完善我國勞務(wù)派遣制度的法律思考

劉俊芳

（中共云南省委黨校 法學(xué)教研部，云南 昆明 650111）

完善我國勞務(wù)派遣制度的法律思考

劉俊芳

（中共云南省委黨校 法學(xué)教研部，云南 昆明 650111）

勞務(wù)派遣是對傳統(tǒng)用工方式的補(bǔ)充。但是，由于我國法律規(guī)定的不完備，目前勞務(wù)派遣用工市場呈現(xiàn)泛濫之勢，在實務(wù)中出現(xiàn)了許多亟待解決的問題。勞務(wù)派遣也成為一些企業(yè)規(guī)避法律責(zé)任的方式，嚴(yán)重侵害了派遣工的合法權(quán)益，擾亂了勞動力市場秩序。有必要對其從法律、制度等方面進(jìn)行規(guī)范和完善。

中國；勞務(wù)派遣；用工單位；派遣工

近幾年來，隨著社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步和勞動力市場機(jī)制的不斷發(fā)展，勞務(wù)派遣用工也日益發(fā)展起來。尤其是在2008年《勞動合同法》實施以后，勞務(wù)派遣發(fā)展迅速，但由于法律規(guī)定含糊不清、操作性不強(qiáng)，出現(xiàn)了無序、混亂的現(xiàn)象。本文結(jié)合我國《勞動合同法》，就如何完善我國勞務(wù)派遣制度提出一些思考和建議。

一、勞務(wù)派遣制度概述

勞務(wù)派遣制度在不同的國家稱謂不一，如在歐洲多數(shù)國家稱為“臨時勞動”，德國稱“員工出讓”，美國稱“雇員租賃”，日本、韓國稱“勞務(wù)派遣”。我國《勞動合同法》也稱為“勞務(wù)派遣”，但并沒有對勞務(wù)派遣制度做出明確的界定。這種勞動關(guān)系和勞動用工制度最大的特點是勞動力的“雇傭”和“使用”的分離，即勞務(wù)派遣單位“招人不用人”，接受單位“只用人不招人”。勞務(wù)派遣制度中存在三方主體，產(chǎn)生三方法律關(guān)系：

1、派遣單位與派遣員工之間是勞動合同關(guān)系。根據(jù)《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位與派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！币虼耍p方簽訂勞動合同，建立了勞動關(guān)系。

2、派遣單位與用工單位之間是勞務(wù)合同關(guān)系。雙方作為獨立、平等的民事法律關(guān)系主體，簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，約定雙方的權(quán)利與義務(wù)。根據(jù)《勞動合同法》第五十九條規(guī)定，勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額和方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。該條屬于勞動法的強(qiáng)制性規(guī)定，派遣單位和用人單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的條款不得違反這些強(qiáng)制性規(guī)定。因此，派遣單位和用人單位之間形成了一種特殊的民事合同法律關(guān)系，它既要符合《合同法》的規(guī)定，也要受到《勞動法》、《勞動合同法》的強(qiáng)制性約束。

3、用人單位與派遣工之間是勞動管理關(guān)系。雙方?jīng)]有聘用合同，而是基于與派遣單位存在勞動合同，而產(chǎn)生的用人單位和派遣工之間的事實勞動關(guān)系。這種事實上的勞動關(guān)系是基于法律的特別調(diào)整而產(chǎn)生的。勞務(wù)派遣作為一種新穎的用工方式，具有靈活性、充滿彈性等多種特點。一方面，勞務(wù)派遣用工方式為勞動者提供了更多的就業(yè)機(jī)會，方便他們找到適合自己的工作。另一方面，勞務(wù)派遣加速了人力資源的流動，有益于企業(yè)及時彌補(bǔ)用工的缺口，通過快捷的方式找到急需的勞動者，節(jié)約了用工成本，并降低了用工風(fēng)險。因此，勞務(wù)派遣制度可以加快人才的流動、促進(jìn)就業(yè)、調(diào)節(jié)勞動力市場資源的配置。

二、我國勞務(wù)派遣制度的現(xiàn)狀

1、勞務(wù)派遣工使用的行業(yè)范圍擴(kuò)大。已經(jīng)從過去單純的勞動密集型行業(yè)，擴(kuò)展到電信、金融、銀行、航空、鐵路等各個行業(yè)，包括我們的一些國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體，在后勤服務(wù)領(lǐng)域大量使用勞務(wù)派遣工。

2、勞務(wù)派遣工的人數(shù)在迅速增加。據(jù)全國總工會提供的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，以上海為例：2004年派遣工人數(shù)為21萬，2008年底達(dá)137萬人；在浙江，部分行業(yè)的一線個人半數(shù)以上是派遣工，大大超越了勞動合同法中“臨時性、輔助性、替代性的工作崗位”的規(guī)定。廣州市委研究室和廣州市總工會聯(lián)合調(diào)查顯示，2008年以后，各類企業(yè)尤其是國有大中型企業(yè)使用派遣工大幅度增加，如廣船集團(tuán)有派遣工7700人，占職工總數(shù)的55%；廣藥集團(tuán)有派遣工6319人，占42.4%；中國移動廣州公司有派遣工2700多人，占職工總數(shù)的72%等等。①這種發(fā)展甚至已經(jīng)達(dá)到一種極致，如某公司有3000名員工，只有3人是簽勞動合同的，其他的2997人都簽署勞務(wù)派遣合同。②另據(jù)2011年2月全國總工會的《國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報告》的內(nèi)容顯示，全國勞務(wù)派遣工總數(shù)已經(jīng)達(dá)到6000多萬人，部分央企甚至有超過三分之二的員工都屬于勞務(wù)派遣。

三、我國勞務(wù)派遣制度實踐中存在的問題

作為一種傳統(tǒng)用工形式的補(bǔ)充，勞務(wù)派遣已經(jīng)脫離了立法的初衷，已成為一種主流的用工方式，在實務(wù)中大量涌現(xiàn)。然而，在現(xiàn)有的法律框架下，勞務(wù)派遣在實踐中凸現(xiàn)出諸多問題。

1、勞務(wù)派遣單位的設(shè)立條件、組織形式混亂，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)數(shù)量繁多，資質(zhì)良莠不齊。根據(jù)《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣單位資質(zhì)的規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元?！眱H是對設(shè)立派遣公司資本條件的限制，門檻較低，且過于簡單、難于操作。這導(dǎo)致了勞務(wù)派遣公司的大量設(shè)立，名稱繁多，出現(xiàn)魚目混珠的現(xiàn)象。有的派遣公司為了招攬業(yè)務(wù)，討好用工單位而肆意壓低服務(wù)價格，導(dǎo)致派遣公司之間的惡性競爭、發(fā)展混亂、擾亂了市場秩序。且一些勞務(wù)派遣公司資金實力、業(yè)務(wù)能力、信譽(yù)等方面均不具備相應(yīng)的從業(yè)資格，導(dǎo)致了大量勞動糾紛的產(chǎn)生。

2、派遣勞動者權(quán)益保障制度缺失。勞務(wù)派遣減少了用人企業(yè)的用工成本、降低了用工風(fēng)險。然而，它在給派遣工帶來更多求職機(jī)會的同時，也帶來了更大的風(fēng)險，出現(xiàn)了對勞動者基本權(quán)益保障制度的缺失。（1）同工不同酬，存在用工歧視。派遣員工往往從事的是苦、臟、累、重的工作，報酬待遇低，但不享受用工單位的獎金和福利等。對用工單位來說，從事相同崗位的人員，就要給予相同的報酬和待遇，堅持同工同酬，而不能區(qū)別對待。然而，派遣勞動者的工資低于實際用工單位的正式員工，這已經(jīng)成為實際用工單位選擇勞務(wù)派遣這一用工形式、降低用工成本的最主要原因之一。據(jù)調(diào)查，在上海，同樣從事一線崗位工作，勞務(wù)派遣工的平均工資收入僅為正式工的81.52%。更有甚者，在北方某大型汽車生產(chǎn)企業(yè)，勞務(wù)派遣工與正式工的工資相差40%-50%。③即使工資相同，但派遣工很難享受其他的福利待遇。（2）派遣勞動者工作時間不規(guī)范，被任意安排加班加點，且不按規(guī)定支付加班工資。有些公司還會以各種理由，克扣派遣勞動者的工資。（3）派遣勞動者的心態(tài)和社會認(rèn)同感較差，缺乏安全感。雖然《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與派遣勞動者應(yīng)當(dāng)簽訂二年以上的勞動合同，并且勞動者在無工作期間，派遣單位應(yīng)按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)向其按月支付報酬。但通常情形下，勞務(wù)派遣單位都是先招錄派遣勞動者，然后再將勞動者派往用工單位，當(dāng)勞動者在用工單位結(jié)束勞動時，派遣單位與勞動者的勞動關(guān)系也隨即結(jié)束。勞動者工作長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，他們中的大多數(shù)人在工作中缺乏安全感，身心壓力較大，缺乏歸屬感和工作主動性。同時，無法參與到企業(yè)的職工民主管理中來，難以享受均等的社會管理和公共服務(wù)。政治權(quán)益得不到保障，在入黨、入團(tuán)、入會、評選、晉升等方面，派遣工基本不被列入考慮對象。派遣工總感覺低人一等，成為單位的邊緣人群。（4）勞務(wù)派遣中，屢屢發(fā)生“勞務(wù)轉(zhuǎn)包”現(xiàn)象。近幾年來，勞務(wù)派遣現(xiàn)象已經(jīng)延伸至正規(guī)勞動者，甚至發(fā)生將正式工解雇再重新派遣的現(xiàn)象，這就是“勞務(wù)轉(zhuǎn)包”。一些不規(guī)范的勞務(wù)派遣公司，由于自身實力不夠，不能開設(shè)分支機(jī)構(gòu)，轉(zhuǎn)而通過跟所謂“合作伙伴”、“外包聯(lián)盟”等相互合作、互為代理，從而造成勞務(wù)派遣的層層轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，由此帶來了大量潛在的勞動糾紛，嚴(yán)重影響了勞動派遣在我國的正常發(fā)展。④

綜上所述，隨著勞務(wù)派遣用工的泛濫，出現(xiàn)了勞務(wù)用工的“二元結(jié)構(gòu)”，派遣工與用工單位的正式員工之間、不同崗位的派遣工之間，由于待遇不同、崗位不同、身份不同，加上社會貧富差距加大，很容易造成職工隊伍的分化和對立，企業(yè)管理難度加大，一旦處理不當(dāng)，容易產(chǎn)生勞資糾紛沖突性事件。最近幾年，勞務(wù)派遣工主張權(quán)利，要求維權(quán)的勞動爭議案件數(shù)量在逐漸攀升，對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及社會的穩(wěn)定，也都產(chǎn)生了一些負(fù)面影響。

四、完善我國勞務(wù)派遣制度的對策

隨著勞務(wù)派遣制度的廣泛適用，產(chǎn)生了許多不容忽視的新情況和亟待解決的矛盾和問題，規(guī)范勞務(wù)派遣市場已不容忽視。2011年全國“兩會”期間，勞務(wù)派遣再次成為熱點話題，中華全國總工會基層組織建設(shè)部部長郭穩(wěn)才指出“濫用勞務(wù)派遣工的問題，已經(jīng)到了非解決不可的時候了”。對勞務(wù)派遣制度的規(guī)范目前主要集中于《勞動合同法》和《勞動合同實施細(xì)則》，散見于《勞動法》，而且規(guī)范過于簡單，條文較少、缺乏可操作性。如《勞動合同法》僅用了共計11個條文進(jìn)行規(guī)范，內(nèi)容比較籠統(tǒng)。因此，要在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)制定相關(guān)的法律規(guī)范，通過制定勞務(wù)派遣實施辦法或細(xì)則，或者出臺相關(guān)的司法解釋、部門規(guī)章等，從制度層面解決這個問題，使《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的有關(guān)規(guī)定更具可操作性和針對性。

1、嚴(yán)格規(guī)范勞務(wù)派遣單位的市場準(zhǔn)入機(jī)制。根據(jù)《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元?！逼浣M織形態(tài)可以是有限責(zé)任公司或者股份有限責(zé)任公司，其他的組織形式將不應(yīng)當(dāng)允許存在。為了保障勞務(wù)派遣市場的秩序，應(yīng)當(dāng)對派遣公司的資格實行嚴(yán)格管理，嚴(yán)格勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的許可和審批制度、設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)和條件，包括注冊資本金、風(fēng)險備用金、企業(yè)創(chuàng)辦和人員資質(zhì)條件等，以嚴(yán)格控制派遣單位的資質(zhì)。在取得勞務(wù)派遣許可證后，由工商行政部門予以登記注冊，方可營業(yè)。這樣，才能使其承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險和履行相應(yīng)的法律責(zé)任，以切實改變目前勞務(wù)派遣無序發(fā)展和難以追究其法律責(zé)任的局面。

2、明確規(guī)定對勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍的限制?！秳趧雍贤ā返诹鶙l規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！边@樣規(guī)定的目的是為了降低因勞務(wù)派遣產(chǎn)生的成本，使勞務(wù)派遣成為單位用工的必要補(bǔ)充。不少歐洲國家針對勞動力派遣制定了專門法律。日、英、德、法等國法律均允許采用勞動力派遣的用工形式，但對哪些企業(yè)、哪些部門、哪些工種可以采用這一形式做了限制。⑤我國勞動合同法第六十六條的規(guī)定符合國際通行做法，但還應(yīng)當(dāng)細(xì)化。國外的勞動立法一般都對可以或者不可以使用勞務(wù)派遣用工的情況進(jìn)行明確規(guī)定。比如德國勞動立法就禁止在港口運輸業(yè)、建筑業(yè)、安全保障業(yè)、制造業(yè)、醫(yī)療業(yè)等行業(yè)引入勞務(wù)派遣用工。我國應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣適用的行業(yè)作出限制，對哪些行業(yè)禁止適用，哪些行業(yè)可以使用都應(yīng)當(dāng)作出明確列舉性規(guī)定。高危行業(yè)和與公共利益密切聯(lián)系的行業(yè)，應(yīng)當(dāng)禁止使用派遣工，比如在港口運輸業(yè)、采礦業(yè)、建筑業(yè)、飛行、航海、公共運輸、國家安全等行業(yè)。但保安、家政、清潔工和特定專業(yè)技術(shù)人員的行業(yè)可以適用派遣工。

3、明確規(guī)定對勞務(wù)派遣的最長適用期限的限制?！秳趧雍贤ā返诹鶙l規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”有關(guān)“臨時性”、“輔助性”和“替代性”的規(guī)定，自《勞動合同法》頒布以來就備受爭議。對該“三性”的規(guī)定，目的是防止用人單位用派遣勞動者代替正式用工，危害職業(yè)的穩(wěn)定性。但就我國目前的實際情況來看，由于勞資雙方的地位極度不平等，存在大量的企業(yè)強(qiáng)制性的要求已經(jīng)在用人單位工作很長時間的職工與派遣公司簽訂派遣合同，把正式工變相為派遣工，但其工作崗位、工資待遇基本不變。或者由用工單位直接招聘勞動者，經(jīng)考核錄用后又要求與派遣公司簽訂勞動合同。這種濫用勞務(wù)派遣制度的做法，嚴(yán)重侵害了勞動者的合法權(quán)益。因此，對于“臨時性”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)在時間上加以限制，比如最長在實際用工單位的工作時間不能超過六個月，否則，用工單位就應(yīng)當(dāng)與該派遣工簽訂勞動合同，轉(zhuǎn)為本單位正式職工。

4、完善同工同酬制度，確實保護(hù)派遣勞動者的合法權(quán)益。我國雖然在《勞動合同法》第六十三條規(guī)定了對派遣勞動者同工同酬的原則。但在“同工同酬”這一問題上缺少專門性明確規(guī)定，同工不同酬恰恰成為一個最大的問題。因此，除原則性規(guī)定“同工同酬”外，還要對其進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，如細(xì)化同工同酬中的“相同工作”、“相同工資”、“相同待遇”的界定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，無論多么完美的制度，都需要強(qiáng)有力的執(zhí)行作為保障。因此，還要進(jìn)一步加大勞動監(jiān)察執(zhí)法力度，加強(qiáng)對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查力度。勞動行政部門應(yīng)當(dāng)對派遣公司進(jìn)行資格審查以及行業(yè)管理，要出臺行業(yè)指導(dǎo)規(guī)則。對勞務(wù)派遣公司及用人單位的違法行為進(jìn)行檢查監(jiān)督，如果發(fā)生違法行為應(yīng)及時處罰。對勞務(wù)派遣中存在的突出問題，及時地加以糾正和解決。

總之，勞務(wù)派遣用工制度在我國的實踐中已經(jīng)暴露了許多棘手的問題，我們要進(jìn)一步在法律制度上規(guī)范它，在實踐中引導(dǎo)它，使其發(fā)揮出應(yīng)有的作用，構(gòu)建一個健康、和諧的用工市場。

注釋：

①李興文等，《勞務(wù)派遣變形記》，《半月談》，2011年第9期。

②吳秋余：《論勞務(wù)派遣的法律問題》，《人民網(wǎng)》，2010年12月27日。

③法律快車www.lawtime.cn2010-10-11。

④李媛：《勞務(wù)派遣公司需要新活法》，《中國經(jīng)營報》，2007年11月15日。

⑤楊勝利：《勞務(wù)派遣制度存在的問題與對策》，《北京政法學(xué)院學(xué)報》，2009年第6期。

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1671-2994（2012）05-0146-03

2012-06-11

劉俊芳（1979- ），女，云南宣威人，中共云南省委黨校法學(xué)教研部講師。研究方向：民商法學(xué)。

責(zé)任編輯：陳文興