淺議特許經(jīng)營的幾個法律問題

王愛群

摘要：近年來，我國特許經(jīng)營發(fā)展迅速，在服務(wù)民生、促進消費、拉動民間投資、帶動就業(yè)等方面起了重要作用。但是，特許經(jīng)營作為逐漸興起的一種新的經(jīng)營方式，它的出現(xiàn)對傳統(tǒng)的民商法理論造成了沖擊。結(jié)合特許經(jīng)營的特點，分析了特許經(jīng)營的外部法律關(guān)系和內(nèi)部法律關(guān)系、特許人與受許人的關(guān)系、特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)等問題。

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營；連鎖經(jīng)營；外部法律關(guān)系；內(nèi)部法律關(guān)系

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）32-0178-03

特許經(jīng)營是指特許經(jīng)營權(quán)擁有者以合同約定的形式，允許被特許經(jīng)營者有償使用其名稱、商標、專有技術(shù)、產(chǎn)品及運作管理經(jīng)驗等從事經(jīng)營活動的商業(yè)經(jīng)營模式或被認為連鎖店的一種組織形式[1]。截至2010年底，我國特許經(jīng)營體系已超過4500個，位居世界第一，經(jīng)營范圍已覆蓋70多個行業(yè)業(yè)態(tài)。中國連鎖經(jīng)營協(xié)會調(diào)查顯示，2011年，中國特許聯(lián)盟120強的銷售規(guī)模達到了37.3億元，比2010年增長了9.6%；特許連鎖120強共擁有連鎖店21.8萬家，其中加盟店19.2萬家，給社會提供就業(yè)崗位達到250萬個?！笆濉逼陂g將進一步規(guī)范和促進特許經(jīng)營發(fā)展，充分發(fā)揮其在服務(wù)民生、促進消費、拉動民間投資、帶動就業(yè)等方面的重要作用。特許經(jīng)營制度也正向法制化、規(guī)模化、規(guī)范化進一步邁進。但是，特許經(jīng)營的出現(xiàn)和發(fā)展對傳統(tǒng)的民商法理論造成了沖擊，特別是特許經(jīng)營當事人的法律責(zé)任承擔(dān)問題、特許人與受許人的關(guān)系、特許經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)等問題是特許經(jīng)營法律關(guān)系的難點問題，本文圍繞上述問題進行探討。

一、特許經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)

注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源，是企業(yè)成為特許人的必備條件，也是被特許人簽訂特許經(jīng)營合同所期望獲得的資源。由于該等經(jīng)營資源已經(jīng)得到了市場和消費者的普遍認同，因而具有重要的使用價值和經(jīng)濟價值。一旦被特許人通過簽訂特許經(jīng)營合同獲得上述經(jīng)營資源，市場和消費者就有可能對被特許人給予較高的評價，將有可能為被特許人帶來經(jīng)濟效益。對于這種資源屬于民法上的何種權(quán)利，具有什么法律屬性，學(xué)者們持有不同的看法。比較統(tǒng)一的看法是，這種資源是特許經(jīng)營權(quán)。

（一）特許經(jīng)營權(quán)的概念和特征

1．特許經(jīng)營權(quán)的概念

特許經(jīng)營權(quán)，簡稱特許權(quán)，是指一個對于特有產(chǎn)品、設(shè)備、貿(mào)易專利或服務(wù)標志的經(jīng)營系統(tǒng)擁有所有權(quán)的個人或企業(yè)（即特許人）在給予其他個人或企業(yè)（稱為受許可人）在特定區(qū)域和時期以事先規(guī)定的方式進行同業(yè)經(jīng)營活動的權(quán)利。

2．特許經(jīng)營權(quán)的特征

特許經(jīng)營權(quán)是一種復(fù)合型的、復(fù)雜的權(quán)利。這種權(quán)利本身具有如下特征：

第一，特許經(jīng)營權(quán)的客體是一種“經(jīng)營資格或能力”。特許經(jīng)營權(quán)取得的關(guān)鍵和前提是“受許人”這一主體地位的取得，也就是說，特許經(jīng)營權(quán)的取得，是使作為受許人的企業(yè)或個人獲得從事特許經(jīng)營事業(yè)的資格或能力。這種“資格或能力”的重要性就在于：準備加盟特許的受許人若沒有獲得特許經(jīng)營權(quán)的授予，即不具備特許經(jīng)營的資格，因而不能開展特許經(jīng)營事業(yè)。特許經(jīng)營權(quán)的客體“資格或能力”，與商事主體的“市場準入”原則在本質(zhì)上是相通的，是否能通過授權(quán)而獲得經(jīng)營資格或能力，正是特許經(jīng)營的“市場準入”問題[2]。

第二，特許經(jīng)營權(quán)的權(quán)利內(nèi)容具有不特定性。特許經(jīng)營權(quán)的取得，即為經(jīng)營資格或能力的授予。受許人獲此“身份”之后，就可在一定地域和一定期限內(nèi)，以固定方式使用屬于特許人的商標、商業(yè)名稱、專利、技術(shù)秘密、經(jīng)營方式、訣竅及工作程序等一系列知識產(chǎn)權(quán)及專有權(quán)利進行生產(chǎn)或銷售一定產(chǎn)品或服務(wù)。

第三，特許經(jīng)營權(quán)的行使具有不完全的排他性和絕對性。受許人依據(jù)授權(quán)從事特許經(jīng)營的同時，特許人可以將同一經(jīng)營資格或能力再授予他人。

第四，特許經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須接受適當?shù)南拗?。合同?guī)定的條件下，受許人可以將特許經(jīng)營權(quán)分讓給第三者，但由于第三者的權(quán)利源于特許經(jīng)營人的權(quán)利，所以，如果特許人與受許人的合同因任何原因終止，則第三人的權(quán)利也立即終止。所以，受許人不可能像完整意義上的專有權(quán)人那樣可以自由處分自己的權(quán)利[3]。

（二）關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的不同學(xué)說

特許經(jīng)營權(quán)作為一項民事權(quán)利是毋庸置疑的，可是該權(quán)利的法律性質(zhì)卻有不同的理解，并無統(tǒng)一的看法。對于特許經(jīng)營權(quán)屬于何種權(quán)利，主要有以下觀點。

1．利用壟斷權(quán)說。該學(xué)說將無形財產(chǎn)權(quán)從總體上分為兩大類，即經(jīng)營壟斷權(quán)和顧客權(quán)利[4]。

2．經(jīng)營權(quán)說。該學(xué)說認為，特許經(jīng)營權(quán)是經(jīng)營人對特許權(quán)人授予其經(jīng)營管理的商標、服務(wù)標志、商業(yè)名稱或經(jīng)營模式等無形財產(chǎn)所享有的、在授權(quán)范圍內(nèi)進行經(jīng)營性占有、使用和收益的權(quán)利。

3．無形財產(chǎn)權(quán)說。該學(xué)說將“企業(yè)授予的特許經(jīng)營權(quán)”界定為，是一種無形財產(chǎn)權(quán)，是指商業(yè)企業(yè)通過政府授權(quán)或者契約的方式所獲得的在特定條件下從事特殊商品或服務(wù)的經(jīng)營的權(quán)利，或是利用授權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)及經(jīng)營模式等無形財產(chǎn)從事經(jīng)營的權(quán)利[5]。

4.準物權(quán)說。準物權(quán)說認為，特許經(jīng)營權(quán)作為一種民事權(quán)利，是一種新型的財產(chǎn)權(quán)[6]。

5.知識產(chǎn)權(quán)說。認為特許經(jīng)營權(quán)是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)[7]。

6.知識產(chǎn)權(quán)組合使用權(quán)說。該觀點認為，特許經(jīng)營作為特許人行使權(quán)利的一種方式，通常通過許可使用合同的形式來實現(xiàn)，即平等的民事主體通過協(xié)商一致來完成所謂特許經(jīng)營權(quán)的授權(quán)使用。這里“特許經(jīng)營權(quán)”與商標許可使用權(quán)、專有技術(shù)許可使用權(quán)在法律屬性上是一致的，并無特別之處，只不過“特許經(jīng)營”的不再是某一項單一的知識產(chǎn)權(quán)，而是復(fù)合的知識產(chǎn)權(quán)[8]。

二、特許人與被特許人的關(guān)系

從法律的角度來看，特許者與被特許者雖同屬一個特許體系，但在產(chǎn)權(quán)上并沒有從屬關(guān)系。作為分別獨立的經(jīng)濟實體，特許者與被特許者對外分別獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。從法律關(guān)系的角度看，特許經(jīng)營法律關(guān)系是一種平等主體間的民事法律關(guān)系。對于二者是何種法律關(guān)系，有不同的認識。

（一）代理關(guān)系

有人認為特許人和被特許人的法律關(guān)系是商事代理關(guān)系，即特許權(quán)所有者相當于本人，特許權(quán)接受者相當于代理人，這樣他們具有共同的經(jīng)營目標和宗旨，并與不特定的第三人發(fā)生各種營銷關(guān)系。所以特許權(quán)接受者在經(jīng)營過程中與他人所為的法律行為，只要在特許合同約定的范圍內(nèi)，所產(chǎn)生的法律效果就應(yīng)該由特許權(quán)所有者承擔(dān)，這樣就與特許連鎖經(jīng)營的宗旨相沖突。因為總部對分店不享有絕對完整的所有權(quán)，同時，分店與第三人所為的民事法律行為不僅僅是為了總部的利益，更為主要的是這些法律行為與其自身有著密切的利益。所以說這種代理超越了中國大陸法系代理的涵義，具有英美法系上的商事代理的性質(zhì)。

商事代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義進行實施法律行為，其結(jié)果由被代理人承擔(dān)的一種商行為[9]。是商事代理人以一定的對價接受本人代理權(quán)的轉(zhuǎn)讓和授予，并憑借這種代理權(quán)進行商業(yè)活動的行為[10]。由于商事代理的特有性質(zhì)，所以在特許連鎖經(jīng)營方式下產(chǎn)生的法律后果不同于一般民事代理所產(chǎn)生的法律后果。因此，有人主張?zhí)卦S連鎖方式下對于第三人的法律后果可以歸納為兩種情形：第一，當連鎖分部向第三人明確承諾特別責(zé)任時，第三人應(yīng)當具有更加準確的判斷識別能力并負擔(dān)基于對連鎖分部的信賴而產(chǎn)生的法律后果；第二，當連鎖分部未向第三人明確承諾特別責(zé)任時，第三人沒有義務(wù)判斷連鎖分部的責(zé)任能力，并對交易行為產(chǎn)生的法律后果有權(quán)要求連鎖總部承擔(dān)，亦可適用“優(yōu)勢責(zé)任原則”，即選擇總部或分部亦或要求總部和分部共同承擔(dān)責(zé)任[10]。

然而，目前我國有關(guān)代理的立法規(guī)范僅僅體現(xiàn)在《民法通則》第四章“民事法律行為和代理”、合同法中有關(guān)委托的條款、專利代理及外貿(mào)代理等法律、法規(guī)之中，這些規(guī)范遠不能適應(yīng)商事代理的需求。因此，在目前立法狀況下，特許人與被特許人之間的關(guān)系不適用于民事代理關(guān)系，而應(yīng)當從合同關(guān)系加以分析和解決。

（二）合同關(guān)系

在特許體系建立經(jīng)營的過程中，無論是前期的磋商談判、培訓(xùn)及融資支持、選址開店，還是后期的經(jīng)營管理、質(zhì)量監(jiān)督及貨物供應(yīng)，都離不開特許人與被特許人的合作。特許人與被特許人關(guān)系直接影響到該特許體系的建設(shè)發(fā)展。特許人與被特許人之間應(yīng)是一種通過特許經(jīng)營合同為紐帶的契約關(guān)系，雙方無資產(chǎn)關(guān)系，也沒有行政隸屬關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)均通過合同進行約定。特許經(jīng)營是特許人授予受許人有償使用其包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的一整套特許權(quán)利的一種經(jīng)營模式，是一種合同關(guān)系，雙方為各自獨立的法律主體，不存在權(quán)屬方面的關(guān)聯(lián)。

對于特許權(quán)所有者和特許權(quán)接受者來說，應(yīng)當嚴格按照特許合同來確認雙方義務(wù)，應(yīng)當切實貫徹意思自治原則和契約自由原則，只要雙方當事人的約定不違反國家的法律、政策等強制性規(guī)定和不損害社會、他人的利益，都應(yīng)該予以承認并據(jù)以保護雙方當事人的正當利益。

三、特許經(jīng)營當事人的法律責(zé)任承擔(dān)

特許經(jīng)營糾紛案件的主要特點是其法律關(guān)系多樣復(fù)雜，而針對法律關(guān)系所作的分析、確定也直接決定了當事人的法律責(zé)任的承擔(dān)，因此，有必要從內(nèi)部法律關(guān)系和外部法律關(guān)系的角度進行分析。

（一）外部法律關(guān)系

外部法律關(guān)系主要指分店從外部關(guān)系上看，分店在經(jīng)營中與第三方的發(fā)生的法律關(guān)系，包括合同糾紛、侵權(quán)糾紛、勞動糾紛等。這里涉及的問題是當分店在經(jīng)營中與第三方發(fā)生糾紛時，是否應(yīng)當獨立承擔(dān)責(zé)任的問題。

特許經(jīng)營法律關(guān)系是一種民事法律關(guān)系，事實上任何一種民事法律關(guān)系都是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系的主體在依法享有權(quán)利同時，如果違反合同、不履行義務(wù)或者侵害他人財產(chǎn)人身的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。在特許經(jīng)營關(guān)系中，總店和分店具有密切關(guān)系，其責(zé)任承擔(dān)上是個比較復(fù)雜的問題。

1.特許人不需承擔(dān)對外責(zé)任的情形

因此，首先必須明確，特許人和加盟商是相互獨立的經(jīng)營實體，在資產(chǎn)、所有權(quán)和行政管轄上通常不存在隸屬關(guān)系。此外，特許人和加盟商之間又不是合伙關(guān)系，相互之間對第三方不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。特許人和加盟商之間也不是民事代理關(guān)系，加盟商不是特許人的代理人，因此通常來講，特許人和加盟商對自己的行為各自獨立承擔(dān)法律責(zé)任，是處理特許人和加盟商對外關(guān)系時的最基本原則。

2.特許人需要承擔(dān)對外責(zé)任的情形

一般認為，特許人在下列情況下需要承擔(dān)責(zé)任：

其一，產(chǎn)品的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。比如，如果加盟商所銷售的產(chǎn)品是由特許人生產(chǎn)的，且該產(chǎn)品發(fā)生了產(chǎn)品質(zhì)量問題，加盟商向消費者承擔(dān)了責(zé)任后，有權(quán)向特許人追償；如果加盟商所銷售的產(chǎn)品是由特許人銷售的，且該產(chǎn)品發(fā)生了產(chǎn)品質(zhì)量問題，如果該質(zhì)量問題是由特許人的原因引起的，則加盟商向消費者承擔(dān)了責(zé)任后，有權(quán)向特許人追償。

其二，產(chǎn)品的損害賠償責(zé)任。如果加盟商銷售的產(chǎn)品導(dǎo)致消費者發(fā)生了財產(chǎn)損失或人身傷害，且特許人是產(chǎn)品的生產(chǎn)者，則特許人或者直接向消費者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，或者在加盟商向消費者承擔(dān)責(zé)任后，向加盟商承擔(dān)責(zé)任。

其三，服務(wù)的過錯責(zé)任。在加盟商向消費者提供某種服務(wù)時，如果因特許人制定的工作流程、操作方法、經(jīng)營方式等特許經(jīng)營權(quán)的本身缺陷導(dǎo)致對消費者發(fā)生了侵害，則特許人應(yīng)直接向消費者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，或在加盟商向消費者承擔(dān)責(zé)任后，特許人再向加盟商承擔(dān)賠償責(zé)任。

其四，替代責(zé)任。當特許人對加盟商的統(tǒng)一要求、嚴格控制，導(dǎo)致加盟商被認為是特許人的代理人，從而成立表見代理時，特許人應(yīng)該對加盟商的行為向第三方承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）內(nèi)部法律關(guān)系

內(nèi)部法律關(guān)系是指連鎖經(jīng)營法律關(guān)系的主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從內(nèi)部關(guān)系上看，不同的連鎖經(jīng)營類型產(chǎn)生的內(nèi)部法律關(guān)系不同。直營連鎖的內(nèi)部法律關(guān)系往往是雇傭關(guān)系；特許者與被特許者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由特許經(jīng)營合同規(guī)定；自由連鎖也是由自由連鎖加盟合同來確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

特許經(jīng)營法律關(guān)系實質(zhì)上是一種民事法律關(guān)系，即特許經(jīng)營企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，特許人和被特許人之間形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。在民法理論當中，民事法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三個要素構(gòu)成。其中，法律關(guān)系主體是指法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的人；法律關(guān)系客體是指權(quán)利和義務(wù)所指向的對象，又稱權(quán)利客體或義務(wù)客體。法律關(guān)系的內(nèi)容是指主體之間就客體所約定的權(quán)利義務(wù)。

綜上所述，從法律關(guān)系的角度看，特許經(jīng)營法律關(guān)系是一種平等主體間的民事法律關(guān)系，特許者和被特許者的權(quán)利與義務(wù)由特許合同約定。特許合同是特許經(jīng)營體系賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，它關(guān)系到特許經(jīng)營雙方的切身利益，同時它也是解決特許經(jīng)營有關(guān)糾紛的根本依據(jù)。但是由于特許經(jīng)營法律關(guān)系的特殊性和復(fù)雜性，有必要對其涉及的法律問題進行梳理和探討，準確把握特許經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，從而更好應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的法律風(fēng)險。

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[責(zé)任編輯王莉]