論寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在實(shí)踐中的異化——以行賄人實(shí)質(zhì)上的非犯罪化為視角

馮 彬

(上海市閔行區(qū)人民檢察院，中國(guó)上海 201199)

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策符合刑事政策自身發(fā)展規(guī)律，也適應(yīng)我國(guó)目前的刑事司法現(xiàn)狀，該政策自實(shí)施以來，既有力地打擊和震懾了犯罪，維護(hù)了法制的嚴(yán)肅性，也減少了社會(huì)對(duì)抗，化消極因素為積極因素，實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。但在構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代背景下，過分推崇、迷信寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”的一方，甚至突破刑事法律之規(guī)定，片面理解寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，不利于我國(guó)法治社會(huì)之實(shí)現(xiàn)。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出及其內(nèi)涵與作用

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，實(shí)質(zhì)上是基于對(duì)“嚴(yán)打”政策的理性反思而做出的向懲罰與寬大相結(jié)合刑事政策的邏輯回歸。當(dāng)然，這種回歸不是對(duì)懲辦與寬大相結(jié)合政策具體內(nèi)容的生搬硬套，而是一種辯證的揚(yáng)棄，使得懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的具體內(nèi)容符合罪刑法定原則，符合保障人權(quán)的當(dāng)代價(jià)值理念。但必須強(qiáng)調(diào)的是，既然提出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是對(duì)“嚴(yán)打”政策的理性反思和總結(jié)，那么在“寬”和“嚴(yán)”之間應(yīng)該是有所側(cè)重的，二者之間不是平均著力，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在當(dāng)前應(yīng)當(dāng)側(cè)重于“寬”［1］。應(yīng)當(dāng)側(cè)重于“寬”是基于當(dāng)時(shí)社會(huì)大眾對(duì)“嚴(yán)打”的癡迷和深深根植于頭腦之中的“嚴(yán)打”思維，必須要通過特別強(qiáng)調(diào)“寬”的方式才容易使社會(huì)大眾回歸對(duì)犯罪及“嚴(yán)打”的正確認(rèn)識(shí)和理性思維。而現(xiàn)在距最后一次“嚴(yán)打”也已十年有余，“嚴(yán)打”已隨著社會(huì)的發(fā)展和民眾素質(zhì)的提高而成為“過去式”，如果再?gòu)?qiáng)調(diào)“寬”的一面必將有失妥當(dāng)。更何況，即使在當(dāng)時(shí)也只是提出應(yīng)當(dāng)“側(cè)重于”“寬”，而非唯“寬”馬首是瞻，一邊倒地從“寬”。

顧名思義，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本含義，包括“寬”和“嚴(yán)”兩個(gè)方面。所謂“寬”，意味著“對(duì)犯罪情節(jié)輕微或者具有從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的，依法從寬處罰”;即使是嚴(yán)重的刑事犯罪，如果具有自首、立功等從寬處罰情節(jié)的，也應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰。同時(shí)，在“寬”的基礎(chǔ)上，也不能忽視“嚴(yán)”的要求，對(duì)于某些嚴(yán)重的刑事犯罪、慣犯、累犯，應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)懲，充分發(fā)揮刑罰的打擊效果，威懾效應(yīng)，維護(hù)國(guó)家安全、社會(huì)安定、人民權(quán)利。因此“寬”與“嚴(yán)”兩方面結(jié)合起來，寬嚴(yán)相濟(jì)的含義就是:針對(duì)犯罪的不同情況，區(qū)別對(duì)待，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)適度;“寬”不是法外施恩，“嚴(yán)”也不是無限加重，而是嚴(yán)格依照刑法、刑事訴訟法以及相關(guān)的刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來懲罰犯罪，做到“寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪”。只有這樣才能符合建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)，保障社會(huì)公平正義的要求［2］。應(yīng)做到寬大而不寬縱，嚴(yán)格但不苛厲，有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)適中，輕重有度，有張有弛，張弛結(jié)合，寬與嚴(yán)之間具有合理的平衡，互相銜接，形成良性互動(dòng)。既不能寬大無邊或嚴(yán)厲過苛，也不能時(shí)寬時(shí)嚴(yán)，寬嚴(yán)失當(dāng)［3］。

過分嚴(yán)苛的刑法已經(jīng)不符合國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，重刑主義思想也已普遍被現(xiàn)代世界各國(guó)所摒棄，但非犯罪化不符合我國(guó)刑事司法現(xiàn)實(shí)，過分強(qiáng)調(diào)“寬”的一面勢(shì)必會(huì)放縱犯罪分子，不利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作用的發(fā)揮。只有“通過協(xié)調(diào)運(yùn)作寬松刑事政策與嚴(yán)格刑事政策，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)于和諧社會(huì)的構(gòu)建，可以從總體上發(fā)揮如下機(jī)能:(1)有助于不斷化解社會(huì)矛盾，最大限度地減少不和諧因素。(2)有助于促進(jìn)民主法治，踐行社會(huì)主義法治理念。側(cè)重運(yùn)用寬松刑事政策，有助于充分保障人權(quán)，營(yíng)造寬松、理性、祥和的社會(huì)氛圍，合理運(yùn)用嚴(yán)格刑事政策，有助于公正懲罰犯罪，維護(hù)和諧、穩(wěn)定的社會(huì)秩序。”［4］

二、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策運(yùn)行的前提及范圍

在法治社會(huì)中，政策(指刑事政策，筆者注)發(fā)揮作用的空間只有兩個(gè)途徑，要么轉(zhuǎn)化為法律，要么在法律內(nèi)運(yùn)作［5］。如果刑事政策可以突破刑事法律的限制，那么公民的行動(dòng)必然會(huì)萎縮，公民的權(quán)利也必然會(huì)受到侵害，因?yàn)樾淌抡叩撵`活性和不穩(wěn)定性使公民不可能對(duì)自己的行為和生活進(jìn)行預(yù)測(cè)。為了防止刑事政策的靈活性轉(zhuǎn)化為隨意性，必須由刑事法對(duì)刑事政策進(jìn)行限制［6］。刑事政策要受到罪刑法定、罪行均衡、刑法謙抑性原則的限制——刑事政策不可過分追求刑事政策目標(biāo)而逾越法律、濫用刑罰，不能突破罪刑法定、罪刑均衡原則和刑法謙抑性的限制［7］。

罪刑法定原則要求刑事司法在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策時(shí)，定罪、量刑、行刑之寬與嚴(yán)都必須于法有據(jù)。寬不是要法外施恩，嚴(yán)也不是無限加重，而使要嚴(yán)格依照刑法、刑事訴訟法以及相關(guān)的刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來懲罰犯罪，該嚴(yán)則嚴(yán)，該寬則寬，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪［8］。

事實(shí)上，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策只適用于犯罪嫌疑人已經(jīng)觸犯刑法，構(gòu)成犯罪的情況下。如果犯罪嫌疑人沒有觸犯刑法，僅僅是因?yàn)槠湫袨榫哂猩鐣?huì)危害性就將其追訴，這不是從“嚴(yán)”，而是冤案錯(cuò)案;如果沒有對(duì)其進(jìn)行追訴，也不是因?yàn)閷?duì)其進(jìn)行從“寬”處理，而是因?yàn)槠浔緛砭筒粦?yīng)受到追訴。在犯罪嫌疑人觸犯刑法的前提下，因?yàn)樾谭ū旧淼某橄笮?、概括性和概括性特點(diǎn)使得現(xiàn)實(shí)案件不可能有絕對(duì)適用的條款，司法工作人員才可以針對(duì)犯罪嫌疑人犯罪的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪的對(duì)象、犯罪的手段、犯罪的時(shí)間及地點(diǎn)、犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、初犯、偶犯等酌定量刑情節(jié)來運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。當(dāng)然，酌定量刑情節(jié)必須能夠?qū)Ψ缸锏纳鐣?huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性造成影響。

在刑事立案與偵查階段，應(yīng)該嚴(yán)格按照立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，不該立案的堅(jiān)決不能立案，可立案可不立案的原則上不予立案，立案標(biāo)準(zhǔn)存疑時(shí)不予立案;否則，可能會(huì)導(dǎo)致無妄動(dòng)刑、濫罰無辜、寬嚴(yán)皆誤的后果，刑法難免失于苛厲，刑法便可能成為嚴(yán)刑峻法，背離寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求?！趥刹殡A段，必須嚴(yán)格掌握強(qiáng)制措施的標(biāo)準(zhǔn)，特別是應(yīng)該慎用逮捕措施，可捕可不捕的堅(jiān)決不要逮捕。要嚴(yán)防超期羈押，嚴(yán)禁刑訊逼供，切實(shí)保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。在偵查過程中，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件;犯罪嫌疑人已被逮捕的，應(yīng)當(dāng)立即釋放，發(fā)給釋放證明［9］。在審查起訴階段，公訴人可以犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或者免除刑罰為由，作出不起訴決定。在審判階段，法官可以根據(jù)酌定量刑情節(jié)對(duì)被告人宣告緩刑或在法定刑內(nèi)從重等判決。在刑罰執(zhí)行階段，還可以運(yùn)用減刑、假釋等制度體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑法關(guān)于行賄罪規(guī)定的關(guān)系

刑事司法者在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，嚴(yán)格依照刑事法律進(jìn)行司法，一般情況下，就能使寬嚴(yán)相濟(jì)得到大致的實(shí)現(xiàn)［10］。

我國(guó)刑法立法基于分化、瓦解犯罪分子，集中力量懲治貪腐的國(guó)家工作人員的刑事政策考慮，明顯對(duì)行賄人采取了從寬處理的態(tài)度。首先，嚴(yán)格行賄罪的構(gòu)成要件。刑法規(guī)定構(gòu)成行賄罪，必須要有謀取不正當(dāng)利益的目的。其次，從受賄人的角度把被動(dòng)的行賄行為排除在行賄罪之外。刑法規(guī)定因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。最后，刑法對(duì)行賄人特別設(shè)定了一條可以獲得減輕處罰或免除處罰的條件，只要行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為即可。

刑法關(guān)于行賄罪的規(guī)定本身就體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，只要嚴(yán)格適用刑法就是執(zhí)行了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。如果行為人的行為符合了行賄罪的犯罪構(gòu)成，偵查機(jī)關(guān)就要果斷立案?jìng)刹?，偵查結(jié)束要及時(shí)移送審查起訴，不得以犯罪嫌疑人認(rèn)罪態(tài)度較好等為由作撤案處理。公訴部門要審查犯罪嫌疑人的行為是否屬于情節(jié)顯著輕微而為起訴或不起訴之決定。在審判階段，法官要嚴(yán)格遵照法律規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，要堅(jiān)決作有罪判決，如果被告人有犯罪情節(jié)輕微等情節(jié)的可以免除刑罰處罰或使用緩刑或在法定刑內(nèi)從輕、減輕處罰。但事實(shí)上，行賄案件要么不立案，要么立案后撤案，即使不撤案公訴部門也作不起訴處理，即使起訴，法院也作無罪之判決。據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，某內(nèi)地基層法院五年內(nèi)對(duì)行賄案竟無一作有罪之判決。這最終導(dǎo)致行賄罪在司法實(shí)踐中的非犯罪化結(jié)果。

四、對(duì)行賄人實(shí)質(zhì)上非犯罪化處理的危害

實(shí)踐中，只要行賄人積極配合偵查，如實(shí)交代問題，偵查部門就會(huì)根據(jù)具體情況對(duì)行賄人或立即釋放，發(fā)給釋放證明，或撤銷強(qiáng)制措施，或撤銷案件。這種一“放”了之的做法表面上是貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，既節(jié)約了司法資源，也調(diào)動(dòng)了行賄人交代問題的積極性，有利于案件的偵破，有助于“窩案”、“串案”的挖掘，符合司法經(jīng)濟(jì)原則。

但反貪部門對(duì)行賄人一“放”了之的做法，也明顯存在種種弊端。首先，這種做法會(huì)給行賄人一種行賄不要緊，案發(fā)后只要交代了問題就不會(huì)受到處罰的印象，并且這種印象會(huì)隨著行賄人被“放”次數(shù)的增多而得到加強(qiáng)，這從反向?qū)撛谛匈V人起到了示范和帶動(dòng)作用，導(dǎo)致刑罰的報(bào)應(yīng)主義功能的失效和預(yù)防犯罪目的的落空。其次，行賄人往往看到的是沒有受到刑事處罰的后果，而不會(huì)考慮也不愿深究沒有受到刑事處罰的原因，最終使行賄人形成行賄不是犯罪的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。所以，一旦行賄人這種視行賄不是犯罪的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)遇到擔(dān)心來自受賄人方面的打擊報(bào)復(fù)時(shí)，必然會(huì)選擇三緘其口，因?yàn)樾匈V人此刻一般會(huì)想“我又沒犯罪，你們能拿我怎么樣，但‘出賣’了有權(quán)有勢(shì)的受賄人我以后就不好混了。”而在行賄受賄這種缺乏第三人在場(chǎng)的犯罪中，行賄人口供的缺失必然會(huì)導(dǎo)致相關(guān)貪腐案件突破的瓶頸。最后，即使行賄人認(rèn)識(shí)到自己的行為是犯罪行為，但行賄人非但不會(huì)將自己被“放”的原因歸結(jié)為法律上的從寬處理，只會(huì)認(rèn)為是自己一時(shí)僥幸，相反會(huì)認(rèn)為反貪部門辦案恣意和草率。

五、刑事司法的反思與應(yīng)對(duì)

貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是法治社會(huì)的必然要求，也是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的應(yīng)有之義。但即使是在社會(huì)主義和諧社會(huì)的語境下寬嚴(yán)相濟(jì)也不是運(yùn)動(dòng)式的從“寬”，也不是沒有區(qū)別的從“寬”，也不是一律從“寬”，更不是沒有底線的從“寬”。這種從“寬”在一定階段內(nèi)仿佛化解了社會(huì)矛盾，法院有罪判決少了，犯罪分子少了，實(shí)際上是回避和掩蓋了社會(huì)矛盾，行賄人會(huì)變得更加肆無忌憚。歷史也已證明突破刑事法律適用刑事政策非但不能達(dá)到預(yù)期的效果，還會(huì)擾亂原本的法律秩序。我國(guó)前后三次“嚴(yán)打”的效果就呈遞減之勢(shì)，第三次“嚴(yán)打”之際，犯罪分子一度呈現(xiàn)出最殘暴、最瘋狂的一面，犯罪態(tài)勢(shì)一度井噴?，F(xiàn)階段，我們也不應(yīng)矯枉過正，在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過程中過分依賴“寬”而無視刑事法律。

筆者認(rèn)為，司法工作人員在辦理行賄案件過程中，特別是當(dāng)涉及行賄人多次行賄的、向多人行賄的、行賄數(shù)額較大的、行賄的危害后果嚴(yán)重的等情形時(shí)，要敢于立案，敢于起訴，敢于判決，不得以貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為由不立案，不起訴，作無罪判決。

即使檢察機(jī)關(guān)的反貪部門和公訴部門對(duì)行賄案件作出撤案或不起訴的從“寬”處理，也要向行賄人說明對(duì)其從“寬”的原因，指出其行為的社會(huì)危害性和已構(gòu)成犯罪的事實(shí)，必要時(shí)還可以發(fā)放檢察建議?！吨腥A人民共和國(guó)檢察院組織法》第四條第二款規(guī)定:人民檢察院通過檢察活動(dòng)，教育公民忠于社會(huì)主義祖國(guó)，自覺地遵守憲法和法律，積極同違法行為作斗爭(zhēng)。必要時(shí)，還可以向相關(guān)單位發(fā)放檢察建議書。在審判階段，法院可在免除行賄人刑事處罰的同時(shí)，根據(jù)案件的不同情況，對(duì)行賄人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

總而言之，正如德國(guó)著名刑法學(xué)家李斯特所說:“刑法是刑事政策不可逾越的界限。”寬嚴(yán)相濟(jì)刑事的政策必須在刑事法律的規(guī)制下運(yùn)行，超越刑事法律的從“寬”、從“嚴(yán)”都是不正確的。

［1］趙秉志．和諧社會(huì)構(gòu)建與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹［A］．時(shí)延安，薛雙喜．中國(guó)刑事政策專題整理［C］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010:107～108．

［2］高銘暄．寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與酌定量刑情節(jié)的適用［A］．時(shí)延安，薛雙喜．中國(guó)刑事政策專題整理［C］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010:220．

［3］陳興良．寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究［A］．時(shí)延安，薛雙喜．中國(guó)刑事政策專題整理［C］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010:262．

［4］趙秉志．和諧社會(huì)構(gòu)建與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹［A］．時(shí)延安，薛雙喜．中國(guó)刑事政策專題整理［C］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010:108．

［5］周洪波，單民．論刑事政策與刑法［A］．時(shí)延安，薛雙喜．中國(guó)刑事政策專題整理［C］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010:488．

［6］侯宏林．刑事政策的價(jià)值分析［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005:89 ～101．

［7］謝望原，盧建平．中國(guó)刑事政策研究［M］．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006:609～610．

［8］趙秉志．寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策視野中的中國(guó)刑事司法［A］．時(shí)延安，薛雙喜．中國(guó)刑事政策專題整理［C］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010:261．

［9］趙秉志．寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策視野中的中國(guó)刑事司法［A］．時(shí)延安，薛雙喜．中國(guó)刑事政策專題整理［C］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010:264．

［10］高銘暄．寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與酌定量刑情節(jié)的適用［A］．時(shí)延安，薛雙喜．中國(guó)刑事政策專題整理［C］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010:221．