傳統(tǒng)社會家庭基礎(chǔ)性地位的現(xiàn)代啟示

■顧文斌 帥學(xué)農(nóng)

由婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系或共同經(jīng)濟(jì)為紐帶結(jié)合成的親屬團(tuán)體——家庭作為社會的最基礎(chǔ)組織，因擔(dān)負(fù)著性愛、繁衍、經(jīng)濟(jì)、教育、贍養(yǎng)等職能而為歷代社會統(tǒng)治者所重視。中國的婚姻家庭制度成形于西周時期，經(jīng)歷春秋戰(zhàn)國，“至兩漢時期已經(jīng)發(fā)展到完備形態(tài)”[1](P300)。在漫長的歷史進(jìn)程中，古人將儒家文化融入婚姻家庭制度，形成了“修身、齊家、治國、平天下”的士大夫文化，產(chǎn)生了以家為出發(fā)點(diǎn)的忠孝價值觀念，并形成了以家為核心的家國一體的二元社會結(jié)構(gòu)。家是把握中國倫理社會中國家政治格局和社會基層治理的樞紐，更是認(rèn)識中國傳統(tǒng)社會婚姻家庭制度的切入點(diǎn)，也是我們反思現(xiàn)代婚姻家庭立法的基點(diǎn)。

一、家庭利益:聯(lián)姻的著眼點(diǎn)

古人的婚姻締結(jié)遵循“父母之命、媒妁之言”的必備條件。利益考量是家庭聯(lián)姻的著眼點(diǎn)，也是父母以嚴(yán)肅態(tài)度應(yīng)對締結(jié)婚姻的內(nèi)在動力。

為了在鄉(xiāng)土社會中擴(kuò)大家族勢力、提高家庭地位，締結(jié)婚姻首先考慮的便是政治利益。始于西周時期以家族關(guān)系和婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)的分封制，賦予了婚姻政治聯(lián)姻功能?；橐龅摹昂隙罩谩惫δ軐蓚€家族的利益鏈接起來，“結(jié)婚是一種政治行為，是一種借新的聯(lián)姻來擴(kuò)大自己勢力的機(jī)會”[2](P58)。通過聯(lián)姻謀取家庭在本地區(qū)政治地位的提升，成為皇親國戚是保障家族利益的最佳途徑，也是婚姻締結(jié)所追求的最高目標(biāo)，為此不惜子女進(jìn)宮為妃為妾。而古人“同姓不婚”的規(guī)則既有“男女同姓，其生不藩”的憂慮和“防止血緣結(jié)合發(fā)生”[3](P79)的考量，更多的則是基于擴(kuò)大政治聯(lián)姻范圍的考慮。為了抑制婚姻政治聯(lián)姻的功能，以免危害皇權(quán)和地方穩(wěn)定，保證行政廉潔，歷朝法律皆學(xué)習(xí)《唐律疏議·戶婚律》的規(guī)定，明確禁止地方官員與部曲通婚，“諸州縣官人在任之日，不得共部下百姓交婚，違者雖會赦，仍離之”[4](P162)。

在婚姻締結(jié)的過程中，男女雙方家庭考慮的家庭內(nèi)部利益?zhèn)戎攸c(diǎn)略有不同。在男方家長看來，“上以承宗廟，下以繼后嗣”為考慮首要，婚姻的締結(jié)必須保證家庭興旺，故而在經(jīng)過表達(dá)求婚意思的“納采”而通過“問名”程序之后，男方家長必須到自己的宗廟中就雙方子女的生辰八字是否相符卜問兇吉，如果占卜結(jié)果不盡如人意，則締結(jié)婚姻的程序就此結(jié)束而不再進(jìn)行;如果屬于吉兆，意味著這樁婚姻得到祖先的認(rèn)同且有利于家庭興旺，則男方家長啟動表達(dá)正式訂婚意思的“納征”程序。作為被動方的女方家長，考慮的關(guān)鍵因素是經(jīng)濟(jì)利益，即男方的彩禮能否補(bǔ)償因女兒出嫁給家庭造成的損失。因為在男耕女織的社會形態(tài)下，婦女也是勞動力之一，當(dāng)女子出嫁到男家后，女家即缺少了一個勞動力。[5](P179)如果男方提供的彩禮豐厚到足以彌補(bǔ)家庭損失，則女方家長一般會同意締結(jié)婚姻，否則就可能拒絕接受男方作為訂婚請求的“納征”。

鑒于婚姻關(guān)系男女雙方家庭的根本利益，各自家庭均采取了嚴(yán)肅而謹(jǐn)慎的態(tài)度。雙方家長須嚴(yán)格遵循“男不親求，女不親許”(《左傳·僖公十七年》)的傳統(tǒng)和“六禮”程序，他們不僅借助媒妁穿插其中，即借助媒妁調(diào)查對方家庭及其子女的各方面情況，又通過媒妁就各個階段相關(guān)事宜進(jìn)行反復(fù)磋商，尋求利益平衡并保持雙方家庭乃至家族的和諧，而此后的拜堂、奉茶與廟覲程序更是將婚姻的嚴(yán)肅性表現(xiàn)得淋漓盡致。今天，婚姻自由已經(jīng)在逐漸取代傳統(tǒng)的“父母之命、媒妁之言”，但古人婚姻締結(jié)程序中折射出的婚姻嚴(yán)肅態(tài)度對今日婚姻不乏啟迪。

當(dāng)今社會的婚姻家庭不僅承擔(dān)著撫育子女、照顧老人的家庭義務(wù)，而且關(guān)系著以婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定為前提的社會穩(wěn)定，需要我們繼續(xù)以嚴(yán)肅的態(tài)度對待婚姻問題。但是現(xiàn)代婚姻，當(dāng)事人意志已經(jīng)取代家庭利益成為締結(jié)婚姻關(guān)系的首要考慮因素，個人本位的意思自治與婚姻自由原則賦予當(dāng)事人自由決定婚姻的權(quán)利，感情的融洽程度成為婚姻是否締結(jié)的關(guān)鍵因素。“從一而終”觀念的弱化與年輕人特有的沖動導(dǎo)致“閃婚”與“閃離”現(xiàn)象不斷，而婚姻道德觀念的庸俗化、結(jié)婚程序的簡單化與婚姻關(guān)系穩(wěn)定措施的空缺嚴(yán)重破壞著婚姻的嚴(yán)肅性。現(xiàn)實(shí)中非婚同居現(xiàn)象的大量存在，“雖然同居的規(guī)制不會沖擊結(jié)婚登記制度”[6](P73)，但連續(xù)九年高增長的離婚率，提醒我們不能因追求結(jié)婚與離婚的便捷性而忽視婚姻的嚴(yán)肅問題，然而國內(nèi)外沒有可資我們借鑒的經(jīng)驗，我們既不能采取學(xué)習(xí)西方借助宗教維護(hù)婚姻關(guān)系的經(jīng)驗，也不能采納印度高價婚姻的做法，更不能回到“三從四德”的封建社會，國內(nèi)立法不可能如《晉書·刑法志》般明確規(guī)定“崇嫁娶之要，以下聘為正;不治私約，峻禮教之防”的嚴(yán)格婚姻締結(jié)程序，唯有探索適合時代需要的靈活而又不失嚴(yán)肅性的婚姻締結(jié)與終止制度。而學(xué)界與立法界或許應(yīng)該糾正過度追求婚姻自由的思路而應(yīng)當(dāng)采取自由與約束并舉原則，從思想與制度兩個層面來保持看似個人權(quán)利而實(shí)質(zhì)關(guān)系社會穩(wěn)定的婚姻關(guān)系的嚴(yán)肅性，以增加世人心目中的婚姻神圣性。唯有構(gòu)建嚴(yán)肅而現(xiàn)代的婚姻家庭倫理道德觀及完善穩(wěn)定的婚姻關(guān)系法律規(guī)則，才能改變目前青年一代在婚姻問題上的隨意態(tài)度，確?，F(xiàn)代婚姻既有自由性又有嚴(yán)肅性，進(jìn)而為從根本上解決大量存在的單親家庭子女犯罪問題創(chuàng)造良好的家庭環(huán)境。

二、同居共財:基本的家庭財產(chǎn)所有形態(tài)

古代家庭，呈同居共財狀態(tài)，家庭內(nèi)的財產(chǎn)屬于家庭成員共有，但這種共財并非現(xiàn)代意義上的共同共有(日本學(xué)者中田薰《唐宋時代的家族共產(chǎn)制》一文，將同居共財列為唐宋時代家族生活的常態(tài)，并將之稱為中國的“家族公產(chǎn)制”)。家庭中，輩分最高的男性尊親屬擔(dān)任家長，為一家之主，集父權(quán)與夫權(quán)于一身。家長為了家庭利益對外開展民事活動，有權(quán)管理、支配、處分家庭財產(chǎn)，收益則屬于家庭，責(zé)任也以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。與此同時，家庭的其他人員在父權(quán)下沒有家庭財產(chǎn)的所有權(quán)。妻子的財產(chǎn)歸丈夫家庭所有和支配，其以嫁妝和婚后勞動換取了享受家庭財產(chǎn)及其增殖利益的權(quán)利，“前貧賤后富貴，不去”。為了增加家庭財產(chǎn)，家長甚至不惜在子女婚嫁過程中索取彩禮，計較嫁妝。在家長存續(xù)的情況下，非經(jīng)家長允許，家庭成員不能擁有私人財產(chǎn)，無權(quán)擅自處分家庭財產(chǎn)，子女更無權(quán)要求“別籍異財”，否則觸犯不孝之罪，常赦而不原。家庭財產(chǎn)從更大范圍角度來說應(yīng)屬于家族財產(chǎn)，故家庭出賣不動產(chǎn)，“應(yīng)先問親屬，后問四鄰”，其親屬享有優(yōu)先購買權(quán)。在這種家庭財產(chǎn)共有制度下，家庭財產(chǎn)不屬于任何個人而屬于整個家庭，非經(jīng)家長允許，任何人的離開都不能改變家庭共有狀態(tài)，即使妻子因丈夫去世而改嫁也不能帶走家庭財產(chǎn)，“夫家財產(chǎn)及原有妝奩并聽前夫之家為主”[7](P179)，子女經(jīng)家長允許單獨(dú)立戶，但家庭的財產(chǎn)分割由家長單方?jīng)Q定。在家長去世時，家庭財產(chǎn)在分割之前依舊得以完整保全，因繼承而取得家長地位的兒子因此取得家庭財產(chǎn)的主導(dǎo)權(quán)，“父債子還”便為合理的法律選擇。

建立于災(zāi)害頻繁自然經(jīng)濟(jì)時代的家，依靠內(nèi)斂于“父子一體、夫妻一體、兄弟一體”[8](P121)的共同意識，借助這種家庭共財制得以生存和延續(xù)。這種財產(chǎn)制度集中了家庭所有力量，既為家族的延續(xù)和家庭成員的日常生活提供了必要的物質(zhì)保障，也為家庭抵御自然災(zāi)害侵害提供了穩(wěn)定的物質(zhì)條件，并增強(qiáng)了家庭的凝聚力，是特定生產(chǎn)力條件下的家庭在特定歷史時期自然選擇的結(jié)果，具有歷史存在的合理性，其對于當(dāng)下的家庭財產(chǎn)制度依舊具有啟發(fā)。

新中國成立后，歷次婚姻法明確規(guī)定男女雙方地位平等，夫妻共有為法定的家庭財產(chǎn)制，夫妻雙方享有同等的占有、使用、收益、處分家庭財產(chǎn)的權(quán)利，而不論其貢獻(xiàn)大小。這種延續(xù)了歷史的家庭財產(chǎn)制度而保持了古人的家庭共有形式并賦予了男女權(quán)利平等的現(xiàn)代內(nèi)容，適應(yīng)了時代的需要，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治精神，穩(wěn)定了現(xiàn)代家庭關(guān)系。但是最近公布的《婚姻法》司法解釋(三)關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)屬規(guī)定卻在侵蝕著中國這一傳統(tǒng)的家庭財產(chǎn)制度。依據(jù)該法解釋(三)第10條的規(guī)定，意味著夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同、以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款、婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸且不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的不動產(chǎn)，其所有權(quán)屬于首付方，另一方只享有對投資部分及其增值部分的相應(yīng)債權(quán)，其本質(zhì)上就意味著法律在夫妻雙方婚姻存續(xù)期間就已經(jīng)強(qiáng)制分割了其家庭財產(chǎn)，從實(shí)質(zhì)上違背了傳統(tǒng)家庭財產(chǎn)制;特別是今日中國，廣大農(nóng)村依舊奉行男方準(zhǔn)備婚房、女子準(zhǔn)備嫁妝的習(xí)慣，如此規(guī)定則意味著女子的嫁妝婚后屬于家庭共有而男子的房屋所有權(quán)屬于個人，這一規(guī)定既有違現(xiàn)代的男女平等原則，也有悖中國傳統(tǒng)法律家庭共財?shù)木瘢笥心凶鹋暗臍v史痕跡，古人“有所取無所歸，不去”規(guī)則所杜絕的女子離婚流落街頭的悲劇可能在新的時代發(fā)生。至于該法解釋 (三)第12條的規(guī)定更是剝奪了婚姻一方當(dāng)事人的投資收益權(quán)，與上條犯了同樣的錯誤。究其原因，在于立法者沒有批判地繼承傳統(tǒng)婚姻制度的合理內(nèi)核，犯了具有濃厚的審判實(shí)用主義和立法城市樣板主義的錯誤?；蛟S被廢止的1993年11月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第6條關(guān)于婚前財產(chǎn)一定年限后屬于夫妻共有的規(guī)定不僅有利于婦女合法權(quán)益的保護(hù)，更能體現(xiàn)傳統(tǒng)家庭共財傳統(tǒng)的精神。

三、實(shí)質(zhì)平等:家庭權(quán)利義務(wù)分配模式

中國式的非規(guī)范意義上的封建社會治理以家為基礎(chǔ)，家庭既是維護(hù)皇權(quán)的社會基礎(chǔ)單位，又是享受國家所給予的權(quán)利、承擔(dān)國家所賦予的義務(wù)名義上的主體。家長通過對國家承擔(dān)納稅義務(wù)、親屬犯罪的連坐義務(wù)以及犯罪行為的舉報義務(wù)而享有對子女婚姻的決定權(quán)、家庭財產(chǎn)的支配權(quán)、對子女的懲戒權(quán)及對其他家庭成員的管理權(quán)。即封建國家以家庭為公私權(quán)力的配置單位，家長集國家義務(wù)與家庭支配權(quán)于一身，屬于權(quán)利與義務(wù)的綜合。而婦女在家從父，出嫁從夫，夫亡從子，對家庭沒有支配權(quán)，沒有完整的的人格權(quán)，婦女依附于男子，并處于家長權(quán)的監(jiān)護(hù)之下[9](P34)，同時個人的刑事責(zé)任一般也由其家長承擔(dān)，除特殊情況下，婦女個人無需承擔(dān)對國家的“公法”義務(wù)(《明律例一二四·斷獄·婦人犯罪》與《清律例三七·刑律·斷獄下》。根據(jù)明清的法律，婦女犯罪除犯奸罪及死罪才收監(jiān)，其余雜犯無論輕重都不收監(jiān)，而責(zé)斥本夫收管)。[10](P123)婦女處于家內(nèi)無民事權(quán)利、家外亦無國家義務(wù)的地位;如果純粹站在夫妻雙方民事權(quán)利與義務(wù)的角度分析，丈夫只享有民事權(quán)利而無民事義務(wù)，妻子只承擔(dān)民事義務(wù)而無民事權(quán)利，即男女民事權(quán)利的不平等。但是，如果考慮國家義務(wù)因素，則男女的權(quán)利義務(wù)是平等的，屬于民事權(quán)利的男女不平等而公私法綜合權(quán)利義務(wù)實(shí)質(zhì)上的男女平等。如果婦女履行了家庭相夫教子、侍奉老人并守孝三年，則享有了“三不去”(《大戴禮·本命》:“婦有三不去，有所娶無所歸，不去;與更三年喪，不去;前貧賤后富貴，不去?！薄短坡墒枳h》:“三不去者，謂:一，經(jīng)持舅姑之喪;二，娶時賤后貴;三，有所受無所歸”)的權(quán)利，雖然這種制度設(shè)立的目的是“夫妻安則家齊，家齊則國治，國治則天下平:禮義法理皆如是也”[11](P1023)，卻實(shí)現(xiàn)了婦女權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。為了保證這種維持社會和諧與家庭穩(wěn)定的權(quán)利義務(wù)分配方式，魏晉南北朝時期開始將嚴(yán)重違反家禮的行為納入“重罪十條”，隋朝將之歸入“十惡”并規(guī)定為“惡逆”、“不道”、“不孝”、“不睦”、“不義”、“內(nèi)亂”之罪、常赦不原。這種以家庭和諧為目的的權(quán)利義務(wù)配置方式，促使了男耕女織、男主外而女主內(nèi)的家庭治理模式的形成，滿足了自然經(jīng)濟(jì)時代家庭生產(chǎn)的需要，促進(jìn)了中國幾千年鄉(xiāng)土社會的安寧與和諧，具有歷史的合理性，對于現(xiàn)代的權(quán)利義務(wù)分配同樣富有啟迪。

現(xiàn)代法律改變了以家庭為享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)主體的立法模式，而是將所有社會成員直接置于法律調(diào)整之下，在公法領(lǐng)域夫妻享有同樣的諸如勞動、受教育、選舉和被選舉等憲法權(quán)利，承擔(dān)同樣的勞動、受教育、納稅、計劃生育、負(fù)兵役等憲法義務(wù)，并獨(dú)立承擔(dān)個人的刑事責(zé)任;而在婚姻家庭關(guān)系中，夫妻雙方對家庭財產(chǎn)享有同等的占有、使用、收益和處分權(quán)，相互之間擁有家事代理權(quán)和遺產(chǎn)繼承權(quán)，享有同等的生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動的自由，同時夫妻雙方也必須承擔(dān)同等的互相扶養(yǎng)、相互忠實(shí)、撫育教育子女、贍養(yǎng)老人等家庭義務(wù)，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的男女平等原則要求。但是，在現(xiàn)實(shí)的婚姻家庭中，婦女除了必須履行男女同等的國家義務(wù)和家庭義務(wù)之外，還需承擔(dān)著男子無法取代的生育子女義務(wù)以及更多的家務(wù)勞動;在現(xiàn)實(shí)的就業(yè)市場中，婦女較男子而言通常也處于不利的競爭地位，即法律上的平等并沒有必然導(dǎo)致事實(shí)上的平等，男子無論是在家庭還是在社會依舊處于優(yōu)勢地位，夫妻之間依舊存在事實(shí)的男女不平等。為了平衡男女雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，救濟(jì)處于弱勢地位的婦女，在婚姻家庭方面，雖然我國《婚姻法》第2條明確規(guī)定了“保護(hù)婦女合法權(quán)益”，并在該法第42條規(guī)定:“離婚時，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。”但是《婚姻法》司法解釋(一)第27條并沒有規(guī)定幫助的具體計算標(biāo)準(zhǔn)，而《婚姻法》司法解釋(三)關(guān)于離婚不動產(chǎn)分配的規(guī)則更是絲毫沒有考慮現(xiàn)實(shí)中婦女弱勢地位的現(xiàn)狀，將感情結(jié)合的婚姻演變成典型的財產(chǎn)結(jié)合的合伙，加劇了家庭婦女的婚姻危機(jī)感。現(xiàn)實(shí)中“男人有錢就變壞”的丑陋現(xiàn)象根源或許就在于我們用法律上男女平等的口號掩蓋了男女不平等的事實(shí)以及用男女平等的口號替代了具體的婦女保護(hù)法律措施。我們應(yīng)當(dāng)借鑒傳統(tǒng)社會綜合考慮權(quán)利義務(wù)配置的立法模式，突破部門法的局限，綜合考慮婦女的公法與私法權(quán)利義務(wù)以及社會現(xiàn)實(shí)等因素，結(jié)合婦女對家庭的付出及其獨(dú)特的生理變化，在堅持形式上男女平等的同時應(yīng)當(dāng)采取更為切實(shí)有效的傾斜政策來實(shí)現(xiàn)男女權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)平等。

總之，我們應(yīng)當(dāng)高度注意婚姻家庭的傳統(tǒng)性及其歷史連續(xù)性，學(xué)習(xí)古人對待婚姻的嚴(yán)肅態(tài)度，采取穩(wěn)健而非激進(jìn)的方式構(gòu)建現(xiàn)代婚姻家庭制度，以維護(hù)婚姻的嚴(yán)肅性;我們還應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)傳統(tǒng)社會家庭共財制的合理因素，改變隱形個人財產(chǎn)制度，糾正家庭財產(chǎn)立法中的審判實(shí)用主義，真正實(shí)現(xiàn)夫妻雙方對家庭財產(chǎn)擁有平等的權(quán)利;我們應(yīng)當(dāng)借鑒古人綜合考慮男女公法與私法權(quán)利義務(wù)的思維方式，站在部門法之上來分配男女家庭權(quán)利與義務(wù)，并糾正婚姻立法中權(quán)利義務(wù)分配上的形式主義，以實(shí)現(xiàn)夫妻雙方權(quán)利與義務(wù)的實(shí)質(zhì)平等，最終實(shí)現(xiàn)婚姻家庭的和諧與穩(wěn)定，進(jìn)而促進(jìn)社會和諧。

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