“預(yù)備”持械的，不是持械聚眾斗毆。本文贊同張明楷教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為聚眾斗毆罪“不是復(fù)行為犯，而是單一行為犯”，其實(shí)行行為是“斗毆”而非“聚眾”和“斗毆”［11］。因此，行為人斗毆前準(zhǔn)備“械”，而斗毆時(shí)自始至終未在支配范圍的，當(dāng)然不構(gòu)成“持械聚眾斗毆”。

其二，“持”包括行為人斗毆時(shí)隨身攜帶即置于自己身體的可支配范圍內(nèi)的情形，也包括將器械事先置于現(xiàn)場，雖未直接支配而使其處于可支配的范圍內(nèi)的情形。簡言之，“持”就是使器械處于可供現(xiàn)實(shí)支配的范圍。因?yàn)閺姆ㄒ媲趾Φ慕嵌瓤?，只要器械處于行為人支配范圍，就具有隨時(shí)使用的可能性，對他人的人身安全就構(gòu)成了即刻的威脅。

其三，“持械”不要求行為人實(shí)際使用了該器械，也不要求行為人顯示該器械，如果使用、顯示了該器械，當(dāng)然成立“持械聚眾斗毆”。如果事后證明行為人確實(shí)未使用，則可以在“持械聚眾斗毆”的法定刑即三年以上十年以下有期徒刑的幅度內(nèi)酌定從輕處罰。

其四，行為人在斗毆現(xiàn)場“就地取材”，臨時(shí)找取使用磚頭、酒瓶等器械的，屬于“持械”。因?yàn)椤俺中稻郾姸窔狈ǘㄐ躺竦哪康脑谟凇俺中怠毙袨榈募又匚ｋU(xiǎn)性，而不論“械”的來源，只要斗毆時(shí)行為人所持物體屬于“足以致人傷亡的器械”即可被評價(jià)為“持械聚眾斗毆”。同理可知，行為人斗毆時(shí)未持械，在斗毆過程中奪取本方或?qū)Ψ狡餍刀褂玫模矊儆凇俺中怠?。?dāng)然，屬于正當(dāng)防衛(wèi)的除外。

其五，從主觀上看，“持械”以行為人具有使用該器械的意識為必要。因?yàn)楦鞣N槍支、爆炸物、管制刀具、棍棒、磚塊、扳子、螺絲刀、菜刀等足以致人傷亡的器械并非都是性質(zhì)上的兇器，既然不要求行為人實(shí)際使用，那么對于菜刀、螺絲刀等用法上的兇器就必須要求行為人具有準(zhǔn)備使用的意識。這是從責(zé)任主義原則出發(fā)得出的結(jié)論。是否具備使用的意識可以從行為中推知，如行為人明知是參與斗毆而將其隨身攜帶或置于現(xiàn)場附近，當(dāng)然具有使用的意識。

綜上所述，聚眾斗毆罪中的“持械”是指參加聚眾斗毆的行為人在斗毆過程中直接使用槍支、爆炸物、管制刀具、棍棒、磚塊等足以致人傷亡的器械，或者雖未使用但將上述器械置于行為人可現(xiàn)實(shí)支配的范圍內(nèi)而準(zhǔn)備使用的行為。

四、結(jié)語

實(shí)質(zhì)的刑法解釋論并非主張可以無視刑罰法規(guī)的文字含義而處罰刑法沒有規(guī)定的危害行為，相反，它強(qiáng)調(diào)在刑罰法規(guī)可能具有字面含義的范圍內(nèi)，通過以處罰的必要性與合理性來實(shí)質(zhì)地解釋刑罰法規(guī)［12］。因而，對構(gòu)成要件的解釋，必須以法益保護(hù)目的為指導(dǎo)，在刑法文義解釋的射程內(nèi)確定一種最理想的刑法目的解釋。以此為理念指導(dǎo)“持械”的解釋，既能把持濃硫酸、激光發(fā)射器等重大殺傷力器械包含在內(nèi)，又未超脫其文字含義，既能夠?qū)崿F(xiàn)客觀違法性與主觀有責(zé)性的統(tǒng)一，又能保證刑法的形式妥當(dāng)性和人權(quán)的實(shí)質(zhì)保障性的統(tǒng)一。

［1］林鈺雄．新刑法總則［M］．臺灣:元照出版有限公司，2009:45～46．

［2］王利明．法學(xué)方法論［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2012:418．

［3］王明軍，夏威．刑法解釋立場論［J］．當(dāng)代法學(xué)，2011，(1)．

［4］張明楷．行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2012:46．

［5］張明楷．加重構(gòu)成與量刑規(guī)則［J］．清華法學(xué)，2011，(1)．

［6］(日)前田雅英．財(cái)產(chǎn)犯論の現(xiàn)代的課題——保護(hù)法益的具體化．(日)西田典之等．現(xiàn)代社會(huì)型犯罪の諸問題［C］．東京都:勁草書房，2004:294．

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［8］［10］張明楷．刑法分則的解釋原理［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2011:16 ～17，657．

［9］馮軍．論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋和類推適用的區(qū)分為中心［J］．法學(xué)家，2012，(1)．

［11］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2011:933～934．

［12］蘇彩霞．實(shí)質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2007，(2)．