假期工資如何計(jì)算(等)

老員工能不能裁

HR來信：

我公司有一名工齡近12年的老員工，還有2年退休，但今年6月合同就將到期，而且他也不是無固定期限合同。若公司想裁員，該員工是否可以裁減？該員工是否可以提出自己是老員工而要求留下來？

勞動(dòng)法專家錢青回復(fù)（以下簡(jiǎn)稱專家回復(fù)）：

首先裁員分為兩種情況。

第一種情況是經(jīng)濟(jì)性裁員。這種裁員發(fā)生在企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生困難或法定整頓期間，需提前30日向工會(huì)或全體員工說明情況，向勞動(dòng)部門報(bào)告后方可裁員。根據(jù)法律規(guī)定，公司在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用與本單位訂立較長(zhǎng)期限固定勞動(dòng)合同的員工。

此種情況下適用的法律規(guī)定是《勞動(dòng)合同法》第四十一條。

但這也是相對(duì)而言，如果現(xiàn)在留用的人員中都是訂立較長(zhǎng)期限固定勞動(dòng)合同的員工，那么該員工以此為理由希望留用也就不能成立了。

第二種情況。很多企業(yè)所謂的“裁員”，實(shí)際上就是與員工協(xié)商解除，即與員工就合同的解除事宜進(jìn)行協(xié)商，雙方取得一致后合同即可解除，雙方不能達(dá)成一致意見的，則協(xié)商解除不成功。

此種情況下適用的法律規(guī)定是《勞動(dòng)合同法》第三十六條。

如果貴公司是與該員工進(jìn)行協(xié)商的，若員工不同意解除合同，則貴公司不能單方面解除和他的勞動(dòng)關(guān)系。

但是該員工由于合同即將到期，所以貴公司如果協(xié)商解除不成功，可以考慮到期終止。雖然法律也有規(guī)定老員工合同到期不能終止，但該員工還未達(dá)到相應(yīng)條件?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定的長(zhǎng)期服務(wù)工作不能終止的條件為：在本單位連續(xù)工作十五年且距法定退休年齡不足五年的合同。顯然這名員工未達(dá)到在本單位連續(xù)工作十五年的要求，所以也不能以此理由留下。

綜上所述，如果貴公司選擇的是依法經(jīng)濟(jì)性裁員或者合同到期終止，則該員工并沒有充分理由留下。

主張“雙倍工資”時(shí)效有多久

HR來信：

我公司有一位員工沒有續(xù)簽書面勞動(dòng)合同，最近一次合同是2010年4月30日到期。2012年2月他主動(dòng)書面提出離職，公司提出補(bǔ)簽一份2010年5月1日至2012年12月31日的勞動(dòng)合同，遭到該員工拒絕，并提出索要未簽書面勞動(dòng)合同期間21個(gè)月的雙倍工資。請(qǐng)問該員工主張的雙倍工資是否會(huì)獲得支持？

專家回復(fù)：

該員工的雙倍工資會(huì)得到支持，但不會(huì)得到21個(gè)月的雙倍工資。

若勞動(dòng)合同期滿后，員工仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，員工和用人單位之間存在的是一種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而不等于雙方按照原勞動(dòng)合同約定的期限續(xù)訂了一個(gè)新的勞動(dòng)合同。此時(shí)，用人單位也應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法的要求在前一勞動(dòng)合同終止之日后勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的第一天起1個(gè)月內(nèi)訂立勞動(dòng)合同，否則超過1個(gè)月不滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資，超過1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。但是視為訂立無固定期限合同期間的雙倍工資不予支持。

此外，對(duì)于雙倍工資的時(shí)效問題，在執(zhí)行中也略有不同。例如上海高院就制定文件規(guī)定，雙倍工資的時(shí)效是單獨(dú)計(jì)算的，如員工1月1日起產(chǎn)生的雙倍工資，該時(shí)效是到這年的12月31日；2月1日起產(chǎn)生的雙倍工資，則是到第二年的1月31日……以此類推。而有的地方則規(guī)定，不簽合同的行為是連續(xù)的，所以從該行為持續(xù)結(jié)束的那天才開始計(jì)算時(shí)效。

綜上所述，該員工主張雙倍工資將獲得支持，該員工最多將獲得11個(gè)月的雙倍工資，而不是21個(gè)月。

假期工資如何計(jì)算

HR來信：

我們公司在江蘇，想咨詢一下關(guān)于婚假、產(chǎn)假、喪假、計(jì)劃生育假、護(hù)理假期間的工資問題：

1.工資照發(fā)的概念里包括獎(jiǎng)金嗎？也就是公司能自行規(guī)定休假期間的獎(jiǎng)金會(huì)受到影響嗎？

2.關(guān)于病假期間的工資，指的是非長(zhǎng)病假或醫(yī)療期，是零星的幾天病假，工資計(jì)算有沒有什么特殊的規(guī)定？

3.《江蘇省工資支付條例》中提及的：工資正常發(fā)放，這個(gè)工資的概念是僅指工資，還是包括獎(jiǎng)金、福利、補(bǔ)貼等的廣義工資概念？

專家回復(fù)：

1.員工休假期間的工資，應(yīng)該按照勞動(dòng)合同約定的薪酬發(fā)放，對(duì)于獎(jiǎng)金應(yīng)該視獎(jiǎng)金發(fā)放的條件發(fā)放。比如說全勤獎(jiǎng)金，因?yàn)檫@些假期屬于法定假日，視同勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)，所以不能認(rèn)為勞動(dòng)者缺勤，全勤獎(jiǎng)金應(yīng)照發(fā)。但如果是超額生產(chǎn)獎(jiǎng)，發(fā)放條件為超額完成生產(chǎn)任務(wù)，即使是因?yàn)榉ǘ偃盏男菁僭蛟斐晌茨芡瓿缮a(chǎn)任務(wù)，也可以不發(fā)放超額生產(chǎn)獎(jiǎng)金。

所以總結(jié)來說，滿足發(fā)放條件的獎(jiǎng)金就可以發(fā)放，用人單位自行規(guī)定的獎(jiǎng)金按照公司制定的發(fā)放條件發(fā)放。但需要注意的是：當(dāng)獎(jiǎng)金是與考勤掛鉤時(shí)，如遇到法定視為出勤的假期，則必須全額支付，即這些假期內(nèi)即使員工休假，也要算作正常出勤，不能隨意規(guī)定為“不計(jì)入出勤”。

2.目前，江蘇對(duì)病假期間的工資計(jì)算沒有十分明確的法律規(guī)定，只是在《江蘇省工資支付條例》中簡(jiǎn)單地提到：用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資分配制度的規(guī)定以及勞動(dòng)合同、集體合同的約定或者國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向勞動(dòng)者支付病假工資或者疾病救濟(jì)費(fèi)，但最低不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

對(duì)于零星幾天的病假按天數(shù)單算就可以了。具體計(jì)為：

單日的病假工資=整月的病假待遇（當(dāng)?shù)刈畹凸べY的80%或按公司規(guī)定）÷21.75

單日的正常工資=標(biāo)準(zhǔn)月薪÷21.75

3.正常發(fā)放的工資應(yīng)包括獎(jiǎng)金、各類津貼、補(bǔ)貼等的，即廣義的工資概念，法律稱之為工資總額?！督K省工資支付條例》也有明確規(guī)定：“本條例所稱工資是指用人單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定或者勞動(dòng)合同的約定，依法以貨幣形式支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資以及特殊情況下支付的工資等，不包括用人單位承擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金、勞動(dòng)保護(hù)、職工福利和職工教育費(fèi)用?！?/p>

但正如前文所提及的一樣，未滿足發(fā)放條件的獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼等雖然包括在工資組成部分內(nèi)，但是如果因?yàn)閱T工不滿足法律或者公司規(guī)定的領(lǐng)取條件時(shí)，公司可以不予支付。

哺乳期員工可以解除合同嗎

HR來信：

我們公司一員工產(chǎn)假回來后遇組織架構(gòu)調(diào)整，根據(jù)其意愿從薪酬福利經(jīng)理調(diào)整為行政經(jīng)理；但調(diào)崗后一個(gè)多月仍無法勝任行政經(jīng)理崗位，此時(shí)距她哺乳期結(jié)束還有約半年時(shí)間。請(qǐng)問在這種情況下將她辭退會(huì)有什么法律風(fēng)險(xiǎn)，如何操作才能盡量降低風(fēng)險(xiǎn)？

專家回復(fù)：

“三期”女員工的合同解除受到法律嚴(yán)格的限制。一般情況下，公司不能單方面解除其合同。只有當(dāng)女員工出現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》第三十九條相應(yīng)情形時(shí)，公司才有權(quán)單方面解除，即嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職等情形。

貴公司現(xiàn)在提出的理由是“不能勝任工作”。根據(jù)法律規(guī)定，“三期”內(nèi)女員工即使不勝任原工作崗位，公司可以換崗，即使是換崗后還不勝任時(shí)公司仍然不擁有單方面解除的權(quán)利。所以貴公司提到的“不勝任”問題，對(duì)于該員工來說是無效的。

如果貴公司想以嚴(yán)重違紀(jì)處理的，則要考慮是否有足夠的證據(jù)材料。如果證據(jù)材料不足，或者規(guī)章制度不夠完善存在一定缺陷的，則一旦使用嚴(yán)重違紀(jì)解除，就會(huì)面臨很大風(fēng)險(xiǎn)，畢竟法律對(duì)“三期”員工的保護(hù)力度還是相當(dāng)強(qiáng)的。

在處理該員工的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，用人單位需要格外謹(jǐn)慎。如果可以，建議貴公司與該員工就勞動(dòng)關(guān)系解除的事宜進(jìn)行協(xié)商，并主動(dòng)支付一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)用，以避免出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。