不動產(chǎn)“冒名處分”中善意第三人權(quán)益之保護

摘要：實踐中發(fā)生有人冒名房屋產(chǎn)權(quán)人出售或抵押房屋給第三人并已完成登記的案例，該“冒名處分”并不屬于善意取得中的“無權(quán)處分”，無權(quán)處分發(fā)生的前提系不動產(chǎn)登記簿錯誤，“冒名處分”情形下并未發(fā)生登記簿錯誤，善意第三人并非對登記簿內(nèi)容產(chǎn)生信賴，所以不適用不動產(chǎn)善意取得。但“冒名處分”情形中的善意第三人權(quán)益仍可能得到保護，這事關(guān)交易安全，通過類推適用表見代理制度可以實現(xiàn)對善意第三人權(quán)益之保護。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)善意取得；“冒名處分”；無權(quán)處分；表見代理

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2012.05.014

實踐中，不動產(chǎn)“冒名處分”的情形時有發(fā)生，其一般模型為：A為登記名義人，B冒A之名持真實房產(chǎn)證和偽造的身份證明擅將房屋處分，登記部門未能識破，C從“A”（實為B）處依交易取得該房屋所有權(quán)或抵押權(quán)，B得款后出走，將A和C置于利益對立境地①。對于“冒名處分”應(yīng)否適用不動產(chǎn)善意取得制度，理論界和實務(wù)界見解紛紜。在知名學者參加的對一起典型“冒名處分”案件的會診中，形成四種意見：一是對善意取得之“無權(quán)處分”應(yīng)作廣義理解，“冒名處分”屬無權(quán)處分，善意買受人C應(yīng)得到保護；二是認為系爭房屋系詐騙所及財物，不應(yīng)適用善意取得規(guī)定，應(yīng)予追回保護原所有人A利益；三是對于盜贓及詐騙所及財物得有條件地適用善意取得的規(guī)定，原所有人A惟可行使有償回復請求權(quán)；四是認為善意第三人C取得房屋雖不適用善意取得，但根據(jù)外觀主義原則和信賴利益保護規(guī)則，其取得的所有權(quán)應(yīng)受保護②。各種觀點都有一定道理不宜斥為異端，但問題依舊遠未形成通說，最近有學者進行了補強研究，指出善意保護應(yīng)有法律明確依據(jù)，不適用于冒名處分等非正當交易之場合[1]，結(jié)論與以上第二種觀點相同。實務(wù)界也經(jīng)常會同案異判，有判決認為“‘冒名處分’屬于無權(quán)處分，構(gòu)成善意取得，善意第三人利益應(yīng)當?shù)玫絻?yōu)先保護”③，也有判決在類似案情下認為房屋“出賣人”“轉(zhuǎn)讓”房屋的行為不屬于民法上的無權(quán)處分，亦不屬于民法上的處分他人之物的行為，該非法交易不應(yīng)受到保護，因此不能適用善意取得制度，而應(yīng)保護原所有權(quán)人之利益④。理論和實務(wù)分歧關(guān)鍵點在于對不動產(chǎn)善意取得構(gòu)造中“無權(quán)處分”之理解。筆者略陳管見，對“冒名處分”及善意第三人保護問題加以研究，冀求教于大方之家。

一、“冒名處分”情形能否適用不動產(chǎn)善意取得？

（一）“冒名處分” 不屬于“無權(quán)處分”

王利明教授觀點頗具代表性，其認為根據(jù)我國物權(quán)法不動產(chǎn)善意取得之前提系“無權(quán)處分”，在構(gòu)成上與動產(chǎn)所有權(quán)善意取得同樣均以“無處分權(quán)人處分財產(chǎn)”為前提，如此動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得的共同構(gòu)成要件就是處分人“無權(quán)處分”。從法律規(guī)范的文義來看，我國《物權(quán)法》第106條并未將“無權(quán)處分”只限定于登記信息錯誤的情形，將冒名處分行為納入善意取得制度的調(diào)整范疇似乎并不違反立法原意。我們有必要首先匡清“處分”與“無權(quán)處分”。

何謂“處分”？處分作為民法和民法學最基本的概念，具有多義性。據(jù)學者研究，處分可以在最廣義、廣義和狹義上使用。最廣義之處分，包括事實上及法律上之處分，法律上之處分含負擔行為與處分行為；廣義之處分，僅指法律上之處分而言，事實上之處分不包括在內(nèi)；狹義之處分，系指“處分行為”而言，指直接使某種權(quán)利發(fā)生變動的法律行為，如所有權(quán)的移轉(zhuǎn)或質(zhì)權(quán)的設(shè)定，此等處分行為皆有其原因行為（債權(quán)行為、負擔行為），就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)言，如買賣、互易或贈與；就質(zhì)權(quán)的設(shè)定，如設(shè)定質(zhì)權(quán)的約定[2]。對于善意取得發(fā)生前提的“無權(quán)處分”，通說認為系狹義之處分，即系處分行為而言。善意取得制度只能適用于法律處分之場合，即通過買賣、贈與、抵押、質(zhì)押等使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓或權(quán)能發(fā)生分離之情形。

何謂“無權(quán)處分” 或“無處分權(quán)”？要界定“無權(quán)處分”可能有些不易，但我們可以通過界定何人有處分權(quán)來明晰“無處分權(quán)”。一般來說，凡所有權(quán)人就其權(quán)利標的物原則上有處分權(quán)，如物之所有人得讓與其所有權(quán)或設(shè)定抵押權(quán)等，但也有例外，如物被依法查封、扣押、監(jiān)管時。另外，根據(jù)我國物權(quán)法第191條第2款，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。一般認為此時抵押人（所有權(quán)人）的處分權(quán)也受到限制；但有時非所有權(quán)人的第三人，依法律規(guī)定可以享有處分權(quán)，如法定代理人、破產(chǎn)管理人等。那么對于善意取得構(gòu)成中的“無權(quán)處分”或“無處分權(quán)”，是否就是以上“有處分權(quán)”或“有權(quán)處分”之外的所有情形呢？一種觀點認為，所謂“無權(quán)處分”，是指無權(quán)處分人所實施的處分他人權(quán)利之行為[3]；另一種觀點則認為“無權(quán)處分”是指無權(quán)利人以自己的名義對于標的物所進行的處分行為，所謂無權(quán)利人，是指對標的物沒有處分權(quán)之人。無權(quán)處分，除經(jīng)有權(quán)利人之承認外，不生法律行為上之效力，但為維護交易上之安全，法律設(shè)有善意取得制度[4]。

以上對“無權(quán)處分”界定的分歧在于，無權(quán)利人之處分是否以“自己的名義”：一般語義分析，無權(quán)處分即指有權(quán)處分之外的所有情形，但“處分名義”可能有別，有的以自己名義，有的則冒充“名義權(quán)利人”實施處分。筆者認為，是否“以自己的名義”此正是無權(quán)處分與“冒名處分”之區(qū)別，也是無權(quán)處分與無權(quán)代理的區(qū)別，如果不以自己名義應(yīng)屬于無權(quán)代理而非無權(quán)處分。以上第一種觀點，將兩種名義的處分統(tǒng)統(tǒng)歸為“無權(quán)處分”，不當?shù)臄U大了無權(quán)處分之范圍。

（二）不動產(chǎn)善意取得之善意系對登記簿內(nèi)容的信賴

善意取得制度與公示公信原則相聯(lián)系。所謂公示，是指物權(quán)在變動時，必須將物權(quán)變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權(quán)變動的情況，以避免第三人遭受損害并保護交易安全；所謂公信，是指一旦當事人變更物權(quán)時，依據(jù)法律的規(guī)定進行了公示，則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認其行為具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果，以保護交易安全[5]。

既然與公示公信原則相聯(lián)系，善意取得之善意必須是對物權(quán)公示內(nèi)容的信賴，而非其他因素如處分人之行為能力、代理權(quán)或身份等的信賴。對處分人行為能力的善意信賴，不能產(chǎn)生善意取得之效果，因為“民法對于信賴他人對權(quán)利標的物之處分權(quán)，雖設(shè)有善意取得制度?！P(guān)于當事人之行為能力，并無類似規(guī)定，蓋無行為能力人（或限制行為能力人）之保護應(yīng)優(yōu)先于交易安全也”。“對行為能力的信賴，既不使法律行為因此成為有效，亦不使無行為能力人（限制行為能力人）負信賴利益的賠償責任”[6]。信賴對方享有代理權(quán)，雖然知道與之交易者并非物之所有權(quán)人，但交易者有理由相信其系有權(quán)代理，因而與之簽訂合同，此時對善意受讓人提供保護的應(yīng)當是表見代理制度（合同法第49條）而非善意取得制度（物權(quán)法第106條）。在權(quán)利被“冒名處分”的情況下，善意受讓人應(yīng)否得到保護及如何保護，容后詳述。總之，不動產(chǎn)善意取得應(yīng)當是對登記簿權(quán)利事項的信賴，而非其他。

（三）無權(quán)處分之發(fā)生：登記簿錯誤抑或從無權(quán)利人處取得財產(chǎn)？

就如何適用不動產(chǎn)善意取得構(gòu)成之“無處分權(quán)”，目前有兩種觀點：第一種認為，物權(quán)法第106條的善意取得統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，掩蓋了兩者在構(gòu)成上的差異，其重要區(qū)別就在于“無權(quán)處分”的內(nèi)涵不同。就不動產(chǎn)而言，無權(quán)處分不僅包括沒有處分權(quán)而處分財產(chǎn)，而且還包括明知登記錯誤而處分他人財產(chǎn)。但實踐中不動產(chǎn)的無權(quán)處分發(fā)生主要情形是：當?shù)怯洸景l(fā)生錯誤，登記名義人仍予以轉(zhuǎn)讓，買受人信賴登記簿效力而進行了交易且辦理了登記的情形[7]。第二種認為，登記簿錯誤與無權(quán)處分共同的上位階概念應(yīng)是“從無權(quán)利人處取得”， 兩者并非種屬關(guān)系而系并列關(guān)系。因為有時登記簿發(fā)生錯誤如抵押權(quán)被錯誤涂銷的情形下，所有權(quán)人仍有處分權(quán)，不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件應(yīng)當改采“從無權(quán)利人處取得”而應(yīng)舍棄“無權(quán)處分”的要件[8]。

前引“原告王建偉訴被告寧波市房產(chǎn)管理局請求撤銷第三人項呈祥房產(chǎn)登記糾紛案”中，原告王建偉之妻帶一男子冒名原告，購房人項呈祥善意相信該男子系王建偉本人而與其發(fā)生交易，其實是對冒名原告之人的身份信賴而非對登記簿內(nèi)容的信賴，登記簿并未出現(xiàn)任何錯誤，按照第一種觀點不應(yīng)適用善意取得；但按第二種觀點，第三人項呈祥從冒名者手中購買房屋，系從“無權(quán)利人處取得”，自可適用善意取得。

前引所謂“貍貓換太子”的沈陽市沈河區(qū)法院一審、沈陽中院二審的案例中，原告王鵬的房產(chǎn)證被承租人劉永豐（冒名“周建國”）掉包，登記簿并無錯誤，楊志平作為買受人善意相信賣給自己房產(chǎn)的就是登記簿上的“王鵬”，一審判決認為應(yīng)當適用善意取得，二審認為王鵬與楊志平之間無房屋轉(zhuǎn)讓的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，劉永豐冒名“王鵬”與楊志平簽訂并“履行”的《房地產(chǎn)經(jīng)紀合同》對上訴人王鵬無法律約束力，判決駁回原告王鵬請求返還房屋的訴訟請求。

筆者認為，在無權(quán)處分的發(fā)生條件上應(yīng)當堅持“登記簿錯誤”說，正如德國學者指出的，“（不動產(chǎn)）善意取得之前提條件，為登記簿之不正確，亦即真實法律關(guān)系與登記簿所表明之法律關(guān)系間存在分歧，故而（德國）民法典第892、893條（不動產(chǎn)善意取得）之保護范圍，顯然僅指能導致法律意義上土地登記簿不正確之事實構(gòu)成”[9]。有學者研究德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)立法例后指出，其不動產(chǎn)善意取得制度與動產(chǎn)善意取得分立，只適用于不動產(chǎn)登記簿權(quán)利事項錯誤之情形[1]。前述第二種觀點認為我國不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件應(yīng)當改采“從無權(quán)利人處取得”而舍棄“無權(quán)處分”的要件，這樣會突破善意取得中善意系對“公示內(nèi)容”加以信賴的界定，將對代理權(quán)、身份、行為能力的信賴皆納入其中。顯然，此時可能會突破對“無權(quán)處分”的界定，將本屬于“無權(quán)代理”或其他制度規(guī)范的事項一并納入，造成制度適用混亂。

（四）小結(jié)：“冒名處分”情形不適用善意取得

“冒名處分”情形不應(yīng)適用善意取得制度，其理由如下。

第一，善意取得制度中的“無權(quán)處分”是指處分人以“自己名義”所進行的處分，此時登記名義人的名字必須已被記載在不動產(chǎn)登記簿上，而以上案例中冒名者自己的名字并未體現(xiàn)在登記簿上。

第二，當交易者出于善意信賴，而與登記簿記載的登記名義人（被冒名者）進行交易，并且所轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)所有權(quán)或抵押權(quán)已被登記于該交易者名下時，因交易者善意信賴的客體并非登記事項，所以不應(yīng)適用善意取得。

第三，不動產(chǎn)善意取得的前提是“登記簿錯誤”，而“冒名處分”情形下登記簿本身并未發(fā)生錯誤。公信原則要求，不動產(chǎn)善意取得必須與登記簿瑕疵登記內(nèi)容聯(lián)系，系錯誤的權(quán)利登記事項使交易第三人產(chǎn)生了合理信賴。動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權(quán)善意取得中，雖然立法并未區(qū)分“無權(quán)處分”，但二者實質(zhì)并不相同。在不動產(chǎn)善意取得時，無權(quán)處分以登記簿錯誤為前提，其情形主要包括：并不存在的物權(quán)被記載于登記簿，如將并非某房所有人的A登記為某房所有人，A進行了處分；已存在的物權(quán)被錯誤記載，如A房本應(yīng)為甲、乙共有卻被登記為甲單獨所有，甲擅自進行處分；已登記的物權(quán)被錯誤注銷，如將甲對A房享有抵押權(quán)，卻被錯誤注銷，甲擅自進行處分；已存在的對不動產(chǎn)處分的限制被錯誤注銷或本不應(yīng)存在的不動產(chǎn)處分限制被錯誤記載，如將甲已辦理的針對A房的預告登記被錯誤注銷[10]。

既然“冒名處分”不符合善意取得之“無權(quán)處分”構(gòu)成要件，那么接下來物權(quán)法第107條所涉及的該房產(chǎn)是否屬于盜贓及詐騙所及財物，是適用無條件追回發(fā)還原所有權(quán)人還是有條件地適用善意取得規(guī)定由原所有人行使有償回復請求權(quán)均無須討論，本文開頭所列學界意見中前三種均難以成立，下面考察第四種意見能否成立。

二、“冒名處分”情形下善意第三人應(yīng)否得到保護？

（一）善意第三人權(quán)益應(yīng)得到保護

善意第三人之權(quán)益應(yīng)否得到保護，傅鼎生教授觀點頗具代表性，其認為冒名處分不應(yīng)適用不動產(chǎn)善意取得，同時并非一切善意者都能獲得信賴保護，非正當交易不能適用善意取得，冒名處分他人不動產(chǎn)，盡管交易第三人出于善意且付出了合理的代價，也不能對其適用[1]。筆者認為，不動產(chǎn)“冒名處分”情形下，雖然不適用善意取得，但善意第三人權(quán)益仍應(yīng)得到保護，理由是：

首先，這是維護財產(chǎn)動的安全或交易安全的要求。民法上的安全分為靜的安全與動的安全。所謂靜的安全，是法律對于主體本來享有的權(quán)益予以保護，不使其他人任意侵奪。所謂動的安全，又稱交易安全，限于主體依自己的行為取得新利益時，法律對之加以保護，不使其歸于無效。所以交易安全是交易主體合理期待利益的安全[11]。雖然“冒名處分”案件不適用善意取得制度，但善意第三人利益仍有得到優(yōu)先保護的較強理由。據(jù)物權(quán)法第106條之規(guī)定，不動產(chǎn)構(gòu)成善意取得需具備四個條件，即無權(quán)處分，買受人之善意，買受人支付的對價合理，已辦理不動產(chǎn)變更登記。不動產(chǎn)所有權(quán)被冒名處分，第三人善意相信與之交易的就是登記簿上的所有權(quán)人，買受人支付了合理對價并進行了不動產(chǎn)變更登記，如果得不到保護會危及交易安全或財產(chǎn)動的安全。交易第三人如果對一切都不能產(chǎn)生信賴，自必使交易難以發(fā)生或須支付信息成本對交易對方的各種信息加以查證，國家登記制度價值與公信原則價值也會大打折扣。

其次，相對于善意第三人，房屋所有權(quán)人更有能力控制被冒名的風險。房產(chǎn)被冒名處分屬于一種風險，這種風險可能會使財產(chǎn)所有者失去所有權(quán)，也可能會使受讓人不能取得所有權(quán)，達不到交易目的。從風險分配和控制角度，此種風險應(yīng)配置給防控成本較低一方。善意買受人不具有對虛假權(quán)利外觀的識別能力，但可以花費一定成本加以調(diào)查；所有人也可以花費一定成本防止形成不真實權(quán)利外觀。在“冒名處分”案例中，雖然有時難說所有權(quán)人存在過錯，但被冒名與所有權(quán)人自身往往有一定關(guān)系，如系其配偶找人冒名、承租人冒名，而不是如有觀點認為的“交易相對方更能通過審慎識別對方身份以及鑒別對方簽章來控制風險”[1]，房產(chǎn)登記部門都未能發(fā)現(xiàn)冒名，能夠苛求善意交易相對方嗎？實際房屋所有權(quán)人只要多加注意即可更好地控制或避免這種風險，而善意第三人就難得多、成本較高。從這個意義上講，應(yīng)當讓風險防控能力相對較強的一方——原所有人，向無權(quán)處分人追償并承擔追償不能的風險。

最后，我們從法經(jīng)濟學觀點來看，保護善意第三人會使制度更有效率。“只要產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，就會面臨一個轉(zhuǎn)讓的效率問題，即盡可能保持較低的交易成本”[12]。對善意第三人的保護可以為財產(chǎn)所有權(quán)人和善意第三人雙方同時提供有效激勵，盡可能減少市場交易的社會成本。因為財產(chǎn)所有者防護成本通常低于受讓人必須承擔的信息核實成本，法律應(yīng)該要求財產(chǎn)所有者投入有效水平的財產(chǎn)防護成本，慎重選擇其可以信賴的人托付財產(chǎn)或交驗證件，否則自己就會承擔失去所有權(quán)的風險；另一方面受讓人在購買時也應(yīng)該對財產(chǎn)真正權(quán)屬抱有合理水平的懷疑，要去查驗不動產(chǎn)登記簿，支出一定核實成本，不然其交易可能得不到保護。

（二）善意第三人權(quán)益保護之渠道

“冒名處分”情形下原登記簿并無錯誤，不應(yīng)適用善意取得，但善意第三人權(quán)益仍應(yīng)得到保護。筆者認為，可以借鑒比較法經(jīng)驗類推適用合同法第49條之表見代理制度。

比較法上，德國法區(qū)分“以他人名義（im fremden Namen）”之行為與“用他人名義（unter fremden Namen）”之行為，前者姓名的標示不具有私法意義，如以“小白兔”之名或他人之姓名住店，結(jié)賬者仍是住宿者，用什么名字和誰的名字不重要；后者姓名指向某個特定的人，并且要這個人承擔私法效果，即本文“冒名”行為。德國學界雖對“冒名”行為之法律歸屬爭議較大，但法律后果方面大家意見比較相同，代理法至少應(yīng)類推適用[13]。上世紀80年代，德國聯(lián)邦法院判例也確立了如下規(guī)則：冒他人之名實施行為，相對人誤以為系該他人作出意思表示的，類推適用《德國民法典》第177條、179條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定，本人可以予以追認或者予以拒絕。符合表見代理要件的，可以適用表見代理制度。日本法有兩個類推適用代理法的判例：第一個判例是最判昭案之44.12.19判決，案情是，本人甲曾經(jīng)授權(quán)乙作為自己的代理人以不動產(chǎn)擔保借貸的權(quán)限，而乙卻聲稱自己就是甲本人，出賣該不動產(chǎn)與第三人丙。丙亦誤認為乙就是甲，并與其簽訂買賣契約。法院的觀點是，代理人假稱系本人并從事了權(quán)限外的行為，第三人相信該行為系“本人”行為時，并非相信系有權(quán)代理；但與信賴代理人有代理權(quán)的場合并無二致，該信賴應(yīng)得到保護，因此，以信其為“本人”自身行為并有正當理由為限，實應(yīng)類推適用日本民法第110條之表見代理規(guī)定，使本人對該行為之結(jié)果承擔責任。第二個判例是東京地判平成3.11.26判決。案情是，代理人乙超越代理權(quán)而簽訂金錢消費借貸契約，并以本人不動產(chǎn)簽訂抵押契約，對方當事人因金額巨大要求本人加以確認，代理人找第三人冒稱系本人而在契約上簽名并蓋印。法院認為，本案符合兩個條件：其一，代理人具有基本的代理權(quán)；其二，對方有正當理由相信該第三人為“本人”。因此，本案同樣應(yīng)類推適用日本民法第110條，使契約效力及于本人[14]。我國臺灣地區(qū)也有學說支持如此處理[15]。

“冒名處分”之情形應(yīng)適用代理法，狹義無權(quán)代理下被冒名之人有選擇權(quán)，可以選擇承認或者拒絕承認（合同法第48條），如果第三人系善意，可能構(gòu)成表見代理。根據(jù)合同法第49條規(guī)定，表見代理的構(gòu)成要件應(yīng)當包括：無權(quán)代理人并沒有獲得本人的授權(quán)；第三人有合理的理由相信——權(quán)利外觀；相對人主觀上是善意的；相對人必須是無過失的；無權(quán)代理行為的發(fā)生與本人有關(guān)[16]。在表見代理構(gòu)成上關(guān)鍵是最后一點，即表見代理是否應(yīng)當考慮本人對無權(quán)代理的發(fā)生具有可歸責性的問題，德國學者討論的可歸責性包括了誘因原則(Veranlassungsprinzip)、過錯原則(Verschuldensprinzip)、風險原則(Risikoprinzip)等，德國學者傾向于不能只是考慮第三人合理信賴（“單一要件說”），而應(yīng)綜合考慮第三人合理信賴與本人之可歸責性（“雙重要件說”）[17]。筆者認為，以“單一要件說”作為表見代理構(gòu)成的理論，缺乏價值衡量，對于本人難免過苛，不足采；在“雙重要件說”中也不應(yīng)以本人不存在過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，過錯僅僅系可歸責性的維度之一；當本人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性（誘因或風險），本人即應(yīng)當承受表見代理之后果。如果本人的行為與權(quán)利外觀的形成并不具有任何歸責性（過錯、誘因或風險），或者說權(quán)利外觀的形成與本人毫無關(guān)系，則本人不應(yīng)當承受表見代理的后果。我國《合同法》第49條表見代理中雖沒有提及本人歸責性，但有學者從文義、歷史、比較法的角度展開解釋論，認為可以確定本人歸責性的要件地位，我國實際堅持了“雙重要件說”[18]。

據(jù)此，買受人所信賴的權(quán)利外觀（有權(quán)處分）的形成，難謂權(quán)利人有過錯，但與權(quán)利人自身有關(guān)，權(quán)利人更有能力防止這種“冒名”情形的發(fā)生，應(yīng)當承擔表見代理之后果，善意第三人的權(quán)益能夠優(yōu)先得到保護。當然，如果與本人無任何關(guān)系者偽造本人證件（身份證、房產(chǎn)證等），進而冒名和第三人訂立合同，此時權(quán)利外觀非本人所能控制，本人可能根本不知道該虛假外觀的存在，依誘因原則找不到歸責的基礎(chǔ)；本人又無法預見、無法避免該“冒名處分”發(fā)生，故也無過錯可言；從風險分配的角度看，不應(yīng)當由被偽造證書的權(quán)利人承擔風險，因為其對此無法控制，此時自然不能類推適用表見代理。

三、舍善意取得而類推適用表見代理的理由

王利明教授將“冒名處分”歸入無權(quán)處分存在問題，傅鼎生教授以交易非法否定不動產(chǎn)善意取得之適用也有不足，應(yīng)類推適用表見代理保護善意第三人之權(quán)益?！懊懊幏帧敝猩埔獾谌酥Ｗo應(yīng)類推適用表見代理而非善意取得，其理由在于對登記公信力的維護。王澤鑒教授指出：“法律交易的安全的維護有賴于建立信賴保護原則，而此須以具有一定的權(quán)利表征作為基礎(chǔ)。如何落實于具體制度，則涉及到利益衡量和公示的問題?！盵19]第三人信賴保護應(yīng)該屬于宏觀制度體系，不動產(chǎn)善意取得和表見代理作為具體制度設(shè)計，各有其功能：前者與登記公信力相聯(lián)系；后者與代理權(quán)的信賴相聯(lián)系。由于“冒名處分”均非兩種制度所能涵蓋，司法應(yīng)當考慮法律續(xù)造，進行類推適用。之所以打開表見代理的口子而不類推不動產(chǎn)善意取得，主要是考慮到其與登記制度相聯(lián)系，國家建構(gòu)登記制度花費巨大，如果其公信力不能得到維護，損害就巨大。這一點，各國做法類似，而對我國不動產(chǎn)登記制度當下之建立更具重要意義。比較而言，類推適用表見代理對制度的解構(gòu)效應(yīng)或消解力最小，為較優(yōu)之方案。當然，無法回復權(quán)利的原所有權(quán)人有權(quán)請求冒名人或登記機構(gòu)承擔相應(yīng)賠償責任（物權(quán)法第21條），其所承擔是求償不能或追償不能實現(xiàn)的風險。

注釋：

① 案件中登記管理部門往往因未盡到合理審查的義務(wù)，致使原所有權(quán)人喪失房屋所有權(quán)或被設(shè)定抵押，應(yīng)負有賠償責任。關(guān)于登記審查的度、賠償責任的性質(zhì)、登記行為的性質(zhì)也頗為復雜，本文將集中討論原所有權(quán)人與善意買受人之間的法律效果，未涉及對登記部門賠償責任的探討。

② 參見王利明的《善意取得制度若干問題研究——從一起冒名頂替行為說起》；楊立新的《論不動產(chǎn)善意取得及適用條件——以一起冒名出售房屋案為分析對象》；劉保玉的《盜贓與詐騙所及財物的善意取得和賠償責任問題探討——由一起騙賣房屋的糾紛案談起》；梅夏英的《登記錯誤與第三人的保護》；熊丙萬的《論善意取得制度正當性的運用——以一起冒名出售房屋案為分析對象》，載王利明主編的《判解研究》（2009年第2輯，總第54輯），人民法院出版社2009年版。

③ “原告王建偉訴被告寧波市房產(chǎn)管理局請求撤銷第三人項呈祥房產(chǎn)登記糾紛案”，參見張光宏：《第三人善意取得對撤銷轉(zhuǎn)移登記訴訟之影響》，載《人民司法#8226;案例》2010年第12期。

④ 參見高 劍，王大海的《“貍貓換太子”考驗不動產(chǎn)善意取得》，新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/newmedia/2005-9/23/content_3532106.htm，2011-12-16最后訪問。

[參考文獻]

[1] 傅鼎生．不動產(chǎn)善意取得應(yīng)排除冒名處分之適用[J]．法學，2011（1）：45-55．

[2] 王澤鑒．出賣他人之物與無權(quán)處分[M]∥民法學說與判例研究:（4）．北京：中國政法大學出版社，2003：145-146．

[3] 王利明．善意取得制度的構(gòu)成——以我國物權(quán)法草案第111條為分析對象[J]．中國法學，2006（4）:79-94．

[4] 王澤鑒．無權(quán)處分與不當?shù)美鸞M]∥民法學說與判例研究:（2）．北京：中國政法大學出版社，2003：117．

[5] 梁慧星．中國物權(quán)法研究：上冊[M]．北京：法律出版社，1998：193-214．

[6] 王澤鑒．民法總則：修訂版[M]．北京：中國政法大學出版社，2001：316-317．

[7] 王利明．不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件研究[J]．政治與法律，2008（10）：2-10．

[8] 王洪亮．論登記公信力的相對化[J]．比較法研究，2009（5）：31-44．

[9] 施蒂爾納．德國物權(quán)法：上冊[M]．張雙根，譯．北京：法律出版社，2004：490．

[10] 程 嘯．論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件——《中華人民共和國物權(quán)法》第106條釋義[J]．法商研究，2010（5）：74-84．

[11] 常鵬翱．物權(quán)程序的建構(gòu)與效應(yīng)[M]．北京：中國人民大學出版社，2005：17．

[12] 舍費爾，奧特．民法的經(jīng)濟分析[M]．江清云，杜 濤．譯．北京：法律出版社，2009：551．

[13] 梅迪庫斯．德國民法總論[M]．邵建東，譯．北京：法律出版社，2001：693-694．

[14] 梁慧星．民法解釋學[M]．北京：中國政法大學出版社，1995：281-282．

[15] 黃 立．民法債編總論[M]．北京：中國政法大學出版社，2002：164．

[16] 王利明．民法總則研究[M]．北京：中國人民大學出版社，2003：663-675．

[17] Claus-Wilhelm Canaris.DieVertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht，373-490.

[18] 葉金強．表見代理構(gòu)成中的本人歸責性要件——方法論角度的再思考[J]．法律科學，2010（5）：38-45．

[19] 王澤鑒．民法物權(quán)（用益物權(quán)#8226;占有）[M]．北京：中國政法大學出版社，2001：240．

（責任編輯 江海波）

On the Rights Protection of the Bona Fide Third Party in the Case of “False Impersonation Disposition”

GUO Ming-long

(Law School，Tianjin Normal University，Tianjin 300387，China)

Abstract：Some cases occur constantly in our livelihood that the impostor has disposed of others' estate and has registered and transferred to the third party.Such “1 impersonation disposition” doesn't correspond with the requirement “disposition without proper right” in real property's bona-fide acquisition.There are no flaws of real estate Registration Book in the case of “1 impersonation disposition”，which is regarded as the premise of “disposition without proper right”.Real property's bona-fide acquisition cannot be applied to the case of “1 impersonation disposition”，however，the bona-fide third party deserves the protection which can resort to apparent agency by analogy.

Key words： real property's bona-fide acquisition;1 impersonation disposition; disposition without proper right; apparent agency