偵查監(jiān)督視野下技術(shù)偵查研究

高哲遠(yuǎn)

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，中國北京 100025)

2012年3月，《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》(以下簡稱《刑訴法修正案》或新《刑事訴訟法》)經(jīng)表決通過，并將于2013年1月1日正式開始實(shí)施。此次刑事訴訟法對于偵查部分進(jìn)行了較大修改，特別是新增了“技術(shù)偵查措施”一節(jié)，肯定偵查過程中技術(shù)偵查措施的運(yùn)用及收集到的證據(jù)的證據(jù)效力?；诩夹g(shù)偵查的特性，如果缺乏對其有效監(jiān)督，極易導(dǎo)致對公民合法權(quán)利的侵犯。因此，應(yīng)完善對技術(shù)偵查措施的監(jiān)督，保證其在合法的范圍內(nèi)運(yùn)行。目前對于技術(shù)偵查措施的內(nèi)涵的認(rèn)定，還存在爭議，故只有明確其范圍、主體、授權(quán)啟動方式等問題，才能對其進(jìn)行有效的監(jiān)督，從而充分發(fā)揮技術(shù)偵查的作用，使其為打擊犯罪提供有力的支持。

一、技術(shù)偵查的內(nèi)涵

(一)技術(shù)偵查的概念

對于技術(shù)偵查的概念，存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為技術(shù)偵查是指:利用現(xiàn)代科學(xué)知識、方法和技術(shù)的各種偵查的總稱［1］，包括兩個方面，一是一般意義上的技術(shù)手段運(yùn)用到秘密偵查中，二是偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用科學(xué)技術(shù)秘密調(diào)查取證以便偵破案件［2］，此種觀點(diǎn)為廣義上的技術(shù)偵查;狹義上的技術(shù)偵查則僅指運(yùn)用刑事偵查獨(dú)有的科學(xué)技術(shù)(包括技術(shù)監(jiān)聽、秘密錄像、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控等)秘密調(diào)查取證。筆者認(rèn)為，刑訴法上的“技術(shù)偵查”中的“技術(shù)”應(yīng)當(dāng)屬于非普通公民所能掌握的專業(yè)刑事偵查技術(shù)，應(yīng)當(dāng)從狹義上理解“技術(shù)”，而不應(yīng)擴(kuò)大解釋，否則在偵查過程中使用“技術(shù)”即構(gòu)成“技術(shù)偵查”，就會導(dǎo)致“技術(shù)偵查”與“偵查”詞義的趨同化。

(二)技術(shù)偵查措施內(nèi)涵、系屬問題及技術(shù)偵查的侵權(quán)危險

關(guān)于技術(shù)偵查的系屬問題，有學(xué)者將技術(shù)偵查等同于秘密偵查，認(rèn)為秘密偵查即是技術(shù)偵查，是以高科技為裝備并運(yùn)用它來實(shí)施偵查行為［3］。也有學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)偵查屬于秘密偵查的一種［4］。從比較法的角度，各國的刑事訴訟法多將技術(shù)偵查作為“秘密偵查”的一種方式。如法國2004年3月9日公布的“使司法適應(yīng)犯罪發(fā)展法令”規(guī)定了秘密偵查的手段包括:監(jiān)視(包括控制下交付)、臥底偵查、通信截留和秘密錄音、錄像［5］。英國2000年制定的《偵查權(quán)限制法》規(guī)定了四類秘密偵查活動:通訊截取、秘密監(jiān)控、秘密人力情報來源與電子信息活動。我國刑訴法修正案不僅在“技術(shù)偵查措施”中規(guī)定了技術(shù)偵查，同時還規(guī)定了“臥底偵查”和“控制下交付”。新刑訴法中，“技術(shù)偵查措施”內(nèi)容還包括了“臥底偵查”和“控制下的交付”，其實(shí)際內(nèi)涵與國外“秘密偵查”具有類似特性。對技術(shù)偵查做狹義上的解釋，并將其作為秘密偵查的一種類型加以研究，更有利于厘清技術(shù)偵查與秘密偵查的關(guān)系。①我國新刑訴法以“技術(shù)偵查措施”為節(jié)名進(jìn)行規(guī)定，對技術(shù)偵查和秘密偵查的系屬問題有待商榷?，F(xiàn)新刑訴法已公布，本文討論“技術(shù)偵查措施”相關(guān)條文實(shí)施后的實(shí)證問題。

技術(shù)偵查具有秘密性和技術(shù)性。實(shí)施技術(shù)偵查的典型方式是刑事偵查人員使用普通公民難以接觸到的技術(shù)方式，對相對人實(shí)施跟蹤、監(jiān)控等。偵查活動具有對抗性的特點(diǎn)，所以無論是一般偵查還是秘密偵查行為都可能會對相對人產(chǎn)生侵權(quán)，只是秘密偵查的侵權(quán)范圍更廣，侵權(quán)更難得到控制［6］。如:在實(shí)施電話監(jiān)聽的技術(shù)偵查過程中，不單對犯罪嫌疑人的隱私權(quán)產(chǎn)生侵犯可能，對其他相關(guān)公民的隱私權(quán)同樣可能造成侵犯。技術(shù)偵查可能在犯罪未發(fā)生之前即予以實(shí)施，只要存在了懷疑正當(dāng)性。又因技術(shù)偵查的秘密性，被采用技術(shù)偵查的相對人可能在不知情的情況下就已被侵權(quán)。技術(shù)偵查措施從本身的特性和實(shí)施過程來看，極易侵犯公民的合法權(quán)利?；谶@些特性，對技術(shù)偵查措施加強(qiáng)監(jiān)督就成為必然的要求。

二、國外技術(shù)偵查的法律規(guī)定及與我國刑訴法修正案條款的比較

(一)對技術(shù)偵查措施準(zhǔn)用性的確立

無論是大陸法系國家還是英美法系國家，大多都承認(rèn)了對于特定犯罪可以采用特定的技術(shù)偵查方式。大部分國家對于部分特定犯罪，均允許使用技術(shù)偵查措施，這與犯罪形式日益多樣化、偵查難度日益增加相適應(yīng)。我國此次刑訴法修改將技術(shù)偵查措施加以明確規(guī)定，同樣也符合國內(nèi)犯罪形勢的變化和刑訴法的發(fā)展要求。

(二)對使用技術(shù)偵查的監(jiān)督制約

1．啟動程序的授權(quán)制約?；诩夹g(shù)偵查的侵權(quán)危險，各國對在刑事訴訟程序中啟用技術(shù)偵查均較為慎重。俄羅斯刑訴法規(guī)定:偵查員經(jīng)檢察長同意向法院提出實(shí)施偵查行為的申請，實(shí)施偵查行為的申請應(yīng)當(dāng)由區(qū)法院或同級軍事法院的法官在偵查地或偵查行為實(shí)施地自收到申請之時起的24小時內(nèi)獨(dú)任審議。法國與德國的刑事訴訟法也要求采用技術(shù)偵查措施必須有法院法官的審批，并以書面決定的形式核準(zhǔn)才能適用。

從技術(shù)偵查的啟動授權(quán)方式看，多數(shù)國家均使用司法審查方式，將技術(shù)偵查的啟動程序的決定權(quán)與監(jiān)督權(quán)歸于法官，①部分技術(shù)偵查的啟動程序的權(quán)限也可歸于檢察機(jī)關(guān)，如法國《刑事訴訟法典》第100－7條第3款規(guī)定，對司法官的電話線路進(jìn)行偵聽，應(yīng)當(dāng)通知上訴法院第一院長或者檢察長;日本刑訴法規(guī)定監(jiān)聽?wèi)?yīng)當(dāng)由檢察官或司法警察員簽發(fā)監(jiān)聽令狀。此種授權(quán)方式為司法授權(quán)，它將技術(shù)偵查的啟動權(quán)從偵查機(jī)關(guān)中剝離出來，有利于對技術(shù)偵查啟動的監(jiān)督。另一種技術(shù)偵查啟動授權(quán)方式是英國刑訴法中規(guī)定的“行政命令式”——由行政機(jī)關(guān)授權(quán)實(shí)施技術(shù)偵查。

我國采用類似英國“行政命令”式的技術(shù)偵查啟動授權(quán)方式。公安機(jī)關(guān)啟動技術(shù)偵查由市級以上公安機(jī)關(guān)審批，檢察機(jī)關(guān)自偵案件交由檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)兩級審批。在新刑訴法中，第一百四十八條規(guī)定了“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，沒有明確批準(zhǔn)主體，但從實(shí)踐來看，其模式應(yīng)是類似“行政命令”式的公安機(jī)關(guān)授權(quán)審批模式。

2．適用范圍的制約，包括以下三個原則。

(1)重罪原則——技術(shù)偵查只能針對特定嚴(yán)重侵犯法益的惡性犯罪。如美國1986年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定，電子監(jiān)控只能針對相對來說比較嚴(yán)重的犯罪偵查?！兜聡淌略V訟法典》第98條a第1款規(guī)定，“有足夠的實(shí)施依據(jù)表明:1．在麻醉物品、霧氣非法交易領(lǐng)域內(nèi)以及偽造貨幣、有價證券領(lǐng)域內(nèi);2．在涉及國家安全領(lǐng)域內(nèi);3．在公共危險罪領(lǐng)域內(nèi);由團(tuán)伙成員，以及其他方式有組織地實(shí)施重大犯罪行為的時候……允許對具備估計是行為人所具有的特定審查要件之人員，采用技術(shù)設(shè)備，將他們的個人情況數(shù)據(jù)與其他數(shù)據(jù)一起排查，以便排除無嫌疑人員，確定出對于偵查具有意義的進(jìn)一步審查要件人員”［7］。

我國新《刑事訴訟法》第一百四十八條從公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)自偵案件兩個角度分別規(guī)定了對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大貪污賄賂犯罪、其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件等可以適用技術(shù)偵查措施，這體現(xiàn)了我國使用技術(shù)偵查措施堅持重罪原則。對于“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”，應(yīng)當(dāng)理解為可能判處十年以上有期徒刑的惡性犯罪案件。

(2)相關(guān)性原則。包括人的相關(guān)性原則和物的相關(guān)性原則兩項(xiàng)［8］。

人的相關(guān)性要求技術(shù)偵查措施只能針對被指控人及其相關(guān)人員。例如《德國刑事訴訟法典》第100條a5項(xiàng)規(guī)定，“命令監(jiān)視、錄制電訊來往時，只允許針對被指控人，或者針對基于一定事實(shí)推斷他們在為被指控人代收或者轉(zhuǎn)送他所發(fā)出信息的人員，或者針對被指控人在使用他們的電話線的人員做出命令”，對于被使用技術(shù)偵查措施人員的范圍上，堅持嫌疑指向人及其明確相關(guān)人員。

物的相關(guān)性方面要求技術(shù)偵查范圍應(yīng)盡量限制在與偵查目的有關(guān)的內(nèi)容上。這在美國的司法實(shí)務(wù)中成為最低限度要求，美國《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定，在實(shí)施監(jiān)控時要盡量減少對與偵查無關(guān)的通訊的監(jiān)聽。從技術(shù)偵查的針對客體上，堅持相關(guān)性原則，最大限度地降低對于公民隱私權(quán)的侵害。

我國新《刑事訴訟法》第一百五十條規(guī)定“嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的適用對象執(zhí)行”，但沒有明確的“相關(guān)性”的表述。

(3)時效限制原則。對于技術(shù)偵查的許可，各國刑事訴訟法多做出了時效限定，防止偵查機(jī)關(guān)自許可實(shí)施技術(shù)偵查措施后，隨意采用，使當(dāng)事人的隱私權(quán)長期處于國家公權(quán)力的陰影下。如美國法律規(guī)定:命令的執(zhí)行期間是獲得竊聽所需要的唯一時間周期，并且如果超過30天就會自動失效。我國新刑訴法第一百四十九條規(guī)定了三個月的有效時限。

3．技術(shù)偵查的必要性。

因技術(shù)偵查的使用會對公民隱私權(quán)造成侵害，故大部分國家均規(guī)定技術(shù)偵查應(yīng)當(dāng)是“不得已而為之”。例如《德國刑事訴訟法典》第100條c款規(guī)定，“在采用其他方式進(jìn)行偵查將成果甚微或者難以取得成果的情況下，可以采用不經(jīng)當(dāng)事人知曉的措施”。對于必要性原則，我國新刑訴法中并沒有進(jìn)行規(guī)定。

(三)對技術(shù)偵查的監(jiān)督模式和使用過限的追責(zé)

1．各國對于技術(shù)偵查的監(jiān)督主要分為事前監(jiān)督和事后監(jiān)督兩種模式。事前監(jiān)督主要是通過司法審查的方式，對技術(shù)偵查措施的類別、適用對象和時效等問題進(jìn)行事前監(jiān)督。事后監(jiān)督方面，各國主要通過對技術(shù)偵查取得證據(jù)的證明效力進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，對違法采用技術(shù)偵查所取得的證據(jù)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。例如，美國法律規(guī)定:禁止任何人在沒有法院授權(quán)的情況下以電子的、機(jī)械的、或者其他類型的裝置來達(dá)到竊聽或企圖竊聽談話或電話線傳輸?shù)哪康?。①也有部分國家法律認(rèn)可通過非法技術(shù)偵查措施取得的實(shí)物證據(jù)，如法國刑事訴訟法。但各國基本上對非法使用技術(shù)偵查措施取得的證據(jù)均持否定態(tài)度，適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

2．技術(shù)偵查因其特性，在使用過程中容易出現(xiàn)過限使用導(dǎo)致對公民權(quán)利侵犯的問題。對于使用過限的責(zé)任問題，一方面對于過限使用技術(shù)偵查后所取得的證據(jù)，各國刑訴法多采取否定態(tài)度;另一方面，對未經(jīng)許可實(shí)施或超范圍、超時限實(shí)施技術(shù)偵查的主體，采用行政處罰等方式進(jìn)行制裁，對于涉及違法刑法的，追究實(shí)施主體的刑事責(zé)任。對于越權(quán)使用技術(shù)偵查的后果，我國新刑訴法在技術(shù)偵查措施部分并沒有進(jìn)行具體規(guī)定。

三、我國訴訟監(jiān)督機(jī)制的實(shí)踐設(shè)想

(一)形成技術(shù)偵查措施啟動程序的檢察監(jiān)督

1．確立公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查啟動程序檢察備案制度。技術(shù)偵查在實(shí)踐中均是由辦案部門提出實(shí)施技術(shù)偵查的要求后由市級以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后實(shí)施。對于技術(shù)偵查措施的啟動監(jiān)督上，僅有公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。權(quán)力的集中必然導(dǎo)致監(jiān)督能力的弱化，“一個發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常試圖阻礙壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)”［9］。技術(shù)偵查措施啟動實(shí)施主體和審批主體的分離是立法的趨勢，但我國對此仍采用“行政命令”式授權(quán)方式，這是經(jīng)長期司法實(shí)踐形成的，強(qiáng)行剝離技術(shù)偵查措施的審批權(quán)不符合我國司法實(shí)際。

確立對技術(shù)偵查啟動審批權(quán)限和監(jiān)督權(quán)限的分離，可以實(shí)現(xiàn)對于公安機(jī)關(guān)啟動技術(shù)偵查措施的監(jiān)督。在公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查啟動時，應(yīng)當(dāng)將啟動技術(shù)偵查后的實(shí)施范圍和對象，以書面形式提交同級檢察機(jī)關(guān)備案，以形成對技術(shù)偵查事后監(jiān)督的良好基礎(chǔ)。

2．檢察機(jī)關(guān)自偵案件啟動技術(shù)偵查的監(jiān)督。對于目前檢察機(jī)關(guān)自偵案件技術(shù)偵查措施的啟動，除了檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部嚴(yán)格的審批程序外，還需公安機(jī)關(guān)內(nèi)部嚴(yán)格的審批程序。以某直轄市職務(wù)犯罪技術(shù)偵查的現(xiàn)行審批程序?yàn)槔?，首先由區(qū)縣院案件承辦人寫出請示報告，主管的反貪局長審核，經(jīng)檢察長同意簽發(fā)后，報市檢察院偵查指揮中心辦公室審核，最后報市檢察院檢察長批準(zhǔn)后送市公安機(jī)關(guān)辦理。市公安局再進(jìn)行審批程序，首先由技術(shù)偵查部門審查，再報分管局長審核，最后報市公安局局長批準(zhǔn)?！霞墮z察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)備案后，提交上級公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)［10］。

對于檢察機(jī)關(guān)自偵案件來說，啟動程序本身即經(jīng)由檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部和公安機(jī)關(guān)的審批。從偵查監(jiān)督角度來看，程序上的嚴(yán)密性有利于加強(qiáng)監(jiān)督，但不利于提高偵查效率。建議將自偵案件的技術(shù)偵查措施啟動審批權(quán)和監(jiān)督權(quán)歸于市級以上檢察機(jī)關(guān)，而不需經(jīng)由公安機(jī)關(guān)的審批。一方面，檢察機(jī)關(guān)自主審批技術(shù)偵查的啟動，保證檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的完整性;另一方面，將監(jiān)督權(quán)上提至上級檢察機(jī)關(guān)，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能。

(二)加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)審理案件過程中對技術(shù)偵查的監(jiān)督

1．檢察機(jī)關(guān)適用“非法證據(jù)排除規(guī)則”，形成對技術(shù)偵查證據(jù)合法性的監(jiān)督?！缎淌略V訟法》第一百五十二條肯定了技術(shù)偵查所得證據(jù)的法律效力。采用技術(shù)偵查措施屬于“法定違法”情形——法律允許的有限度地侵犯公民合法權(quán)利的情況下，所取得的證據(jù)具有證據(jù)效力，這屬于證據(jù)規(guī)則上的特殊規(guī)定。而在其他情形下，以非法侵害其他公民合法權(quán)利而取得的證據(jù)，適用“非法證據(jù)排除規(guī)則”，在刑事訴訟過程中不予承認(rèn)。檢察機(jī)關(guān)在辦理案件過程中，對違法偵查行為所取得的非法證據(jù)予以審查并排除，是偵查監(jiān)督的一個重要內(nèi)容。

按照我國傳統(tǒng)的證據(jù)法理論，證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。根據(jù)這一觀點(diǎn)，證據(jù)合法性涵蓋了“取證主體合法”、“取證程序合法”以及“證據(jù)形式合法”三要素，如缺失其中一項(xiàng)要素，即成為非法證據(jù)［11］。具體到對技術(shù)偵查措施所取得的證據(jù)的檢察機(jī)關(guān)審查中，如果技術(shù)偵查措施非由法定主體所采用，或者采用未經(jīng)批準(zhǔn)的技術(shù)偵查手段，或者超過技術(shù)偵查批準(zhǔn)范圍等，則屬于“非法證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)加以排除。

2．加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對違法使用技術(shù)偵查措施主體的責(zé)任追究。檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕和審查起訴過程中，對于采取技術(shù)偵查措施所取得的證據(jù)材料，應(yīng)加強(qiáng)審查證據(jù)的合法性。此外，對于采取技術(shù)偵查措施的程序合法性進(jìn)行嚴(yán)格書面審查，特別是對采用的范圍、適用對象以及使用時限等方面。對于發(fā)現(xiàn)在技術(shù)偵查措施使用過程中存在違法行為的，應(yīng)當(dāng)向偵查機(jī)關(guān)發(fā)出糾正違法通知;涉及瀆職行為的，檢察機(jī)關(guān)反瀆局應(yīng)及時介入。

(三)對被違法使用技術(shù)偵查措施的公民向檢察機(jī)關(guān)提出的控告申訴的處理

公民作為技術(shù)偵查的使用對象，在合法權(quán)利因技術(shù)偵查措施的過限實(shí)施造成侵害時，可以向檢察機(jī)關(guān)控告申訴部門提出控告。控告申訴部門應(yīng)當(dāng)針對公民所提出的控告及時進(jìn)行核實(shí)，如確實(shí)存在違法使用技術(shù)偵查措施導(dǎo)致公民合法權(quán)利受到侵害的，應(yīng)對實(shí)施主體追究相應(yīng)的法律責(zé)任，并同時解決好對被侵害公民的國家賠償問題。

［1］何家弘．證據(jù)調(diào)查［J］．北京:法律出版社，1997:3．

［2］于春林．論我國秘密偵查的法律規(guī)制［D］．河北大學(xué)碩士論文，2011．

［3］馬靜華．秘密偵查論略［J］．山東公安專科學(xué)校學(xué)報，2002，(2)．

［4］陳衛(wèi)東．理性審視技術(shù)偵查立法［N］．法制日報，2011－09－21．

［5］法國刑事訴訟法典［M］．羅結(jié)珍譯．北京:中國法制出版社，2006:35．

［6］李芳．秘密偵查法制化研究［D］．華中師范大學(xué)碩士論文，2011．

［7］德國刑事訴訟法典［M］．李昌珂譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1995:74．

［8］萬毅．西方國家刑事偵查中的技術(shù)偵查措施探究［J］．上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，1999，(4)．

［9］(美)博登海默．法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］．鄧正來譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1999:23．

［10］上海市金山區(qū)反貪局:淺談職務(wù)犯罪技術(shù)偵查權(quán)的執(zhí)行機(jī)關(guān)［EB/OL］http://www．sh．pro/csyd/ftj/ftjywzl/ftjtppd2/jcydycl/t20111114_95365．htm，2012年 4月 29日訪問．

［11］萬毅．解讀“非法證據(jù)”——兼評“兩個證據(jù)規(guī)定”［J］．清華法學(xué)，2011，(2)．