計算機(jī)軟件版權(quán)與專利交叉保護(hù)立法探析

摘要：計算機(jī)軟件傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)主要是通過著作權(quán)的保護(hù)來實現(xiàn)。但近30年來，美國與歐盟等西方國家掀起一系列對軟件賦予專利權(quán)保護(hù)的研究。美國是最先提出軟件可專利性研究的國家，而歐盟則歷經(jīng)從反對到有條件地給予專利保護(hù)的過程。在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，歐盟認(rèn)為計算機(jī)軟件可專利性的標(biāo)準(zhǔn)是申請的案件必須具備“技術(shù)性貢獻(xiàn)”，而美國只需要該軟件具有“實用性”即可獲得專利保護(hù)。計算機(jī)軟件專利保護(hù)對我國在相關(guān)領(lǐng)域的立法與實踐有著重要的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：計算機(jī)軟件；版權(quán)保護(hù)；專利保護(hù)

中圖分類號：D923.4;D923.42 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2012.05.015

上個世紀(jì)的70年代末期，由于美國、歐洲等一些西方國家開始大力發(fā)展計算機(jī)產(chǎn)業(yè)，因而引起一連串的計算機(jī)軟件開發(fā)風(fēng)潮，于是，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1978年便開始著手針對計算機(jī)軟件保護(hù)進(jìn)行規(guī)范，并且首次對計算機(jī)軟件進(jìn)行了三個方面的定義，分別是：計算機(jī)軟件保護(hù)程序、程序解釋及程序應(yīng)用指引。

計算機(jī)軟件是由指令語言列表及程序設(shè)計語言列表等一系列的指令所構(gòu)成的計算機(jī)語言集，因此，也充分地反映出開發(fā)者的智力活動的規(guī)則與模式。上個世紀(jì)的80年代，美國開始著手對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)，而一開始的保護(hù)模式主要是通過版權(quán)法的保護(hù)來實現(xiàn)的。

一、國際通行做法

世界貿(mào)易組織也在1994年通過相關(guān)建議希望成員國依據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱TRIPs)中所提到的，依據(jù)《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)第2條的規(guī)則來保護(hù)計算機(jī)軟件；TRIPs的第10條 主要規(guī)范了計算機(jī)程序和數(shù)據(jù)匯編的保護(hù)，將其區(qū)分為兩個部分：一是

計算機(jī)程序，無論是信源代碼還是目標(biāo)代碼均應(yīng)根據(jù)1971《伯爾尼公約》的規(guī)定作為文獻(xiàn)著作而受到保護(hù)；

二是不論是機(jī)讀的還是其他形式的數(shù)據(jù)或其他材料的匯編，其內(nèi)容的選擇和安排如構(gòu)成了智力創(chuàng)造即應(yīng)作為智力創(chuàng)造加以保護(hù)。這種不得延及數(shù)據(jù)或材料本身的保護(hù)不應(yīng)妨礙任何存在于數(shù)據(jù)或材料本身的版權(quán)。

TRIPs協(xié)議這個做法與觀點(diǎn)同樣得到了《世界版權(quán)公約》(以下簡稱WCT)的肯認(rèn)，基本體現(xiàn)在WCT第4條之中。

在歐洲，由于當(dāng)時歐洲國家的法系并不完全一樣，在同時存在大陸法系與普通法系的情況下確實存在不同的保護(hù)模式。為了調(diào)和整個歐洲對于計算機(jī)軟件的保護(hù)模式，歐共體于1991年頒布了關(guān)于調(diào)和歐共體成員國計算機(jī)軟件保護(hù)的指令（Council Directive 91/250/EEC on the Legal Protection of Computer Programmes）來對歐共體內(nèi)部的成員國計算機(jī)軟件保護(hù)規(guī)則進(jìn)行協(xié)調(diào)與指導(dǎo)。

由上述各個方面的立法對計算機(jī)軟件的保護(hù)來看，基本集中在著作權(quán)保護(hù)的范疇，然而，著作權(quán)對于權(quán)利的保護(hù)主要是通過對創(chuàng)意的表現(xiàn)形式而非針對運(yùn)行模式或處理程序來入手，因此對于計算機(jī)軟件所體現(xiàn)出來的程序開發(fā)及軟件運(yùn)行的程序并不能提供較好的保護(hù)，因而隨著科技發(fā)展的需要，許多國家開始著手探討對于計算機(jī)軟件給予專利權(quán)保護(hù)的可行性，然而，另一方面假使允許計算機(jī)軟件取得專利權(quán)保護(hù)，則在一定程度上，若遇到改良或科技創(chuàng)新的需要而必須使用該軟件技術(shù)時，則在一定條件下必須征得權(quán)利人的同意，也造成某種程度上對科學(xué)開發(fā)產(chǎn)生一定限制，最后影響到公眾利益，這也就是各國在針對軟件的可專利性立法時首要考慮的因素之一。

二、各國立法探析

（一）美國的相關(guān)立法與法律適用

第一個在此領(lǐng)域做出突破的主要來自1981年美國聯(lián)邦最高法院的判例Diamond v.Diehr中，在這個案例里，法院最后同意授予一個橡膠制作模具的溫度測量軟件程序給予專利保護(hù)，但此前，給予計算機(jī)軟件予以專利保護(hù)的做法一直是不被認(rèn)可的。

早在1972年，美國最高法院就已經(jīng)對Gottschalk v.Benson作出認(rèn)定，認(rèn)為將二進(jìn)制編碼的十進(jìn)制數(shù)字進(jìn)行轉(zhuǎn)換稱為純粹二進(jìn)制數(shù)字的方法不能成為專利保護(hù)的對象，因為這樣的轉(zhuǎn)換除了計算機(jī)可以實現(xiàn)之外，人工的方法也同樣可以完成轉(zhuǎn)換，其認(rèn)為，假使本申請不包括具體應(yīng)用在機(jī)械工藝程序時，則對于可專利性的考慮將重點(diǎn)放在是否能將物體進(jìn)行轉(zhuǎn)化或縮減并成為其他狀態(tài)或者其他物體，美國最高法院雖然在這個案例中駁回了申請人的專利申請申訴，但也同時指出，這樣的裁定并不影響對計算機(jī)軟件授予專利保護(hù)的可能。

因而，在隨后的Diehr案一開始，美國專利局(USPTO)認(rèn)為本案所涉及的計算機(jī)軟件程序依據(jù)美國專利法第101節(jié)(關(guān)于可授予專利的范圍)的規(guī)定來看，在橡膠制作的過程中，關(guān)于橡膠的裝填以及模具的閉合都屬于必經(jīng)的常規(guī)程序，假使不考慮計算機(jī)軟件或者相關(guān)數(shù)學(xué)計算公式，則沒有出現(xiàn)可專利性的因素，而數(shù)學(xué)公式顯然不屬于專利權(quán)保護(hù)的對象，在計算機(jī)軟件普遍適用著作權(quán)保護(hù)的情況下，駁回了申請人的專利申請，這個意見隨后也被USPTO的上訴委員會肯認(rèn)，認(rèn)為美國專利法第101條當(dāng)中認(rèn)為可以作為專利保護(hù)的對象必須是：“任何新型并且有用的工藝、機(jī)械、制造品或物質(zhì)成分，或者[其]任何新型的或有用的改進(jìn)”，而本案之中的工藝是必經(jīng)程序與計算公式等組成，缺乏專利保護(hù)要件。

但美國聯(lián)邦最高法院最終否定了USPTO的看法，認(rèn)為本案中申請人對于專利的權(quán)利要求涉及了橡膠的“物質(zhì)轉(zhuǎn)化”，盡管包含了數(shù)學(xué)運(yùn)算，但申請人主要不是申請數(shù)學(xué)公式的保護(hù)，而是尋求橡膠轉(zhuǎn)化的工藝技術(shù)，因而不能僅僅因為此項工序包含數(shù)學(xué)運(yùn)算及計算機(jī)程序就否定其成為專利保護(hù)的可能，并且要求專利審查過程中不能“片面化”考慮，而應(yīng)當(dāng)整體分析，雖然本案原理不具有可專利性，但是經(jīng)由后續(xù)的工藝處理，假使能夠達(dá)到實質(zhì)性的工藝表現(xiàn)形式時，則符合美國專利法第101條的專利保護(hù)對象，因此判令USPTO應(yīng)準(zhǔn)許專利保護(hù)。

在近10年里，美國聯(lián)邦巡回法院也審理幾個較為著名的案例，如1998年的State Street Bank案和1999年的ATT案，這兩案案例的共同特點(diǎn)就是針對美國專利法第101條的可專利對象進(jìn)行了分析與解釋，在該案件中，美國法院的目光焦點(diǎn)也始終放在是否該項工藝技術(shù)能夠具體并技術(shù)性地轉(zhuǎn)化物質(zhì)或者僅僅只是數(shù)字運(yùn)算或制造該物質(zhì)的必經(jīng)程序。

而2010年6月，美國聯(lián)邦最高法院針對Bilski v. Kappos案件作出了最新的判決，實際上，這個案件上訴人的專利申請最終被聯(lián)邦最高法院認(rèn)定不成為美國專利法第101條的可專利對象而予以否定，雖然，本案中肯認(rèn)了聯(lián)邦巡回法院在過去審判中所沿用的司法先例所確立的可專利性審查標(biāo)準(zhǔn)：“機(jī)械關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)或物質(zhì)轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)”，雖然，這個標(biāo)準(zhǔn)并非是可專利性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但在沒有出現(xiàn)新的判斷標(biāo)準(zhǔn)之前，這個標(biāo)準(zhǔn)仍然是普遍適用的，其中對于物理現(xiàn)象、自然規(guī)律或數(shù)學(xué)運(yùn)算公式仍然不予認(rèn)定其具有可專利性保護(hù)的可能，但卻同時指出，只要能夠運(yùn)用在工業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域并符合新穎性、實用性及創(chuàng)造性，并且排除上述三種不可授予專利的因素外，對于商業(yè)方法或軟件的專利申請仍然是可能并可行的，換句話說，計算機(jī)軟件在一定情況下是具有可專利性特征的。

因此，從1981年的Diehr案件到2010年的Bilski案件前后經(jīng)歷了將近30年，可以說美國對于如何適用專利法第101條已經(jīng)十分明確。

（二）歐盟相關(guān)立法與法律適用

在歐洲，關(guān)于計算機(jī)軟件可專利性的爭議也始終延續(xù)到現(xiàn)在。然而，歐盟即將針對專利的審查與授權(quán)進(jìn)行重大改革，在原有根據(jù)EPC(歐洲專利公約，以下簡稱公約)而取得授權(quán)的歐洲專利(European Patent)基礎(chǔ)上，研擬出“歐盟專利”(European Union Patent)的構(gòu)想，并初步于2009年12月提出了關(guān)于建立“歐盟專利”規(guī)則的草案（Revised proposal for a Council Regulation on the Community Patent），繼而實現(xiàn)審查與授權(quán)的統(tǒng)一。

此前，雖然申請人根據(jù)歐洲專利公約的規(guī)定可以獲得歐洲專利保護(hù)，但實際上的保護(hù)仍是通過歐洲國家內(nèi)部的國內(nèi)法進(jìn)行審查與授權(quán)，一個歐洲專利的申請是否能在該個國家得到保護(hù)仍需要通過每個國家的專利局進(jìn)行審查，并沒有一個統(tǒng)一的審查與授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，而即將出臺的“歐盟專利規(guī)則”雖然還只是草案，但預(yù)計最快將于2011年獲得通過并在歐盟國家普遍適用。這個立法的出臺也勢必對原本已經(jīng)較為成型的歐洲計算機(jī)軟件保護(hù)規(guī)則帶來沖擊。

歐洲對于計算機(jī)軟件的專利保護(hù)主要仍是來自歐洲專利公約的規(guī)則，而歐洲專利公約對于適用在計算機(jī)或計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等裝置上的發(fā)明，假使在運(yùn)行過程中產(chǎn)生技術(shù)創(chuàng)新，并具備新穎性、實用性與創(chuàng)造性時，無論是全部或者部分構(gòu)成這個創(chuàng)新，則體現(xiàn)在計算機(jī)軟件的該技術(shù)創(chuàng)新部分就具有可專利性特征，有機(jī)會獲得專利的保護(hù)。而軟件的可專利性主要還是體現(xiàn)在公約的第52條①。

需要特別說明的是，公約第52條第2項與第3項所提到的：“（2）下列各項尤其不應(yīng)認(rèn)為是第一款所稱的發(fā)明：a)發(fā)現(xiàn)科學(xué)理論和數(shù)學(xué)方法；b)美學(xué)創(chuàng)作；c)執(zhí)行智力行為、進(jìn)行比賽游戲或經(jīng)營業(yè)務(wù)的計劃、規(guī)則和方法，以及計算機(jī)程序；d)情報的提供。（3）第二款的規(guī)定只有在歐洲專利申請或者歐洲專利涉及該項規(guī)定所述的主題或活動的限度內(nèi)，才排除上述主題或活動取得專利的條件?！倍渲械?項(c)當(dāng)中所排除的計算機(jī)程序應(yīng)當(dāng)是欠缺創(chuàng)新技術(shù)特征的程序，并且，歐洲專利局(EPO)一開始認(rèn)為此條款的規(guī)則明顯不肯認(rèn)授予電腦軟件專利權(quán)保護(hù)，此后便引發(fā)一系列的爭議與呼聲。而在2001年，EPO的態(tài)度在多方的要求下有所改變，以專利《審查指南》的方式針對此項爭議進(jìn)行了規(guī)范，認(rèn)為歐洲專利局的技術(shù)上訴委員會對于有條件地授予電腦軟件專利保護(hù)的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)受到肯定，并規(guī)定電腦軟件只要具備技術(shù)創(chuàng)新及貢獻(xiàn)就可以不被囊括在歐洲專利公約第52條(2)所排除的條件之中，最后將能獲得專利授權(quán)[1]。

在歐洲，關(guān)于此項研究的最新案例是2006年的科樂美案件[2]?？茦访赖臅充N電腦游戲軟件“實況足球”，本游戲首次采用3D模式來呈現(xiàn)足球游戲，取代了過去傳統(tǒng)2維界面的單調(diào)，使得玩家可以具有更加豐富的視覺效果；但受到爭議的是該軟件所開發(fā)的“圖形用戶界面”(Graphical User Interface)，這個界面是由半透明微縮視窗組成并位于畫面下方，能使得玩家知曉游戲中球員位置，借以判定游戲策略，一經(jīng)推出獲得玩家好評，然而這個技術(shù)也隨即被競爭對手大量參考與借鑒并也開發(fā)出類似游戲，因而產(chǎn)生保護(hù)的呼聲。然而，對軟件的專利保護(hù)尚處于一個發(fā)展?fàn)顟B(tài)，除非軟件能排除數(shù)學(xué)公式并具備實用性價值，否則軟件的保護(hù)仍通過傳統(tǒng)的版權(quán)保護(hù)來實現(xiàn)，繼而可能出現(xiàn)不受保護(hù)的“灰色地帶”。對軟件的保護(hù)若是只停留在版權(quán)的領(lǐng)域，則當(dāng)行為人對軟件創(chuàng)意進(jìn)行剽竊時，則可能在認(rèn)定上出現(xiàn)爭議，甚至最后無法獲得保障；另一方面，軟件假使過分地獲得專利保護(hù)時，則也有可能造成技術(shù)壟斷，不利于新技術(shù)的創(chuàng)新開發(fā)，最終影響科學(xué)發(fā)展與公共利益，因此各國對于軟件可專利性認(rèn)定基本上采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。

科樂美的軟件專利案一開始被歐洲專利局審查委員會以軟件的“方法”(method)不具備可專利性為由駁回申請，理由是其中的“圖形用戶界面”僅僅只是運(yùn)用在游戲當(dāng)中的一個“方法”，并不符合可專利性特征。但在本案申請失敗的上訴中，歐洲專利局的上訴委員會最終卻推翻審查委員會的決議，認(rèn)為該軟件的方法具有“技術(shù)創(chuàng)新”而不僅僅是一項“方法”，并且能夠運(yùn)用在電腦或游戲的設(shè)備上而具備實用性特征，繼而授予科樂美公司該項專利。

上訴委員會的認(rèn)定是，假使本案中的游戲是經(jīng)過電腦或游戲機(jī)的設(shè)備來打開，沒有該游戲軟件，則電腦或游戲機(jī)將無法成功地運(yùn)行該游戲，這使得軟件可專利性的認(rèn)定離不開設(shè)備，換句話說，能否運(yùn)行在電腦或游戲設(shè)備上也是軟件具有可專利性的重要關(guān)鍵之一。根據(jù)歐洲專利公約第52條關(guān)于可專利性條件規(guī)定，上訴委員會認(rèn)為游戲軟件的“圖形用戶界面”確實與游戲設(shè)備有實質(zhì)性的結(jié)合并具有技術(shù)特征應(yīng)給予專利保護(hù)。

與此同時，計算機(jī)游戲也受到著作權(quán)法保護(hù)，相關(guān)的法律規(guī)定體現(xiàn)在TRIPs第10條(1)、世界版權(quán)公約第4條、歐洲指令96/9/EC 2(a)與2001/29/EC 1(2)(a)之中。

從科樂美案件的裁定中可以看出，本案中所涉及的計算機(jī)游戲軟件程序與文本顯然是受到著作權(quán)保護(hù)的，著作權(quán)的保護(hù)僅擴(kuò)張到概念與創(chuàng)意的表達(dá)而非概念或創(chuàng)意本身；相較于專利，著作權(quán)的保護(hù)是自動產(chǎn)生而非注冊，并且版權(quán)保護(hù)期限遠(yuǎn)比專利要來得長，根據(jù)歐洲專利上訴委員會對本案的裁定看來，本案的計算機(jī)游戲軟件同時具有版權(quán)(計算機(jī)軟件文本部分)與專利權(quán)(計算機(jī)軟件創(chuàng)新發(fā)明部分)的保護(hù)，假使行為人非法地使用科樂美此款游戲軟件將有可能同時構(gòu)成對著作權(quán)與專利權(quán)的侵害。

三、我國現(xiàn)行法律的局限及未來的立法政策建議

目前，我國對于計算機(jī)軟件的專利保護(hù)相對于西方國家的立法，采取較為保守的做法。雖沒有在《專利法》當(dāng)中排除計算機(jī)軟件的可專利性，然而，在國家知識產(chǎn)權(quán)局所發(fā)布的《專利審查指南2010》第2部分第1章當(dāng)中仍規(guī)定“計算機(jī)程序本身”屬于《專利法》第25條(2)中的“智力活動的規(guī)則和方法”，因而不屬于專利授權(quán)的對象。

然而，在一些“含有”計算機(jī)軟件的發(fā)明，如工業(yè)過程控制的計算機(jī)程序，計算機(jī)內(nèi)部運(yùn)行性能改善的發(fā)明，測量或測試過程中所涉及的計算機(jī)程序發(fā)明，外部數(shù)據(jù)處理所涉及的計算機(jī)程序發(fā)明，漢字編碼及計算機(jī)漢字輸入方法的發(fā)明，等等，可以在符合一定條件后得到專利的授權(quán)以獲得保護(hù)。最主要的關(guān)鍵就是將計算機(jī)程序?qū)嵸|(zhì)性地應(yīng)用在具體的功能性設(shè)備，如電子芯片或處理器等能與硬件相結(jié)合的整體，借此通過硬件的名義申請專利保護(hù)。

計算機(jī)軟件的可專利性探討，無論在歐洲或是美國幾乎都在鼓勵技術(shù)創(chuàng)新及公共利益之間進(jìn)行平衡，在公共政策方面兼顧社會層面的考量，采取折中的方式來作為軟件可專利性的認(rèn)定。

我國目前正步入產(chǎn)業(yè)升級的階段，在逐步汰換傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)上，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)勢必成為產(chǎn)業(yè)升級的主角而成為產(chǎn)業(yè)升級的中堅力量。計算機(jī)軟件大量地運(yùn)用于各領(lǐng)域并在一定程度上融入了民眾的生活。因此，加大開放軟件可專利性保護(hù)將有助于鼓勵技術(shù)創(chuàng)新與優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。雖然，給予軟件過度的專利保護(hù)將不利于公共利益的平衡，但損益平衡的博弈之后，軟件可專利性認(rèn)定的擴(kuò)大最終將還是有利于群眾生活，兼顧公共利益的保障。

注釋：

① 歐洲專利公約第52條：可以取得的發(fā)明（1）對于任何有創(chuàng)造性并且能在工業(yè)中應(yīng)用的新發(fā)明，授予歐洲專利。參見http://www.sipo.gov.cn/sipo/flfg/zl/gjty/200703/t20070330_148611.htm，訪問日期：2010-12-21。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 朱 理譯.歐洲專利局審查指南關(guān)于商業(yè)方法和與計算機(jī)有關(guān)的發(fā)明的可專利性的修改[M]∥張 平.網(wǎng)絡(luò)法律評論.北京：法律出版社，2002：184.

[2] Konami/Video game， T928/03[DB/OL].（2010-12-22）[2011-12-10]http:∥legal.european-patent-office.org/dg3/biblio/t030928eu1.htm.

[3] 中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：124.

（責(zé)任編輯 江海波）

The Legislation Research on Copyright and Patent Cross Protection of Computer Program

LIN Cheng-duo

(International College， Renmin University of China，Beijing 100872，China)

Abstract：Traditionally， intellectual property for computer program is protected by copyright.But nearly 30 years，the United States and the European Union and other Western countries set off a series of program research given to the protection of patent rights.The United States is the first country to propose program patentability，the EU，after opposition to conditionally given patent protection;recognized standards，the EU believes that the computer program patentability standard application cases must have “technical contribution”，and the United States need only the software with a “practical quality” to obtain patent protection.Computer program patent protection has an important reference for our legislation and practice in the relevant field.

Key words：computer program;copyright protection;patent protection