從“親親相隱”原則看證人免證權在我國的構建

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〔摘要〕“親親相隱”原則作為人倫親情立法，其發(fā)展演變及其所具備的現(xiàn)實基礎決定了親屬免證權在我國建構的可能性，更是有利于證人作證權利的保障。我國可通過確立親屬免證權規(guī)定來實現(xiàn)“親親相隱”原則的活化。

〔關鍵詞〕 親親相隱；證人證言；親屬免證權；人證；科學證據(jù)

〔中圖分類號〕DF713〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2012）06-0090-05

發(fā)現(xiàn)真相是刑事訴訟追求的重要目標，而證人證言則是庭審中運用得最為普遍的證據(jù)之一。但是國家是否可以要求公民配合追訴犯罪，是否任何人都有向司法機關提供證據(jù)的義務，“事實上，刑事責任上親疏有別、尊卑有別，是中西法律的共同原則，是中西法律驚人的不謀而合之處?！?sup>1 “親親相隱”原則在當前注重保障人權的大前提下，越發(fā)受到重視。本文嘗試運用實證的研究方法，在維護特定的社會價值與發(fā)現(xiàn)真實價值的博弈中尋找一個平衡點，關注“親親相隱”原則應有的作用和功能。

一、 我國法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”原則

我國的《法學詞典》將“親親相隱”表述為“親屬容隱”，為中國舊制，指親屬之間可以互相隱瞞罪行。而論及中國古代的“親親相隱”原則，基本上相關論文都是追溯到春秋時期。葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！笨鬃釉唬骸拔狳h之直者異于是，父為子隱，子為父隱。直在其中矣。²孔子作為儒家學說的代表，賦予為親屬隱罪行為以倫理上的正當性。但是這種蘇格拉底式的對話，只是具有思想史上的意義，不能作為“親親相隱”產(chǎn)生的證據(jù)，不具有國家法上的意義，僅僅只是停留在道德層面上，而孔子學說并非當時治國的主導思想，因此，其主張不可能在法律制度上體現(xiàn)出來。

（一）“親親相隱”原則的起源

有的文章認為，秦律中“非公室告”制度是“親親相隱”之濫觴，³本文認為此種觀點值得商榷?！胺枪腋妗钡母拍畛鲎浴端⒌厍啬怪窈啞分械摹斗纱饐枴分?，是秦朝重要的訴訟程序規(guī)定。而秦律是根據(jù)法家的治國理論制定的，法家認為“民人不能相為隱”，早在商鞅變法時就大力推行獎勵告奸政策?！端⒌厍啬怪窈啞分衅鋵嵰彩枪膭钇拮涌馗嬲煞虻?，不僅不被連坐，而且還可以保住自己個人的財產(chǎn)?！胺蛴凶铮尴雀?，不收……衣器當收不當？不當收?！边@與“親親相隱”原則的禁止性有本質(zhì)區(qū)別。

當然，法家在父權和家族利益沒有對君權和政權利益構成威脅的情況下，也有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽”的規(guī)定，這也同樣記載于《睡虎地秦墓竹簡》中。但是非公室告僅限于發(fā)生在家庭內(nèi)部的犯罪行為，其適用范圍遠小于“親親相隱”原則的規(guī)定范圍。更重要的是“勿聽”僅僅是不予受理，前提是認可家長的行為要承擔責任，這也與“親親相隱”原則將“子告父母”作為犯罪有很大的差別。

①最典型的例證為《唐律疏議》中關于告發(fā)的處罰、元代《訴訟律》中關于“干名犯義”罪名的確立。

②參見《民事訴訟法》第70條、65條，《刑事訴訟法》第45條。

本文認為正式的“親親相隱”原則最早是西漢初期的董仲舒在春秋決獄過程中于司法實踐中創(chuàng)立的。董仲舒確立了封建宗法倫理制度，“親屬相隱”即為其中的表現(xiàn)之一。董仲舒的春秋決獄案件據(jù)《后漢書》記載有“二百三十二事”，據(jù)《通典》卷69載：“時有疑獄曰：甲無子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙。甲當何論？”仲舒斷曰：“甲無子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰與易之！詩云‘螟蛉有子，蜾蠃負之?！呵镏x，‘父為子隱’，甲宜匿乙。詔不當坐?！?sup>4類似于“父為子隱”案件的記載應該是我國最早在司法實踐中確立“親親相隱”原則的例證。

真正以成文法形式確定“親親相隱”原則是漢宣帝地節(jié)四年（公元前66年）。以詔書的形式第一次正式確定了“親親得相首匿”的規(guī)定：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子匿父母，妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫、罪殊死，皆上請延尉以聞?！?sup>5該詔令不但以法律的形式承認了“親親相隱”原則的合法性，更具體規(guī)定了其適用范圍。

至此，我國法律傳統(tǒng)中實踐了長達近兩千年的“親親相隱”原則，不斷地豐富和完善，成為封建法制的一項重要內(nèi)容，并被歷代所遵循，長盛不衰。

（二）清末法律制度的移植

作為一種制度設計，“親親相隱”原則自發(fā)于我國傳統(tǒng)的儒家文化，⁶以刑律的方式來維護傳統(tǒng)的“禮”，維護家族制度，故“親親相隱”原則一直強調(diào)的是“禁止親屬作證”①，到了清末，我國開始大規(guī)模效仿德、日法律制度而進行修法。1906年，沈家本、伍廷芳編訂完成的《刑事民事訴訟法》中設有“證人”一節(jié)。一方面規(guī)定了證人作證的義務，另一方面在第241條又規(guī)定了“不得強迫親屬作證”。⁷雖與傳統(tǒng)的“親親相隱”原則只是三四個字的差異，但清末的容隱制度規(guī)定更是賦予了證人作證和不作證的選擇權。

雖然清末的法律并沒有真正得到實行，但卻成為了后來立法的樣本。1922年北洋政府時期頒布實行的《刑事訴訟條例》第105條規(guī)定：證人同案件被告人有法定關系，可以拒絕作證。這些關系包括：證人為被告人之親屬或者曾為被告人之親屬，證人為被告人之未婚配偶，證人與被告人具有法定代理關系、監(jiān)督監(jiān)護關系、保佐關系。第106條規(guī)定：證人作為醫(yī)師、藥師、藥商、助產(chǎn)士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業(yè)務上佐理之人或曾任此等職務之人，就其因業(yè)務上所知悉的有關他人的秘密之事項接受訊問，除經(jīng)本人允許外，得拒絕證言。1935年國民政府時期頒布的《中華民國刑事訴訟法》對證人制度規(guī)定得更趨嚴密。該法第167條規(guī)定：“證人有左列情形之一者，得拒絕證言：（1）現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親或家長、家屬者?！钡?69條規(guī)定：證人為醫(yī)師、藥師、藥商、助產(chǎn)士、宗教師、律師辯護人、公證人、會計師或其業(yè)務上佐理人，或曾任此等職務之人，就其因業(yè)務所知悉有關他人秘密之事項受詢問者，除經(jīng)本人允許外得拒絕證言。

本文認為自清末修法開始，立法參考國外的證人免證權制度的痕跡非常明顯，基本上已經(jīng)取消了“親親相隱”原則中義務性的規(guī)定，全面采用了“得拒絕證言”的權利性條款，我國的法律制度從“親親相隱”原則到親屬免證權的轉(zhuǎn)變，就這樣創(chuàng)造性地完成了，尤其是在我國臺灣地區(qū)目前仍然在沿用，并且免證適用的主體范圍更為廣泛。

二、“親親相隱”原則貫徹的現(xiàn)實基礎

“親親相隱”原則貫徹的現(xiàn)實基礎有證言采信的原則、刑法謙抑性的客觀要求、構建和諧社會的價值所在、司法證明的科學性。

（一） 證言采信的原則

我國無論是民事訴訟還是刑事訴訟，對于發(fā)現(xiàn)真實的強調(diào)都是比較突出的。從訴訟法的規(guī)定來看，司法機關是期待當事人、犯罪嫌疑人（被告人）的親屬作證的，唯有此，才能迅速查明案件的真實真相。②

但對于親屬的證言，1998年最高人民法院施行的《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》規(guī)定：“證人提供的對與其有親屬關系或者其他密切關系的一方當事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言；……下列證據(jù)，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：……2、與一方當事人有親屬關系的證人出具的對該當事人有利的證言。”而2002年最高人民法院公布施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條和第77條又再次確認了1998年的規(guī)定。由此我們不難看出：法院不但在期待親屬或利害關系人作證，更期待該證人做出不利于當事人的證言，因為只有這種證言才是真實、客觀的，才是可以采信的。雖然刑事訴訟法并沒有類似的規(guī)定，但是在刑事訴訟過程中，親屬的證人證言往往也是用來指控犯罪嫌疑人（被告人）犯罪事實的有力證據(jù)，從而更印證了犯罪事實的客觀存在。即使少量的親屬證言為其“脫罪”，公訴人也往往會在證據(jù)出示或質(zhì)證時做出提示法庭注意與被告人利害關系的說明。

作為一種義務，司法機關強調(diào)親屬必須作證，更為關注或采信對當事人、犯罪嫌疑人（被告人）不利的證據(jù)，這不僅會傷害到基本的社會關系，觸及一個正常人在面對所謂“正義”和“良心”抉擇時的尷尬，甚至會危及一定規(guī)模的社會群體對司法目的的情感認同。⁸

（二） 刑法謙抑性的客觀要求

謙抑、公正、人道是刑法的三大價值理念。陳興良教授指出：刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施） ，獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。一般來說，具有下列三種情況之一的，就說明不具備刑罰之無可避免性：第一，無效果。所謂無效果，就是指對某一危害行為來說，即使規(guī)定其為犯罪，并且處以刑罰，也不能達到預防與抗制的效果。第二，可替代。所謂可替代，就是指對某一危害行為來說，不動用刑罰手段，而運用其他社會或法律的手段，也足以預防和抗制這一危害行為。第三，太昂貴。所謂太昂貴，是指通過刑罰所得到的效益要小于其所產(chǎn)生的消極作用。在以上三種情況下動用刑法，就是刑罰不具有無可避免性，因而，刑法應當謙抑。⁹

據(jù)此觀之，“親親相隱”原則乃是人之天性，出于對人類原始親情的愛護、維系，親屬之間的相隱更是對彼此感情的尊重。完全禁止“親親相隱”，不具備刑法的期待可能性。因為“法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期待去做或不做的行為?！荒芴岢鲆环N不可能做到的義務?！?sup>10即使把其規(guī)定為犯罪，也無法預防和抗制類似的行為，因而是無效果的。更重要的是，若以刑罰來對待“親親相隱”確實太昂貴了，因為其對家庭隱私權、人倫親情的破壞作用遠遠大于追訴幾個犯罪所帶來的效益，其實則撼動了人倫的基石。因此，對“親親相隱”動用刑罰不具有無可避免性，而“親親相隱”原則客觀上完全符合刑法謙抑性的思想。

（三） 構建和諧社會的價值

社會關系是人與人之間關系。家庭是社會的細胞，家庭成員之間的親情關系是所有社會關系中最基礎，也是最直接、最親密的關系，它是社會和諧的重要黏合劑。構建社會主義和諧社會是以人為本的社會，家庭關系的和諧是整個社會和諧的縮影?！皣业拈L遠利益就在于民眾淳厚、社會和諧、百姓親法，如此才能達到國家的長治久安。要達到這一目的，法律必須立足于人情，必不能悖逆眾情人心，必不能強人所難?！?sup>11無論是在鄉(xiāng)土時期的中國，還是和諧社會構建的當下，“家”的概念仍然還是一個凝聚感情的場所，親人都是可以依賴的。尤其是在市場經(jīng)濟秩序下，我們面臨的一個最大的問題就是信任危機，這也是構建和諧社會的一個脆弱的“短板”。而道德不可能從根本上約束欺詐、機會主義，只有制度、只有法律才能彌補這一空缺。對于交往的信賴感與社會關系的維護仍然是和諧社會所必需的。作為社會公平正義的最后一道防線，現(xiàn)代司法不應再強調(diào)報復和懲罰，而應更多地重視社會關系的修復、和解?！坝H親相隱”原則恰恰避免了親屬作證時的情感痛苦、親情關系的撕裂，維護了社會的穩(wěn)定，畢竟，通過其他證言要比親屬作證在程度上要緩和得多。

（四）司法證明的科學性

司法證明的歷史可以分為三個階段：第一個階段是以神誓和神判為主的證明形式；第二個階段是以當事人和證人的陳述為主的證明方式；第三個階段就是以物證或者科學證明為主的證明方式。隨著科學技術的發(fā)展，司法活動已然進入了科學證據(jù)的時代，司法機關應用科技成果的領域在不斷延伸，言辭證據(jù)不再作為認定犯罪的唯一依據(jù)、唯一基礎。運用先進的科技手段幫助司法機關獲得證據(jù)的能力在不斷增強，技術偵查、電子監(jiān)聽、聲紋鑒定、足跡鑒定等技術不斷在擴充著司法證明的“武器庫”。從某種程度上講，現(xiàn)代的司法證明就是以物證為主要載體的科學證明。我們要轉(zhuǎn)變以“人證”為主的司法觀念，養(yǎng)成以“科學證據(jù)”為主的司法理念?？萍己亢退皆谒痉ㄗC明活動中的不斷投入，必然為“親親相隱”原則的貫徹提供堅實的技術保障。

三、 我國“親親相隱”原則與西方證人免證權制度的比較

“親親相隱”原則與證人免證權都強調(diào)親屬之間隱匿犯罪證據(jù)、互不為證，都表現(xiàn)出對家庭關系的保護，對親情和倫理價值的重視。但是兩者還是有所區(qū)別的。

①鑒于大量的論文介紹了西方親屬免證權的內(nèi)容，本文限于篇幅不再予以贅述。

（一）“親親相隱”原則與證人免證權所產(chǎn)生的社會基礎不同?！坝H親相隱”原則是建立在封建的等級制度基礎之上，基本上以“為尊者隱”為主要內(nèi)容，而“為卑者隱”是次要的，還有親疏遠近親屬間的不平等，即：“準五服以治罪”，更多地體現(xiàn)出對小農(nóng)經(jīng)濟社會現(xiàn)實的家庭本位的關注。證人免證權制度是基于民主、平等、自由、權利的價值觀念，更多地體現(xiàn)出鮮明的人本主義色彩，強調(diào)親屬間的平等，如法國、德國等大陸法系國家一般都規(guī)定對尊卑親屬的誣告、殺傷等處罰平等。雖然規(guī)定親屬間人身傷害之處罰重于常人，但親屬圈內(nèi)卻無尊卑之別，而英美法系國家更是通過判例予以確認。

（二）“親親相隱”原則只是強調(diào)了親屬之間的互不為證，而證人免證權的主體適用范圍廣泛。本文認為“親親相隱”原則屬于血緣親情倫理立法，而家庭本位的理念使得“親親相隱”原則的范圍直至清末期才擴展到妻親，即岳父母和女婿才列入相隱的范圍。但基于權利本位的轉(zhuǎn)化，西方證人免證權的權利主體則除了親屬關系外，還包括職業(yè)關系、公共利益關系等。①

（三）“親親相隱”原則體現(xiàn)的是一種義務，而證人免證權則是一種權利?！坝H親相隱”原則實際強調(diào)的是一種隱匿義務，從作為后世典范的唐律至清末修律前都明確規(guī)定：審案時如果命令得相守匿的親屬作證，涉案官員處刑。尤其是“十惡”罪中的“不睦”、“不孝”罪名的適用，還有元代確立的干名犯義罪名“凡子證其父、奴訐其主、妻妾弟侄告發(fā)夫兄叔伯等訴訟行為，都是大傷風化的干名犯義，一律禁止。”¹²都屬于剝奪證人資格的規(guī)定，而非權利。證人免證權作為一種權利，以維護個人權利為本位，來源于對人性的尊重、對個人隱私權的維系。權利既可行使也可放棄，因此，證人既可以主張免證權，也可以放棄免證權，司法機關要給予同等尊重。從證據(jù)的角度講，證人免證權是并不否定證人的作證資格，而恰恰是以證人的適格為前提從而賦予證人自主決定權。作為一種義務而存在的“親親相隱”，是親屬必須承擔，不可放棄的。

四、在我國刑事法律中構建證人免證權的對策

“親親相隱”原則作為本土資源，畢竟只是一種法律文化的基礎，而不能簡單地將之復活，更不是簡單地把英美法系或大陸法系的親屬免證權規(guī)定“整合”后生搬硬套到中國的法律制度中來。尤其是近年來，各國對于證人免證權范圍反思的趨勢更是值得我們深思。

（一）將證人免證權改為親屬免證權，明確 “親屬”范圍

應當說我國在法制的態(tài)度上一直采取國家主義傾向，重國家利益輕社會利益，重整體利益輕個人利益?；谶@種國家本位思想，任何包庇、隱匿犯罪分子的行為都是對國家司法利益的破壞與否定，應當毫無例外地依法予以懲治。但是家庭是社會的細胞，家庭的和諧穩(wěn)定與整個社會的安定祥和有著千絲萬縷的聯(lián)系，因此，法律對于家庭成員之間的親情加以特殊保護。尤其是建設社會主義和諧社會的提出，和諧家庭也是和諧社會的重要組成部分。沒有和諧的家庭關系，也就談不上和諧社會的構建。因此，在我國立法中引入“親親相隱”原則，體現(xiàn)了我國法律的文明程度和所蘊涵的人倫精神，維系了家庭和社會的和諧穩(wěn)定。從法理上說，“親親相隱”原則更多的是剝奪了證人的主體資格，證言是絕對不被采納的。我們所構建的親屬免證權實際上是一種可以主張也可以放棄的選擇權，證言是否可以成為證據(jù)取決于權利人的選擇?！坝H親相隱”原則更多地體現(xiàn)了不作證義務的下限，而親屬免證制度則體現(xiàn)了權利的下限。

本文認為首先需要明確的就是親屬免證權的主體選擇。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行的“刑事訴訟法”規(guī)定的親屬特免權范圍是最為廣泛的，但免證權范圍過大，無疑將增加查明真相的成本，阻礙發(fā)現(xiàn)真實的途徑，故2003年臺灣地區(qū)又進行了修法對范圍進行縮限：證人可因“現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親或家長、家屬者”而免于作證。即使如此，學界仍有進一步縮限的要求。有資料表明，在我國，家庭已日趨小型化，家庭關系也趨于簡單，親屬關系內(nèi)的小型家庭之間的溝通和聯(lián)系也不再頻繁，從1985年的平均每戶4.5人下降到2000年的3.5人，預計到2015年會降至2.7人。¹³因此，本文認為我國《刑事訴訟法》中的近親屬規(guī)定：“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹 ”完全可以作為親屬免證權的基本主體范圍。

（二）設置例外情形

凡是原則皆有例外?！坝H親相隱”原則也規(guī)定：謀反、謀大逆等侵犯皇權得重罪以及親屬間互相傷害罪是不允許相隱的。因此，本文認為以下罪行不適用親屬免證權：第一，危害國家安全、國防利益、嚴重破壞社會秩序的暴力型犯罪。國家安全、國防利益涉及我國主權、國家政權和社會主義制度的安全，關乎國家、民族的命運和前途。諸如搶劫、爆炸之類的破壞社會安定秩序的犯罪，具有嚴重的社會危害性。而之所以設置親屬免證權旨在維護家庭的和諧穩(wěn)定、國家的長治久安，所以法律在體恤親情、人性的同時，也必須考慮到國家、社會的利益。第二，針對親屬的犯罪。親屬間的遺棄、虐待，乃至傷害，本身有違人倫、親情，更是與設置親屬免證權制度的宗旨背道而馳，此等親情關系已遭破壞，也無維護的必要性。第三，職務犯罪類型犯罪。當前我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的時期，反腐敗斗爭形勢較為嚴峻，人民群眾對此極為關注，腐敗現(xiàn)象已嚴重侵蝕了國家政權的基石，影響了黨和政府的形象。而職務犯罪的特殊性、隱蔽性決定了該類型案件不適用親屬免證權。

親屬免證權畢竟是一種權利，權利主體具有自主性。在司法機關對其取證時，權利主體完全可以主張享有免證權而拒絕作證；如果權利主體同意，又可以放棄權利，提供相應證言。

五、結語

我們必須承認：人們必須要排除感情偏私來實現(xiàn)公平、正義。但是我們也不能否認：如果追求公平、正義的要求超出了社會所能承載的限度，觸及了社會底線，會造成相當負面的影響。本文認為懲治犯罪的司法過程不應是不顧一切的歷程，而應要建立在權衡社會價值的基礎之上。我國《刑事訴訟法》只規(guī)定了證人的義務，但對于證人的權利卻從未提及。面對著社會利益與司法利益的博弈，適度保全社會關系應當是理性的選擇，因為這非常重要。自清末修法以來，“親親相隱”原則所蘊含的維護家庭穩(wěn)定及人文關懷精神為親屬免證權的移植奠定了深厚的文化基礎，或者我們可稱之為“本土資源”。正是這堅實的社會基礎和文化基礎，才使得清末、民國時期引入的親屬免證權的其他內(nèi)容，特別是職業(yè)特免權和公共利益特免權在當時適用了幾十年，至今仍在我國臺灣地區(qū)沿用。

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（責任編輯：謝科）