“支持”與“清楚”之間的關系

在2008年12月27日修改后的《專利法》中，在第26條第4款中規(guī)定“權(quán)利要求書應當以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍”。

修改后的第26條第4款的內(nèi)容來自修改前的《專利法》（簡稱舊專利法）第26條第4款中規(guī)定的“權(quán)利要求書應當以說明書為依據(jù)，說明要求專利保護的范圍”和修改前專利法實施細則（簡稱舊細則）第20條第1款規(guī)定的“權(quán)利要求書應當說明發(fā)明或者實用新型的技術特征，清楚簡要地表述請求保護的范圍”。

在舊《專利法實施細則》第53條有關實質(zhì)審查駁回的情形和第64條無效的理由中，《專利法》第26條第4款（簡稱不支持）和細則第20條第1款（簡稱不清楚）都是榜上有名，所以這兩個條款可以說都是重量級的條款，兩者同是駁回和無效的理由。在修改后的實施細則有關駁回和無效的理由中第26條第4款仍然是榜上有名，還是一個重量級的條款。也就是說如果某件申請或?qū)＠臋?quán)利要求書不符合“權(quán)利要求書應當以說明書為依據(jù)，清楚簡要地限定要求專利保護的范圍”的要求，該申請或?qū)＠匀粦敱获g回或者宣告無效。

因此，修改后的《專利法》第26條第4款中存在兩個要求。一個是“權(quán)利要求書應當以說明書為依據(jù)（簡稱“支持”）”，另一個是“（權(quán)利要求應當）清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍（簡稱“清楚”）”。由于修改后的“支持”和“清楚”在同一個條款中，所以，研究一下兩者之間的關系或許是有意義的。

從法律規(guī)定的角度來看，在相應的新舊兩個版本的審查指南中，對于這兩個要求的撰寫方式的具體規(guī)定沒有實質(zhì)的變化（請參見新舊版審查指南第二部分第二章3.2節(jié)“權(quán)利要求應當滿足的要求”），也就是說目前的法律規(guī)定中認為“支持”和“清楚”是兩個相互獨立的要求。至于兩者之間是否還存在其他關系，指南沒有給出指導。

從權(quán)威的學術觀點來看，也是認為“支持”和“清楚”是兩個相互獨立的要求。在尹新天老師所著的《中國專利法詳解》中認為“對權(quán)利要求的實質(zhì)性要求主要包括兩個方面，第一，權(quán)利要求應當以說明書為依據(jù)，也就是人們常說的權(quán)利要求應當?shù)玫秸f明書的支持，第二，權(quán)利要求應當清楚、簡要。前者是關于權(quán)利要求書與說明書之間關系的要求，后者是關于權(quán)利要求書本身的要求。權(quán)利要求要起到合理、準確地界定專利保護范圍的作用，上述兩方面的要求缺一不可。權(quán)利要求不滿足上述兩方面要求的，既是在授予專利權(quán)之前駁回專利申請的理由，也是在授予專利權(quán)之后請求宣告專利權(quán)無效的理由。各國普遍將對權(quán)利要求的上述兩方面的實質(zhì)性要求寫在其專利法的同一條款中。例如代表歐盟國家統(tǒng)一立場的《歐洲專利公約》第84條規(guī)定：“權(quán)利要求應當限定要求保護的主題。權(quán)利要求應當清楚、簡要，并得到說明書的支持”；《專利合作條約》第6條規(guī)定：“權(quán)利要求應當限定要求保護的主題。權(quán)利要求應當清楚、簡明?！敝劣凇爸С帧焙汀扒宄敝g是否還存在其他關系，《中國專利法詳解》中也沒有給出具體的意見。

從法律條文的變遷過程來看，“支持”與“清楚”本是相互獨立、平等的關系，并無先后、主次之分，過去是這樣，現(xiàn)在仍然是這樣。如果從其他角度來看，或許能有不同的發(fā)現(xiàn)。

首先，我們可以先從《歐洲專利公約》看看歐洲的情況。如果僅從文字順序來看，歐洲人和我們想的不太一樣?！稓W洲專利公約》規(guī)定的是：“權(quán)利要求應當清楚、簡要，并得到說明書的支持”；而中國《專利法》的規(guī)定是：“權(quán)利要求書應當以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍”。似乎歐洲人首先想到的是權(quán)利要求應該清楚，然后才是得到支持的問題，而我們的順序是相反的。如果比較歐專局的審查指南和中國的審查指南，可以發(fā)現(xiàn)兩者對于清楚和支持的撰寫順序和篇幅也是相反的。中國的審查指南先講的是“支持”（以說明書為依據(jù)，用了兩頁半左右的篇幅；后講的是“清楚”，用了不到兩頁的篇幅。而歐專局的審查指南先講的是“清楚”，用了9頁的篇幅；后講的是“支持”，用了不到2頁的篇幅。這里倒不是為了說明先寫的或篇幅多的就一定更重要，但人類一般的習慣還是把重要的放在前面而且愿意對重要的事花費更多的時間，所以冒昧地揣測一下：歐洲人可能還是認為“清楚”問題對于權(quán)利要求來說更為重要。

從歐專局的審查指南的文字來看，雖然其對“清楚”的要求更細致一些，但和中國專利實踐中的情況基本相似。但是歐專局的審查指南對于“支持”問題的用詞和中國審查指南雖然也有很多相似之處但也有所區(qū)別（雖然兩者有些貌似）。在歐專局的審查指南C部分第6節(jié)6.3小節(jié)規(guī)定：作為一個一般性的規(guī)則，一項權(quán)利要求應被視為得到了說明書的支持，除非具有充足的理由相信基于原申請?zhí)峁┑男畔⒈绢I域技術人員不能通過采用常規(guī)的實驗或分析方法將說明書的特定教導擴展至所要求的整個領域。而在中國的審查指南中，本領域技術人員在懷疑權(quán)利要求得不到說明書支持時，審查指南沒有要求必須要有“充足”的理由，“有理由懷疑”即可。在審查實踐中，有些審查員會走得更遠。常見的一種情況是，在申請人克服了新穎性或創(chuàng)造性的問題后，在隨后的通知書中審查員就會提出某一特征范圍過大，本領域技術人員不能確信所限定的方案都能夠解決相同的技術問題并達到相同的技術效果，進而要求申請人按照實施例來修改權(quán)利要求（這已經(jīng)超過審查指南的規(guī)定）。如果將“得不到支持”比喻為“有罪”（可能不太恰當，僅為了說明而已），則歐專局的審查指南采用的是“無罪推定”，有足夠的理由證明有罪才定罪；而中國的審查指南采用的基本也是“無罪推定”，只是要求稍低，而中國專利審查實踐中出現(xiàn)了不少“有罪推定”，不能自證無罪即“有罪”。

為了進一步說明權(quán)利要求的“清楚”與“支持”之間的關系，這里簡單列了一個表，并對各種情況一一說明。為了簡化問題，這里的清楚和支持按照2010版審查指南的相關內(nèi)容進行理解，所謂“得不到支持”指概括過大或功能性限定不恰當?shù)那闆r。

對于第（1）種情況，由于權(quán)利要求清楚且有支持的，“支持”與“清楚”之間的關系不重要。

對于第（4）種情況，由于權(quán)利要求既不清楚也得不到支持，肯定需要修改，如果修改后還是這樣，由于不能得到授權(quán)，所以“支持”與“清楚”之間的關系也不重要；如果修改后克服或部分克服了缺陷，就會變成前三種情況中的一種。

對于第（2）種和（3）種情況，權(quán)利要求是清楚的但得不到支持或者權(quán)利要求得到支持但是不清楚，這時就有必要討論一下“支持”與“清楚”之間的重要性和順序問題。這里存在一個問題，如果一個權(quán)利要求要求保護的技術方案不清楚，判斷說明書支持權(quán)利要求其實也是困難的。如果權(quán)利要求的不清楚問題已經(jīng)影響到支持的判斷，順序問題的討論可能更有必要。

個人認為“支持”與“清楚”相比，在審查階段“清楚”比“支持”相對更重要。

權(quán)利要求的清楚問題主要涉及專利權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容是否清晰和專利權(quán)人的權(quán)利范圍的邊界與公眾的權(quán)利之間界限的問題；而權(quán)利要求得到說明書的支持主要是權(quán)利要求的大小問題，某種意義上這是個公平的問題。所以相對而言在審查階段清楚問題更重要，如果一項專利權(quán)的范圍不清楚，專利權(quán)人和公眾都不知道邊界在哪里，這樣的專利只會浪費社會資源。支持問題不是不重要，只是相對而言在審查階段不如清楚問題重要。審查的正確性和準確性也是相對的，專利制度在設計時已經(jīng)考慮到了這一點，所以沒有任何一個國家將所有的專利問題都放在審查階段來解決，有些問題可以留待后續(xù)程序解決。

如果某一專利申請的權(quán)利要求因為審查員沒有特別細致地審查支持問題得到了相對更大的保護范圍，一方面意味著專利權(quán)人的保護范圍更大了，但另一方面這也意味著破壞該權(quán)利要求的新穎性或創(chuàng)造性的對比文件更多了。由于新穎性和創(chuàng)造性的審查在各國都是相對嚴格的，如果審查員經(jīng)過認真檢索沒有發(fā)現(xiàn)破壞新穎性或創(chuàng)造性的對比文件，除非問題非常明顯，否則沒有必要僅僅為了讓申請人進一步縮小權(quán)利要求保護的范圍而提出“不支持”的審查意見。相對而言，得不到支持的審查的主觀性比創(chuàng)造性的審查主觀性更強，主觀的東西越少越好，過多了一定會造成不公平。

另外，如果沒有“充足”的理由懷疑權(quán)利要求范圍內(nèi)的限定不能實現(xiàn)發(fā)明目的，僅憑“本領域技術人員無法確認其是否能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明目的”而要求申請人證明其權(quán)利要求范圍內(nèi)的方案都能實現(xiàn)發(fā)明目的或者干脆指明僅僅實施例公開的方式可以接受而要求申請人縮小到具體的實施例對申請人都是不公平的。

就順序而言，個人認為“支持”問題的審查應該與“清楚”問題同時進行或者先審“支持”后審“清楚”。對于支持問題，除了概括過大或功能性限定不恰當這種典型情況，還存在權(quán)利要求的內(nèi)容與說明書的內(nèi)容完全不一致的情形。無論哪種情形，如果沒有解決支持問題（尤其是那種不一致的情形）而先將清楚問題解決了，其結(jié)果可能根本沒有意義，一個清楚而沒有支持的權(quán)利要求對專利權(quán)人和公眾都是不利的。所以，“支持”問題的解決不能晚于“清楚”問題的解決。

雖然現(xiàn)行的審查指南不是非常強調(diào)審序的問題，但是在審查指南第二部分第八章4.7節(jié)“全面審查”中還是規(guī)定類似于審序的內(nèi)容，其中還是先提到“以說明書為依據(jù)”，后面是“清楚、簡要地限定專利保護的范圍”。由于兩者之間使用的逗號，不能說先提到的“以說明書為依據(jù)”的審序優(yōu)于“清楚、簡要地限定專利保護的范圍”，但結(jié)合上下文來看，由于該段內(nèi)容規(guī)定了一般情況下“首先審查，然后審查，還應當審查?！边@里具有先提到的內(nèi)容審序在先的含義（實踐中“清楚”、“支持”與新穎性和創(chuàng)造性的問題存在交叉的情況）。所以從審查指南的規(guī)定來看，“支持”的審查也是至少不應晚于“清楚”的審查。如果權(quán)利要求不“清楚”導致無法進行“支持”的判斷，可以由申請人先進行澄清，然后再判斷是否支持，這里就可能出現(xiàn)交叉的情況，所以“清楚”、“支持”的順序也不能絕對化。

綜上所述，對于“支持”和“清楚”之間的關系問題，除了兩者是相互獨立、平等之外，從重要性看，在申請階段應將更多的精力放在清楚的問題上，“清楚”相對更重要；從順序來看，個人認為一般“支持”的審序應該優(yōu)先于“清楚”，至少“支持”的審查一般不應晚于“清楚”的審查。如果出現(xiàn)特殊情況，兩者的順序也可以變化。