承攬人專利侵權(quán)及責(zé)任辨析

某種意義上說，專利權(quán)具有公開加壟斷的特征。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。因此，承攬人未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營目的制造其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的，應(yīng)構(gòu)成專利侵權(quán)。問題是，此類侵權(quán)案件中，承攬人以不知道定作人無專利權(quán)人特別授權(quán)，或者不知道專利權(quán)存在為由辯稱不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者不承擔(dān)賠償責(zé)任能否成立。筆者以一則典型案件為例，探討相關(guān)判別標(biāo)準(zhǔn)。

一、寶德利公司侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案

鞍鋼附企冷軋經(jīng)貿(mào)有限公司（以下簡稱鞍鋼附企公司）擁有“支墊（4）”外觀設(shè)計專利權(quán)，該專利簡要說明如下：1、該外觀設(shè)計提供的是一種適合于鋼卷等圓形貨物的儲存或運輸用的纖維材料和捆帶組成的支墊；2、右視圖與左視圖相同，省略右視圖；后視圖與主視圖相同，省略后視圖。

屈順海、王登高投資設(shè)立安徽寶德利包裝材料制造有限公司（以下簡稱寶德利公司），主要生產(chǎn)以稻草為原料的草支墊產(chǎn)品。該公司與上海寶德聯(lián)實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱寶德聯(lián)公司）簽訂一份《承包合同》，約定寶德聯(lián)公司提供生產(chǎn)基地和設(shè)備，由寶德利公司承包生產(chǎn)草支墊產(chǎn)品；寶德聯(lián)公司每月至少收購寶德利公司生產(chǎn)的合格搭扣式U型草支墊5000根。寶德利公司生產(chǎn)的所有產(chǎn)品不得銷售給寶德聯(lián)公司之外的第三方，也不得以任何形式流入市場。寶德聯(lián)公司直接從每月貨款中扣除包銷費。

鞍鋼附企公司以寶德利公司侵犯其“支墊（4）”外觀設(shè)計專利權(quán)為由，訴至法院，請求判令寶德利公司停止侵權(quán)行為，賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬元。寶德利公司辯稱不構(gòu)成專利侵權(quán)，請求駁回鞍鋼附企公司的訴訟請求。訴訟過程中，法院根據(jù)鞍鋼附企公司的證據(jù)保全申請，扣押了寶德利公司生產(chǎn)的一根承重7噸的草支墊產(chǎn)品，并對該公司生產(chǎn)現(xiàn)場進(jìn)行拍照。

一審法院認(rèn)為，寶德利公司生產(chǎn)的草支墊與涉案專利二者名稱基本相同，用途相同，故二者屬于相同產(chǎn)品。經(jīng)比對，寶德利公司生產(chǎn)的草支墊產(chǎn)品與涉案專利產(chǎn)品在形狀及圖案方面相似。至于草支墊產(chǎn)品增加設(shè)置的一對搭扣，因附著于鐵絲上，且體積微小，對草支墊形狀及表面圖案不能產(chǎn)生實質(zhì)性影響，不構(gòu)成與專利產(chǎn)品的實質(zhì)性差別。鞍鋼附企公司作為涉案外觀設(shè)計專利權(quán)人，對該專利享有專有使用權(quán)。寶德利公司未經(jīng)專利權(quán)人許可生產(chǎn)的草支墊產(chǎn)品與表示在圖片中的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相似，構(gòu)成侵權(quán)。由于鞍鋼附企公司未舉證證明其遭受的損失及寶德利公司侵權(quán)獲利的情況，故無法按照計算權(quán)利人受損及侵權(quán)人獲利的方法確定侵權(quán)賠償額。鞍鋼附企公司雖主張參考其與湖南省漣鋼振興企業(yè)公司、新余市金鐵裝載加固器材有限公司分別簽訂的專利權(quán)實施許可合同約定的許可使用費作為確定賠償額的依據(jù)之一，但因該兩份合同并未明確許可技術(shù)即為涉案專利，且許可合同是否全面履行，鞍鋼附企公司未舉證證明，故對鞍鋼附企公司主張按照專利許可使用費確定賠償額的主張，不予采信。參酌鞍鋼附企公司“支墊（4 ）”專利權(quán)的類別（外觀設(shè)計專利）、寶德利公司生產(chǎn)草支墊產(chǎn)品的數(shù)量及銷售價格、專利技術(shù)對利潤的貢獻(xiàn)率等因素，確定寶德利公司賠償鞍鋼附企公司經(jīng)濟(jì)損失10000元。

寶德利公司不服原審判決，上訴稱：（一）涉案外觀設(shè)計同申請日以前在國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計相同或者近似，應(yīng)系公知設(shè)計。況且，專利授權(quán)時表示在圖片或者照片中的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品僅是有棱角物體固定環(huán)形或圓形無棱角物體簡單幾何圖形，屬于運輸行業(yè)中司空見慣的形狀，不屬于專利法保護(hù)范圍。（二）涉案外觀設(shè)計所涉的長方體的長、寬、高之間比例、大直徑圓弧角度、以及凹槽最低點離長方體底邊的水平距離等均模糊不清；該設(shè)計僅由黑色線條、白色中空部分及少許黑色點狀組成，圖案本身也模糊不清；專利說明中的纖維種類、捆帶的種類、形狀、大小、尺寸等也均模糊不清，無法確定涉案專利的保護(hù)范圍。（三）本公司生產(chǎn)的草支墊與涉案外觀設(shè)計專利產(chǎn)品具有顯著區(qū)別。比如，本公司草支墊捆綁用的鐵絲的間隔不等，且縱向捆綁與斜拉捆綁相交錯；本公司草支墊的凹槽表面是波浪形，或由小半圓形組成凹槽，而非外觀設(shè)計專利圖片所展示的平滑的大圓弧形；外觀設(shè)計產(chǎn)品呈現(xiàn)出整齊平行，而本公司草支墊呈橫、傾斜等不規(guī)則外形，甚至部分原料還突出于長方體之外；本公司草支墊使用天然的稻草類秸稈，而非纖維材料；兩者的尺寸大小也不同。綜上，本公司不構(gòu)成專利侵權(quán)，亦不承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，故請求撤銷原判，駁回鞍鋼附企公司的訴訟請求。

二審法院認(rèn)為，涉案外觀設(shè)計將一定數(shù)量的纖維加工、組合后又形成了新的產(chǎn)品外觀，并非以纖維的原有形狀、圖案、色彩為主體的設(shè)計，因此，涉案外觀設(shè)計不屬于公知設(shè)計。涉案外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為纖維材料和捆帶組成的支墊，具有確定的外觀，因此，其權(quán)利保護(hù)范圍能夠確定。經(jīng)比對，寶德利公司所生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相似，落入了專利權(quán)保護(hù)范圍。寶德利公司在沒有專利法上依據(jù)且未經(jīng)鞍鋼附企公司授權(quán)的情形下，實施侵犯涉案專利的行為，除停止侵權(quán)外，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因鞍鋼附企公司未能就其實際損失提供證據(jù)，且侵權(quán)人獲利不能確定，同時也無使用許可費可資參照的情形下，原審法院參酌涉案專利類別、被控侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量及銷售價格、專利技術(shù)對利潤的貢獻(xiàn)率等因素，確定寶德利公司賠償鞍鋼附企公司經(jīng)濟(jì)損失10000元并無不當(dāng)。綜上，上訴人寶德利公司的上訴理由不能成立，其上訴請求應(yīng)予駁回。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予以維持。

二、寶德利公司是否構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)

相關(guān)問題有三：（一）涉案外觀設(shè)計是否屬于公知設(shè)計；（二）涉案外觀設(shè)計的權(quán)利保護(hù)范圍能否確定；（三）被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否相似。

根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，當(dāng)事人對其主張應(yīng)提供充分的證據(jù)，否則承擔(dān)不利的法律后果。寶德利公司雖稱涉案外觀設(shè)計系公知設(shè)計，涉案專利僅以在其產(chǎn)品所屬領(lǐng)域內(nèi)司空見慣的幾何形狀和圖案構(gòu)成，但均為泛泛之談，并未提供充分的證據(jù)。涉案外觀設(shè)計的簡要說明雖記載專利產(chǎn)品所用原料為纖維，但將一定數(shù)量的纖維加工、組合后又形成了新的產(chǎn)品外觀，并非以纖維的原有形狀、圖案、色彩為主體的設(shè)計，因此，寶德利公司上述辯稱未得到法院支持。

就產(chǎn)品而言，涉案外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為纖維材料和捆帶組成的支墊。就形狀來說，涉案專利產(chǎn)品的形狀為長方體，中部有一圓弧形凹槽；由涉案專利的簡要說明可知，該專利支墊由纖維材料和捆帶組成，因而該專利的主視圖、仰視圖、俯視圖及立體圖中均可看到間隔規(guī)則的各個捆帶及其捆綁形成的縱向凹痕；此外，由于使用纖維材料，在主視圖、仰試圖、俯視圖及立體圖中可見支墊表面形成特定的由纖維束組成的外觀。由此，該專利產(chǎn)品具有確定的形狀。寶德利公司關(guān)于外觀設(shè)計模糊不清，無法確定其保護(hù)范圍的辯稱未得到法院支持。

寶德利公司雖稱其產(chǎn)品在捆綁稻草的鐵絲間隔、凹槽形狀、線條規(guī)則與否等方面與涉案外觀設(shè)計不同，但區(qū)別點僅在于局部的細(xì)微變化，對整體視覺效果不足以產(chǎn)生顯著影響。至于寶德利公司所提到的稻草類秸稈與纖維材料問題，一則稻草秸稈含有纖維素，二則纖維材料雖對涉案專利外觀設(shè)計在形狀、圖案上帶來影響，但涉案外觀設(shè)計專利的各個視圖所反映的支墊產(chǎn)品的形狀、圖案卻是真正的外觀設(shè)計相同或相近似的判斷客體，因此，上述問題并不影響相似與否的判定。另外，寶德利公司雖辯稱被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的尺寸不同，但該差異僅導(dǎo)致產(chǎn)品被整體放大或者縮小，對整體視覺效果不具有顯著的影響。經(jīng)比對，被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品均為長方體支墊，其中部有圓弧形凹槽；凹槽的兩端離長方體兩端基本保持水平距離，凹槽的最低點離長方體的底邊基本保持垂直距離。有鑒于此，可以認(rèn)定寶德利公司所生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相似。綜上，寶德利公司構(gòu)成了外觀設(shè)計專利侵權(quán)。

三、承攬人的侵權(quán)責(zé)任如何確定

承攬合同的承攬人雖經(jīng)定作人的委托，如果既未取得專利權(quán)人特別授權(quán)，也沒有專利法上的依據(jù)，而實施他人專利的，構(gòu)成專利侵犯行為，應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)；承攬人應(yīng)當(dāng)知道定作人無權(quán)許可的，還承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。專利證書記載的專利權(quán)人可以作為判斷承攬人是否應(yīng)當(dāng)知道定作人無權(quán)許可的主要依據(jù)之一。本案中，寶德利公司與寶德聯(lián)公司均為法人，兩公司雖簽訂所謂“承包合同”，主要內(nèi)容卻為寶德利公司按照寶德聯(lián)公司的要求生產(chǎn)并交付草支墊，寶德聯(lián)公司給付報酬，因此，該合同實為承攬合同。由于鞍鋼附企公司在涉案專利的專利證書中被明確記載為專利權(quán)人，故寶德利公司應(yīng)當(dāng)知道寶德聯(lián)公司無權(quán)許可。因鞍鋼附企公司未能就其實際損失提供證據(jù)，且侵權(quán)人獲利不能確定，同時也無使用許可費可資參照的情形下，原審法院參酌涉案專利類別、被控侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量及銷售價格、專利技術(shù)對利潤的貢獻(xiàn)率等因素，確定寶德利公司賠償鞍鋼附企公司經(jīng)濟(jì)損失10000元并無不當(dāng)。

值得注意的是，在專利侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方面，法律對于銷售商與生產(chǎn)者注意義務(wù)的要求是不盡相同的。生產(chǎn)者對專利技術(shù)的理解與運用要比銷售商深刻得多，故銷售商對產(chǎn)品銷售的注意義務(wù)要低于生產(chǎn)者對其產(chǎn)品生產(chǎn)的注意義務(wù)。因此，應(yīng)區(qū)別承攬人的專利侵權(quán)責(zé)任與銷售商的侵權(quán)責(zé)任。依《專利法》規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的，銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品，屬于侵犯專利權(quán)的行為。銷售商不論有無過錯，均必須停止侵權(quán)行為，但銷售商必須存在一定的過錯時，才應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果銷售商所售產(chǎn)品具有合法來源，且尚無證據(jù)證明其知道或應(yīng)當(dāng)知道其所售產(chǎn)品系專利侵權(quán)產(chǎn)品，僅停止侵權(quán)，但不承擔(dān)賠償責(zé)任。而承攬人雖然按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，但其工作屬于專利法上的生產(chǎn)行為。如此，承攬人作為生產(chǎn)者理應(yīng)負(fù)有比銷售商更高的注意義務(wù)。故以專利授權(quán)公告、專利證書記載了專利權(quán)人等事實，推定承攬人應(yīng)當(dāng)知道定作人無權(quán)許可的主要依據(jù)應(yīng)屬合理。當(dāng)然，如果承攬人提供證據(jù)足以推翻其應(yīng)當(dāng)知道的推定除外。