檢修與調(diào)試:從嫖宿幼女罪看我國刑法立法

黃云波，高蘊嶙

(1．西南大學(xué)育才學(xué)院，中國重慶 401524;2．重慶市南岸區(qū)人民檢察院，中國重慶 400060)

2012年6月25日，一場關(guān)于“嫖宿幼女罪”的專題研討會在北京舉行，據(jù)研討會透露，全國人大法工委已經(jīng)開始針對“嫖宿幼女罪”的存廢爭議問題進行調(diào)研。此消息一出令持續(xù)多日的“嫖宿幼女罪”存廢爭議再起波瀾。在3G門戶總裁張向東發(fā)起的為期一周、投票人數(shù)超過6位數(shù)的微博投票中，“立即廢除嫖宿幼女罪，保護未成年人重懲罪犯”最后以98．5%的支持率獲得網(wǎng)民的絕對支持，僅有1．5%的網(wǎng)友選擇了“有存在依據(jù)，繼續(xù)保留”［1］。

雖然社會要求廢除嫖宿幼女罪的呼聲很高，然而刑法學(xué)界對此問題的處理則相對保守，大部分意見都傾向于通過刑法解釋技巧解決嫖宿幼女罪在司法適用中所遇問題。正如張明楷教授所言:“從立法論上來說，或許可以認為，增設(shè)嫖宿幼女罪并沒有太大的必要性，而且可能帶來一些問題(如已滿十四周歲不滿十六周歲的人嫖宿幼女的，應(yīng)否以強奸罪追究刑事責(zé)任)……但是，刑法學(xué)的本體是解釋學(xué)而不是立法學(xué)，在刑法既規(guī)定了奸淫幼女罪，也規(guī)定了嫖宿幼女罪的立法例之下，刑法學(xué)必須對貴州習(xí)水案提出妥當?shù)慕鉀Q方案。”①張明楷:《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關(guān)系》，載《人民檢察》2009年第17期。類似觀點有勞東燕:《強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，載《清華法學(xué)》2011年第2期;車浩:《強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。這雖然是一種務(wù)實的治學(xué)態(tài)度，但是，解釋論畢竟只是權(quán)宜之計，并且由于解釋論者的基本出發(fā)點的錯誤，這些堵漏工作不僅不能有效解決問題，而且還可能使問題更加復(fù)雜，不免激起民眾對于嫖宿幼女行為、對嫖宿幼女罪的更大憤怒。刑法立法機制如同一臺運行的機器，嫖宿幼女罪如同其生產(chǎn)的產(chǎn)品，產(chǎn)品質(zhì)量問題可以反映生產(chǎn)機器的運行情況。本文將對嫖宿幼女罪出現(xiàn)的質(zhì)量問題進行檢測，進而尋找刑法立法機器故障，對其進行檢修與調(diào)試，以實現(xiàn)刑法立法機器正常運行。

一、問題檢測:民眾憤怒的原因分析

浙江永康、福建安溪、貴州習(xí)水、山西略陽、河南永城，面對一個個還不滿14歲的受害者，面對一起起不斷發(fā)生的類似案件，嫖宿幼女罪的存廢正在引發(fā)社會越來越多的關(guān)注。在百度搜索中以“嫖宿幼女”為關(guān)鍵詞，找到相關(guān)結(jié)果約2620000個，而在谷歌搜索以“嫖宿幼女”為關(guān)鍵詞，找到約9390000條結(jié)果。②搜索時間:2012年7月10日。從網(wǎng)絡(luò)上的各種言論，我們可以感受到民眾對于嫖宿幼女罪的憤怒。民眾的憤怒源自于哪里?是不是真如個別學(xué)者所言“在網(wǎng)上發(fā)議論者多為輕狂之人”?③阮齊林:“很少上網(wǎng)討論問題。因為我一直以為，在網(wǎng)上發(fā)議論者多為輕狂之人。今天應(yīng)邀參加所謂嫖宿幼女案的討論，不幸印證了我的偏見。拜拜!!”本言論來源于阮齊林網(wǎng)易微博，［EB/OL］http://t．163．com/0883820659/status/－3776449968194890020，2011－12－05 。污名化幼女是民眾憤怒的重要原因，由于社會對妓女這一職業(yè)的唾棄，一名幼女被貼上“妓女”這一標簽之后，幼女及其家人在當?shù)乜赡茈y以生存，這一標簽甚至可能影響幼女今后的整個人生;就放縱罪犯而言，民眾的憤怒可能更多是針對司法腐敗，嫖宿幼女罪不合理的規(guī)定成了司法腐敗的保護傘。由于這兩點學(xué)者論述較多，也廣被媒體提及，因此本文不再贅述。關(guān)于這兩點的直觀感受可觀看鳳凰視頻:全民相對論第44期話題《嫖宿幼女罪該不該取消?》［EB/OL］．http://v．ifeng．com/quanminxiangduilun/shaonvjie/。訪問時間:2012年7月10日。民眾之所以要求廢除嫖宿幼女罪，“理由無非兩點:第一個放縱了罪犯，第二個給幼女被害人潑了臟水，說她們賣淫，無非是基于此兩點，大家認為這個是惡法”。①阮 齊林語，具體言論請見鳳凰視頻:全民相對論第44期話題《嫖宿幼女罪該不該取消?》［EB/OL］．http://v．ifeng．com/quanminxiangduilun/shaonvjie/。訪問時間:2012年7月10日。

筆者認為，民眾雖然是憤怒的，但民眾并非是不理性的，民眾的呼聲并非輕浮的表現(xiàn)。②不 可否認，的確有部分網(wǎng)友是非常不理性的，在新聞報道都尚未看完的情況下就發(fā)表過激言論。但當絕大部分民眾都表達一致意見之時，我們就不能再忽視這種民意。因為雖然“真理往往掌握在少部分人手中”，但大部分時候卻是“三個臭皮匠賽過諸葛亮”，法律人不應(yīng)以“精英”自居，除了多了解些法律知識，法律人沒有理由、沒有根據(jù)保證自己比廣大民眾更正確，而且在這些民意中可能包含著更多數(shù)量的真正意義上的精英。除了以上兩個原因之外，民眾的憤怒還有其他緣由。③阮齊林:“很少上網(wǎng)討論問題。因為我一直以為，在網(wǎng)上發(fā)議論者多為輕狂之人。今天應(yīng)邀參加所謂嫖宿幼女案的討論，不幸印證了我的偏見。拜拜!!”本言論來源于阮齊林網(wǎng)易微博，［EB/OL］http://t．163．com/0883820659/status/－3776449968194890020，2011－12－05 。污名化幼女是民眾憤怒的重要原因，由于社會對妓女這一職業(yè)的唾棄，一名幼女被貼上“妓女”這一標簽之后，幼女及其家人在當?shù)乜赡茈y以生存，這一標簽甚至可能影響幼女今后的整個人生;就放縱罪犯而言，民眾的憤怒可能更多是針對司法腐敗，嫖宿幼女罪不合理的規(guī)定成了司法腐敗的保護傘。由于這兩點學(xué)者論述較多，也廣被媒體提及，因此本文不再贅述。關(guān)于這兩點的直觀感受可觀看鳳凰視頻:全民相對論第44期話題《嫖宿幼女罪該不該取消?》［EB/OL］．http://v．ifeng．com/quanminxiangduilun/shaonvjie/。訪問時間:2012年7月10日。

(一)嫖宿幼女罪不能承載社會譴責(zé)

犯罪是對于集體意識的觸犯，將某一行為作為犯罪處理，表現(xiàn)了社會對于這一行為的譴責(zé)［2］。刑罰是社會譴責(zé)、懲罰犯罪分子的一種形式，但刑罰不是社會譴責(zé)犯罪分子的唯一形式。在刑罰之外，社會還會通過社會評價表達對于犯罪人的譴責(zé)，而罪名則是社會判斷該犯罪人受譴責(zé)程度的直接載體，是民眾知曉犯罪人作惡情況的直觀表現(xiàn)。正是通過對罪名的了解，民眾可以從中了解到犯罪的大致情況，了解到該犯罪人可能判處的刑罰情況。罪名不僅有著傳遞犯罪信息的作用，其本身也承載了社會對犯罪人的一種譴責(zé)，是社會對犯罪人所貼的一種標簽，罪名本身就具有一定的譴責(zé)性。關(guān)于罪名的譴責(zé)性，④關(guān) 于罪名的譴責(zé)性，筆者將另撰文詳細論述。只需留意一下日常生活就能有所感觸。例如某個家庭如果有人被稱之為“殺人犯”或“搶劫犯”，不僅是對犯罪人本人的一種強烈譴責(zé)，其整個家庭成員在當?shù)乜赡芏继Р黄痤^。這一點在藥家鑫案上表現(xiàn)得極為明顯，藥家鑫犯了故意殺人罪，社會不僅對藥家鑫進行了嚴厲的譴責(zé)，其父母也因此受到了輿論的譴責(zé)。⑤雖然刑法規(guī)定了罪責(zé)自負原則，但事實上“罪責(zé)自負”只能是相對的，在具體的案件當中該“罪責(zé)”必然影響犯罪人的家屬等相關(guān)人員。例如罰金，可能事實上是由家屬承擔(dān)，對家屬的生活造成影響;沒收財產(chǎn)、有期徒刑、無期徒刑以及死刑，都可能對犯罪人家屬造成重大影響。此外還有民事責(zé)任、社會評價等，也都必然會及于犯罪人的家屬等相關(guān)人員。

很顯然，“嫖客”和“強奸犯”的社會譴責(zé)度是不一樣的。嫖娼屬于個人生活作風(fēng)問題，行為人可能因此受到道德非議，也有可能會違法，但僅僅是違反治安管理處罰法，在有些國家嫖娼甚至連違法都算不上。而強奸則不同，古今中外幾乎所有國家，強奸都被認為是一種非常嚴重的犯罪，“強奸犯”是為世人所不齒的。因而“強奸犯”這一稱謂遠遠超過了“嫖客”所承載的社會譴責(zé)量。相應(yīng)的，被判處的罪名是強奸罪還是嫖宿幼女罪，在民眾的心中就有了天壤之別。即使判處的刑罰一樣，甚至對于嫖宿幼女罪判處的刑罰比強奸罪更重，但僅從罪名來看，該犯罪人是“嫖客”，即使嫖的對象是幼女，其社會譴責(zé)度也遠遠低于“強奸犯”。立法將有強奸之實的“嫖宿”幼女行為規(guī)定為嫖宿幼女罪，就是將“強奸犯”的標簽換成了“嫖客”的標簽，降低了社會對這類犯罪人的譴責(zé)度。因此，定嫖宿幼女罪就是對犯罪人的放縱。同時該罪名還使被害人貼上了“賣淫女”的標簽，使受害人遭受二度傷害，這些是引發(fā)民眾憤怒的直接原因。因此，民眾的憤怒不僅因為嫖宿幼女罪可能判處的刑罰更低，還因為嫖宿幼女罪罪名本身存在的問題。

(二)嫖宿幼女罪忽視被害人權(quán)益

“這中間，立法者考慮到嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫行為，與強奸罪中的受害者相比，是有一定區(qū)別的，對嫖宿幼女行為單獨定罪并規(guī)定獨立的法定刑比較妥當。”［3］從這一表述可以看到，立法者將強奸罪與嫖宿幼女罪分別設(shè)立，是因為幼女有賣淫行為，幼女有過錯，因此嫖宿幼女罪的犯罪人的過錯程度較強奸罪要低，對于這類犯罪人應(yīng)當較強奸罪從輕處罰。雖然很多學(xué)者聲稱，設(shè)立嫖宿幼女罪是為了更好地打擊犯罪。但從多名學(xué)者的相關(guān)回憶與論述可以發(fā)現(xiàn)，當時將嫖宿幼女行為單獨定罪可能更多的是出于保護犯罪人角度的考慮?！版嗡抻着锊⒎菓{空造出的”，高銘暄教授說，“當時社會上有這種現(xiàn)象，一名幼女，性成熟比較早，其他人不易辨別，她自己隱瞞年齡，這種情況對方和她發(fā)生關(guān)系，一定要按強奸罪來定的話，那就意味著沒任何區(qū)別了，但實際上這和強奸還是有區(qū)別的?！敝袊ù髮W(xué)教授何兵也曾對媒體公開說過，1997年之前，在實踐中出現(xiàn)了一些個案，一些不滿14歲的幼女發(fā)育比較成熟，自己謊報年齡，且屬于自愿行為，將這類案子視為“強奸”，在法律制定者看來有不妥之處。各地司法機關(guān)也有些拿不準，為此曾請示到最高法院［4］。北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良主編的《罪名指南》一書中介紹，“在嫖宿幼女的場合，多是幼女自愿甚至是在幼女主動糾纏的情況下進行的。換言之，犯罪行為的實施，受害幼女本人也有一定的過錯。相比而言，行為人的主觀惡性也較小。所以對于嫖宿幼女的行為不加區(qū)別地按奸淫幼女罪定罪處罰，有違罪刑均衡的刑法原則?！保?］以上各位學(xué)者的論述已經(jīng)清楚地表明，單獨設(shè)立嫖宿幼女罪的重要原因是，因為立法者認為“賣淫”幼女有過錯，為了實現(xiàn)“罪責(zé)刑相適應(yīng)”而將其與強奸區(qū)別對待。這一立法設(shè)置不僅因為過于關(guān)注犯罪人權(quán)利，以致忽視了被害人權(quán)益的保護，而且將幼女分為“良家幼女”和“賣淫幼女”區(qū)別對待，不僅沒能達到保護幼女的目的，反而給被害人帶來進一步的傷害。

這一立法偏失，是多年以來我國刑法學(xué)界在保護犯罪人權(quán)利方面矯枉過正導(dǎo)致的結(jié)果。由于受歷史傳統(tǒng)和思想認識因素影響，我國在被告人、犯罪人權(quán)利保障方面一直非常不足。對此，學(xué)界有著深刻認識，很多學(xué)者為了改變這一局面而振臂疾呼，強調(diào)“刑法是犯罪人的大憲章”，然而由于過于專注對被告人、犯罪人的權(quán)利保護，卻未對“刑法是善良人的大憲章”做同等強調(diào)，以至于有些人反而逐漸忽視了刑法“保護人民”這一首要任務(wù)。嫖宿幼女罪的設(shè)立正是忽視了“保護人民”、保護弱勢群體、保護幼女這一偏頗認識的產(chǎn)物。此次嫖宿幼女罪存廢之爭，“爭論者未必是沖著法律規(guī)范的細節(jié)而來，背后顯然有社會轉(zhuǎn)型所產(chǎn)生的群體意識轉(zhuǎn)化的因素，譬如同情弱勢群體、關(guān)注幼女身心等?！保?］

(三)立法過于理想而忽視司法現(xiàn)實

有學(xué)者曾經(jīng)依據(jù)我國法學(xué)發(fā)展的不同階段與不同的研究范式，將我國的法學(xué)研究分為三派:政法法學(xué)派，詮釋法學(xué)派，社科學(xué)派。詮釋法學(xué)派大致認為法律基本是一個自給自足的學(xué)科，追求獨立的法律話語，“法言法語”、“專業(yè)槽”［7］。我國刑法學(xué)者主流屬于詮釋法學(xué)派，他們高度關(guān)注具體的法律制度和技術(shù)問題，強調(diào)法律的形式主義，強調(diào)法律自身的嚴密邏輯和獨立自主。當現(xiàn)實與規(guī)則相沖突時，更傾向于優(yōu)先假定規(guī)則的優(yōu)先性，更多強調(diào)現(xiàn)實對規(guī)則的服從，強調(diào)形式正義或程序正義。他們過于關(guān)注技術(shù)問題，追求概念的精準，邏輯的嚴密與自洽，但對于中國具體的司法環(huán)境缺乏關(guān)注，對于真正影響法律實施的各種因素缺乏調(diào)查與考慮。

嫖宿幼女罪引發(fā)如此之大的爭議，很大程度上應(yīng)當歸因于此。由于立法者專注于刑法本身的邏輯自洽、體系完整，嫖宿幼女罪的立法未能顧及這些因素，未能慮及嫖宿幼女罪司法適用可能遇到的現(xiàn)實問題，因此即便該罪設(shè)立本身并無矛盾，付諸司法實踐也難以獲得應(yīng)有效果，民眾并不買賬。

二、故障根源:刑法立法的合法性危機

嫖宿幼女罪存廢之爭隱約浮現(xiàn)我國刑法立法所存在的深層問題。除了嫖宿幼女罪存廢之爭外，近年來還發(fā)生了一系列所謂的“名案”，有學(xué)者專門對這些“名案”所涉及的刑法理論問題進行了探究，①張理恒，李貞:《晚近名案中的刑法理論問題探究》，載《西華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》，2010年第6期。該文對我國近年來發(fā)生的鄧玉嬌案、梁麗“金首飾”案、孫偉銘醉駕案、習(xí)水官員嫖宿幼女等社會反響較大、爭議較大的案件從刑法理論進行了分析。然而，這種治標不治本的方法并不能真正解決問題。繼一系列“名案”之后的李昌奎案引起的死刑翻案風(fēng)，嫖宿幼女罪存廢之爭等事實已經(jīng)證明，不論對這些“名案”做如何細致的技術(shù)分析都不能解決根本問題:刑法立法的合法性(正當性)危機。

知識產(chǎn)生權(quán)力，而權(quán)力又生產(chǎn)知識。對知識與權(quán)力的占有，使話語權(quán)通常掌握在精英手中，國家、社會難以聽到民眾的聲音，民眾的意愿難以順暢表達?！爸袊旧砭褪蔷⒄莆赵捳Z優(yōu)勢的狀態(tài)，包括在紐約時報廣場播出的中國形象片，一群中國名人說話，可是看的人又不知道他們是誰……在世界舞臺上中國的官方聲音從來不缺，民間聲音一直缺乏?！保?］同樣，由于法律人對知識與權(quán)力的占有，對法律話語權(quán)的把握，我國的法律人也有一種“精英主義”優(yōu)越感，這種優(yōu)越感導(dǎo)致法律人與民眾逐漸疏離，甚至對立［9］。嫖宿幼女罪存廢之爭中法律人與民眾意見相左正是法律人脫離民眾的表現(xiàn)。②“ 刑罰重不重，不能光看紙面。司法實踐中，99%的嫖宿幼女罪判得比強奸罪重?！比铨R林語，參見蘇希杰，王夢婕《廢除嫖宿幼女罪 誰在支持誰在反對》，載《中國青年報》2012年7月20日第3版。我國的立法工作形式上雖有人民代表參與，而實際上卻由于法學(xué)專業(yè)知識缺失而并不能提出有力的意見，立法者難以聽到民眾真實聲音。隨著我國普法工作的開展，民眾的法治意識已被喚醒，雖然他們不能準確理解法律術(shù)語的真實含義，但是他們會以自己的方式對“法治”進行重新定義。③對此，凌斌有過詳盡的論述，參見凌斌:《普法、法盲與法治》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第4期。他們會以他們心中的“法治”來評判已有的各種法律，當發(fā)現(xiàn)既有的法律與他們心中的“法律”相距甚遠時，他們開始質(zhì)疑，開始反抗，于是一個個“名案”相競產(chǎn)生。法律是人民意志的體現(xiàn)，當民眾開始質(zhì)疑現(xiàn)有法律時，法律的合法性危機亦由此產(chǎn)生。

盧梭認為，公民的自我立法是破解內(nèi)在自由與外在限制悖論的金鑰匙［10］，我們需要的不是極端的“專制民主”［11］，但公民的自我立法卻是法律獲得合法性的最佳途徑。要實現(xiàn)公民的自我立法，在如今的信息化時代卻也不難。自進入網(wǎng)絡(luò)時代，進入“自媒體”時代以來，民眾已經(jīng)找到了更好地了解法治信息與表達意見的途徑。通過媒體“他們把對現(xiàn)實的種種不滿和憤怒予以發(fā)泄，把社會中的種種苦難和壓迫予以公布，通過震蕩和吶喊引起更多人的共鳴和支持”，他們的目的并非僅僅“刺激系統(tǒng)進行反思和做出調(diào)整”，他們要求參與“游戲規(guī)則”的制定，他們要“為權(quán)利而斗爭”［12］。雖然有人擔(dān)心“人們的社會責(zé)任感和歷史使命感在對舒適、休閑和自我表現(xiàn)的追逐中隨風(fēng)飄散”，但麻木的畢竟是少數(shù)，當法律關(guān)系到切身利益之時，沒有人會繼續(xù)沉默，他們會選擇在“沉默中爆發(fā)”，而不是“在沉默中滅亡”?！坝行У闹皇撬锌赡艿南嚓P(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行為規(guī)范?！保?3］法律的合法性不能被法律的合法律性所取代，法律要獲得正當性必須求助于民主，而信息化時代的媒體為實踐商談民主提供了足夠的便利。網(wǎng)民們相對較為年輕，文化水平更高更易接受新事物，更具有可塑造性，他們關(guān)心國家、關(guān)心社會，愿意投身于公共事業(yè)，可以說，如今的網(wǎng)民們應(yīng)當是我國法治發(fā)展的主要踐行體。他們是早晨八九點鐘的太陽，中國的前途是他們的，世界的前途是他們的，希望寄托在他們身上［14］。

面對接二連三的“名案”，面對洶洶民意，立法者不必緊張，但也不應(yīng)輕視?！皩τ谒鞋F(xiàn)代社會的人們來說，他們在基本問題上會具有‘人同此心’和‘心同此理’的同一性［15］，只要采取推己及人、推人及己、換位思考和將心比心的商談視角，就會達成基本的共識?！保?6］只要法律人真正做到“堅持走群眾路線，深入推進科學(xué)立法、民主立法，不斷擴大公民對立法的有序參與，充分發(fā)揮人大代表在立法中的作用，通過公布法律法規(guī)草案和舉行立法座談會、論證會、聽證會等多種形式，廣泛聽取各方面意見尤其是基層群眾的意見，切實做到集思廣益、凝聚共識，使我們制定的法律法規(guī)充分體現(xiàn)人民群眾的共同意愿，增強法律法規(guī)貫徹實施的群眾基礎(chǔ)?！保?7］那么法律的合法性必然得以重建。①有人擔(dān)心民眾的呼聲缺乏理性，立法機關(guān)可能陷入“輿論立法”。其實只要真正按照以上方法切實踐行，這種擔(dān)心純屬多余。因為“通過公布法律法規(guī)草案和舉行立法座談會、論證會、聽證會等多種形式，廣泛聽取各方面意見尤其是基層群眾的意見”，是否真實的民意表達，是否理性的民意表達自然得以甄別。

三、維修與調(diào)試:刑法立法技術(shù)改進

在找到故障之源之后，我們必須針對這一故障對刑法立法機器進行相應(yīng)的維修與調(diào)試。筆者認為，要從根本上排除這一故障，應(yīng)當從以下幾個方面對刑法立法技術(shù)進行改進。

(一)罪名設(shè)置應(yīng)當科學(xué)

從民眾對嫖宿幼女罪的憤怒來看，大部分民眾是沖著嫖宿幼女罪這一名稱而來的。嫖宿幼女罪不僅給被害人帶來二次傷害，對幼女污名化，同時也無法承載社會對嫖宿幼女行為的譴責(zé)。這一罪名設(shè)置可以反映出我國刑法的罪名設(shè)置非常不科學(xué)。由于全國人大在制定刑法之時，并沒有直接確定罪名。罪名設(shè)置的任務(wù)一般由最高人民法院與最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)承擔(dān)。一開始，兩高在設(shè)置罪名之時各行其是，以致司法實踐當中出現(xiàn)法院與檢察院對于同一犯罪采用的是不同罪名。之后，為了實現(xiàn)罪名的統(tǒng)一化，由最高人民法院、最高人民檢察院根據(jù)單行刑法、刑法修正案的內(nèi)容來單獨或聯(lián)合發(fā)文確定相應(yīng)法條對應(yīng)的罪名。雖然“兩高”在罪名的統(tǒng)一性上達成了一致，然而，兩高對罪名設(shè)置的科學(xué)性卻并不足夠重視。我國刑法當中可以見到很多設(shè)置不合理、不科學(xué)的罪名。例如嫖宿幼女罪，何謂“嫖宿”呢?按《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，嫖宿是指嫖妓(強調(diào)一起過夜)［18］。那么，按照該解釋，如果只“嫖”不“宿”則不構(gòu)成犯罪，就會得出荒謬的結(jié)論，可見該罪名用詞非常不嚴謹。此外有些罪名則不夠簡潔，例如《刑法》第147條“生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪”，該罪名完全沒有必要將“農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子”等農(nóng)資產(chǎn)品一一列出，而改稱“生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)資產(chǎn)品罪”即可。罪名是傳遞犯罪信息的最佳載體，其作用除了便利司法人員適用法律之外，還需將犯罪信息傳達給民眾，讓民眾了解某行為的罪與非罪，此罪與彼罪，還要能大致了解不同罪名的譴責(zé)性程度大小、可能判處刑罰的輕重，從而承載民眾通過罪名本身表達的對犯罪人的譴責(zé)，只有如此才能實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防作用。如若罪名設(shè)置不科學(xué)，則可能使民眾產(chǎn)生誤解或者不滿，甚至影響刑法整體功能的實現(xiàn)。因此，在今后的刑法立法工作當中，必須重視對罪名的設(shè)置，使罪名本身發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

(二)綜合考量，立法平衡

從嫖宿幼女罪存廢之爭我們還可發(fā)現(xiàn)，我國刑法立法利益考量范圍狹隘，未能實現(xiàn)綜合考量，立法平衡?！胺墒巧鐣Y源分配的主要手段，解決社會由于社會資源有限與人的欲望無限的矛盾而引起的沖突;”［19］因此，在立法當中應(yīng)當盡量考量可能涉及的各種利益，在立法中實現(xiàn)利益初步平衡，進而才能更好地實現(xiàn)法律適用的平衡。①關(guān)于法律適用中的平衡問題請參見高其才著:《多元司法——中國社會的糾紛解決方式及其變革》，北京:法律出版社2009年版，第342～372頁。

前文對嫖宿幼女罪的分析已經(jīng)論及，嫖宿幼女罪的設(shè)立未能慮及罪名所傳達的社會對犯罪人的譴責(zé)、忽視被害人權(quán)益、立法過于理想忽視司法現(xiàn)實等問題。這些問題不只局限于嫖宿幼女單個罪名，其他很多罪名亦存在這一立法失衡問題。最高人民法院院長王勝俊曾經(jīng)強調(diào)“人民法院要在工作思路上做到‘四個更加注重’、‘五個統(tǒng)籌兼顧’，最大限度地實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一?！逼渲小拔鍌€統(tǒng)籌兼顧”是指“要統(tǒng)籌兼顧程序公正與實體公正，統(tǒng)籌兼顧依法判決與訴訟調(diào)解，統(tǒng)籌兼顧刑事被告人的人權(quán)保障與被害人的權(quán)益保障，統(tǒng)籌兼顧依法獨立審判與接受監(jiān)督，統(tǒng)籌兼顧司法工作專業(yè)性與堅持群眾路線?！保?0］這是對我國法律適用過程中平衡性的要求，然而對于立法的平衡性問題，我們卻一直強調(diào)得不夠。立法與司法是相輔相成的兩個階段，立法平衡是司法平衡的前提，沒有立法平衡，司法也就難以平衡，或者只能違法平衡。在立法階段應(yīng)當盡量充分考慮各種可能存在的問題，解決能夠在立法階段解決的問題，而不能將問題留待司法解決。立法者在立法過程中不僅要對主要的雙方當事人利益進行考量，還要對雙方當事人可能涉及的其他相關(guān)利益群體進行考量，實現(xiàn)立法中的刑事案件相關(guān)主體利益平衡。刑事訴訟涉及面非常廣，涉及主體繁多。除了偵查機關(guān)、公訴機關(guān)、審判機關(guān)、犯罪嫌疑人或被告人以及相關(guān)的訴訟代理人或辯護人等主體的參與之外，犯罪嫌疑人或被告人親屬、被害人親屬等其他利益相關(guān)者同樣可能參與到刑事訴訟當中來，并可能對案件的辦理產(chǎn)生巨大的影響。只有在立法之時考慮周全，司法實踐當中才能更好地保持司法獨立，在各利益群體之間實現(xiàn)平衡。此外，在立法過程中不僅要對法律自身問題進行考量，還要對道德、情理、風(fēng)俗等法律以外的因素進行考量?！胺芍贫ㄕ呷绻麑δ切偈狗钦胶献鞯纳鐣l件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！保?1］然而，“中國當代的制定法，除了在涉及國內(nèi)少數(shù)民族和對外關(guān)系的問題上，一般是輕視習(xí)慣的?！保?2］法律并不限于制定法，制定法要獲得生命力，必須與社會中既存的非正式規(guī)范相融合。社會是不斷發(fā)展的，習(xí)慣、道德、情理、風(fēng)俗等非正式規(guī)范不斷發(fā)展，法律也應(yīng)當適時予以調(diào)試。一方面既要保持法律的穩(wěn)定性，不破壞人們對法律的預(yù)期，另一方面也要能夠與時俱進適應(yīng)社會新的道德觀念、新的天理人情、新的風(fēng)俗習(xí)慣。

當然，立法不是萬能的，立法者不可能對所有可能發(fā)生的問題一應(yīng)俱全地予以規(guī)定，但立法要獲得公眾認同就必須竭其所能考慮周全。要實現(xiàn)刑事案件相關(guān)主體平衡，實現(xiàn)制定法與非正式規(guī)則的平衡，要求立法者應(yīng)當“走群眾路線”深入民間，不能為專業(yè)知識蒙蔽雙眼，不能因?qū)I(yè)知識產(chǎn)生知識盲點，而應(yīng)尊重常識、常理、常情，只有這樣才可能在考量各方面利益之時面面俱到，既為民眾所接受，又不為司法添麻煩。

(三)認真對待國情

“我國的法治建設(shè)應(yīng)當立足于我國基本國情”，這是一個老生常談的問題，然而老生常談則可能熟視無睹，熟視無睹則可能犯錯而不自覺。在我國，雖然經(jīng)常強調(diào)要尊重國情，但現(xiàn)實卻是國情不僅沒有被認真對待、被尊重，反而成為了某些法律人指責(zé)的對象;他們不僅沒有立足于中國國情，反倒站在西方的立場對中國國情橫加指責(zé)，認為正是我國的國情阻礙了我國法治的現(xiàn)代化，阻礙了中國的法治事業(yè)發(fā)展;甚至于，有時中國的國情還被某些人用作為自己的理論或判決脫離實際、得不到公眾認同的托辭。

在嫖宿幼女罪存廢之爭當中，我們看到很多保留論的學(xué)者談到，民眾之所以要求廢除嫖宿幼女罪，原因就在于民眾認為以嫖宿幼女罪對犯罪人處刑判得太輕了，民眾要求對犯罪人判處重刑，這是重刑主義的表現(xiàn)，法治現(xiàn)代化的今天刑罰應(yīng)當輕緩化，重刑是人權(quán)觀念淡薄的表現(xiàn)。在劉涌案、藥家鑫案、李昌奎案等“名案”中，民眾的聲音幾乎一致要求判處被告人死刑;而學(xué)者、法院卻認為這正是我國民眾重刑主義傾向的表現(xiàn)。他們聲稱在這些案件當中應(yīng)當堅持“程序正義”，要“少殺慎殺”，認為“預(yù)防犯罪不能靠重刑”。他們認為，中國沒有法治傳統(tǒng)，中國的民眾有重刑主義傾向，民眾不能接受這些現(xiàn)代法治觀念，這就是中國的國情。然而，民眾是否真的如此愚不可及?民眾真的不能接受這些現(xiàn)代法治觀念嗎?答案當然是否定的。網(wǎng)絡(luò)上可能的確有某些網(wǎng)民是輕狂的，是非常不理性的。但是，當幾乎所有民眾都異口同聲，所有民眾意見幾乎都一致時，那么愚不可及的可能不是民眾。我國的民眾并不比任何國家的民眾素質(zhì)差，我國民眾“不能”接受這些法治觀念，不是因為他們愚昧，而是因為他們對我國的司法有著深刻的認識。他們并非不能接受這些法治觀念，而是對我國的司法不信任，懷疑其中藏著太多的暗箱操作，藏著太多的司法腐敗。所以他們選擇了死刑立即執(zhí)行而拒絕死緩，因為只有死刑立即執(zhí)行最徹底、最能防止權(quán)力尋租。這就是如今我國民眾重刑主義傾向的根本原因，并非迷信重刑，而是擔(dān)心司法腐敗。而這一問題只要能夠得以重視，真正做到“執(zhí)法必嚴，違法必究”，重刑主義傾向就能改變，刑罰輕緩化乃至死刑廢除就能盡快得以實現(xiàn)。

從嫖宿幼女罪存廢等爭議當中，我們應(yīng)該認識到，立足國情雖然是老生常談，但不能熟視無睹。國情必須認真對待，不應(yīng)隨意指責(zé)，也不應(yīng)以之為托辭。在立法當中，我們不能照抄西方大詞，而應(yīng)認識到“我國地域遼闊，各地經(jīng)濟、文化、社會發(fā)展很不平衡，國家又處于深刻變革之中。”［23］學(xué)習(xí)不是容易的事情，使用更加不容易。“立足國情”的道理大家都知道，而關(guān)鍵問題不是是否知道這道理，而是是否真的立足國情，“知己知彼百戰(zhàn)不殆”，“知彼”很重要，“知己”則更加重要。

四、結(jié)語

從媒體報道來看，嫖宿幼女罪存廢之爭似乎已經(jīng)接近尾聲，這一爭議將以嫖宿幼女罪的修改或者廢除而告一段落。然而，嫖宿幼女罪存廢之爭雖會停止，但類似問題卻可能再次發(fā)生。近年來，我國發(fā)生的很多社會熱點都和刑事司法相關(guān)，這已經(jīng)凸顯我國刑法立法所存在的問題。理論能夠服務(wù)于社會，社會熱點也常能激活理論，面對一個個社會熱點，我們的目光不能局限于孤立問題，而應(yīng)著眼未來、放眼全局，對刑法立法與刑法學(xué)研究進行宏觀反思。如此，才能減少爭議案件發(fā)生，使我國刑法立法與刑法學(xué)研究保持活力，適應(yīng)社會發(fā)展，滿足社會需求。

［1］潘琦．嫖宿幼女罪存廢爭議再起波瀾［N］．法治周末，2012－7－5．

［2］［法］埃米爾．涂爾干．社會分工論［M］．渠東譯．北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000:43～44．

［3］張海林．“嫖宿幼女罪”立法溯源［J］．瞭望東方周刊，2012，(25)．

［4］陳興良．罪名指南(上)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:660．

［5］蘇力．也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2004:137．

［6］蘇力．道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治［M］．北京:法律出版社，2004:145．

［7］［法］米歇爾．?？拢?guī)訓(xùn)與懲罰［M］．劉北成，楊遠嬰譯．北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2007:56．

［8］陳一鳴．《2032》:“讓普通人說”——一部無心插柳的“中國形象片”［N］．南方周末，2012－07－26．

［9］黃云波，張曉玲．論刑事司法的公眾認同［J］．湖南警察學(xué)院學(xué)報，2012，(2):86 ～93．

［10］盧梭．社會契約論［M］．何兆武譯，北京:商務(wù)印書館，1980:19．

［11］(美)E．博登海默．法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法［M］．鄧正來譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004:73．

［12］高鴻鈞等．商談法哲學(xué)與民主法治國——《在事實與規(guī)范之間》閱讀［M］．北京:清華大學(xué)出版社，2007:10．

［13］(德)哈貝馬斯．在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論［M］．童世駿譯．北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003:132．

［14］［23］吳邦國．2011年1月24日在“形成中國特色社會主義法律體系座談會”上的講話．

［15］［18］中國社會科學(xué)語言研究所詞典編輯室編．現(xiàn)代漢語詞典［M］．北京:商務(wù)印書館，2005:1045．

［16］高其才．法理學(xué)［M］．北京:清華大學(xué)出版社，2007:21．

［17］［20］陳永輝．牢牢把握“三個至上”指導(dǎo)思想努力開創(chuàng)人民法院工作新局面［N］．人民法院報，2008－6－23．

［21］［22］(美)羅伯特．C．埃里克森．無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛［M］．蘇力譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2003:354．

［19］［23］蘇力．當代中國法律中的習(xí)慣——一個制定法的透視［J］．法學(xué)評論，2001(3):19～33．