競爭與公益之間的平衡——英國2010年《合并指南》評(píng)析及啟示

■張志偉

2010年9月，英國公平貿(mào)易局和競爭委員會(huì)首次聯(lián)合對(duì)外發(fā)布了新的《合并指南》(以下簡稱新《指南》)。英國新的《合并指南》既參考了很多歐盟競爭法的內(nèi)容，也體現(xiàn)了很多美國競爭法的因素，可以說反映了當(dāng)前國際社會(huì)關(guān)于企業(yè)合并反壟斷的主流觀點(diǎn)和最新發(fā)展，對(duì)我國經(jīng)營者集中反壟斷制度的完善具有重要借鑒意義。

一、英國《合并指南》修訂的背景

英國當(dāng)前的企業(yè)合并控制體系是在2002年英國《企業(yè)法》中建立起來的。與其他國家相比，英國《企業(yè)法》所確立的合并控制體系呈現(xiàn)如下鮮明特點(diǎn):第一，與美國一樣，確立了企業(yè)合并反壟斷控制的“實(shí)質(zhì)減少競爭”標(biāo)準(zhǔn);第二，與歐盟和美國不同，在企業(yè)合并的申報(bào)上采用了自愿申報(bào)而非強(qiáng)制申報(bào)模式;第三，英國企業(yè)合并的兩階段審查由不同的機(jī)構(gòu)(公平貿(mào)易局和競爭委員會(huì))分別實(shí)施，各自采納的分析標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。第四，國務(wù)秘書對(duì)公共利益案件享有一定介入權(quán)，可以間接地影響合并分析的結(jié)果。

根據(jù)2002年英國《企業(yè)法》確立的反壟斷分析框架，英國公平貿(mào)易局和競爭委員會(huì)曾于2003年分別發(fā)布《合并評(píng)估指南》和《競爭委員會(huì)合并指南》，指導(dǎo)各自執(zhí)法工作的開展。在2003年指南發(fā)布的時(shí)候，(執(zhí)法機(jī)構(gòu))還完全沒有處理案件的經(jīng)驗(yàn)，但是經(jīng)過6年時(shí)間的積累，兩大執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)取得了廣泛的經(jīng)驗(yàn)。[1]2008年，兩大執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定共同啟動(dòng)指南的修訂。正如英國競爭委員會(huì)主席Peter Freeman所說，兩大執(zhí)法機(jī)構(gòu)聯(lián)合發(fā)布指南可以“集中分享2003年以來各自實(shí)施指南所取得的經(jīng)驗(yàn)，繼續(xù)擴(kuò)大指南的透明度和理解度，提升英國合并控制制度的實(shí)施效果”[2]。近幾年企業(yè)合并反壟斷控制的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和實(shí)踐都不斷更新，各主要國家也都相繼修訂了各自的《合并指南》，這促使英國競爭執(zhí)法當(dāng)局與時(shí)俱進(jìn)，將國際上最新的研究成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)納入自己的合并指南。

為了使指南的修訂能夠反映實(shí)踐的發(fā)展需求，公平貿(mào)易局和競爭委員會(huì)在2008年啟動(dòng)了三場討論，對(duì)先前指南存在的不足和擬修訂的內(nèi)容征求專家意見。在此基礎(chǔ)上，英國于2009年4月形成了第一份《合并指南》修訂稿，并在2009年4月到9月向全球征詢意見，在此期間，就該修訂稿又召開了專門研討會(huì);然后在2010年4月形成了第二份《合并指南》修訂稿，并在該修訂稿的基礎(chǔ)上，于2010年9月頒布了最終的《合并指南》。

二、英國2010年《合并指南》的體系和內(nèi)容

2010年《合并指南》除了概述英國合并體制，主要分為四大內(nèi)容:第一，何為“相關(guān)合并情形”;第二，何為“實(shí)質(zhì)減少競爭”;第三，實(shí)質(zhì)減少競爭分析的步驟和方法;第四，公共利益案件的開展。

(一)“相關(guān)合并情形”的認(rèn)定

根據(jù)2002年英國《企業(yè)法》的規(guī)定，只有符合“相關(guān)合并情形”的合并，才應(yīng)接受反壟斷評(píng)估和審查。在這個(gè)意義上，“相關(guān)合并情形”的認(rèn)定成了合并是否滿足管轄門檻的前提。新《指南》為此確立了三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn):第一，“不再獨(dú)立自主標(biāo)準(zhǔn)”，即合并將導(dǎo)致兩個(gè)或者兩個(gè)以上的企業(yè)有共同的所有權(quán)人或?qū)嶋H控制人，或者存在相關(guān)正在形成中的協(xié)議，一旦協(xié)議生效將導(dǎo)致企業(yè)不再獨(dú)立自主。第二，“市場份額標(biāo)準(zhǔn)”，包括兩種情況:一是被收購公司在英國的營業(yè)額超過7000萬英鎊;二是合并將導(dǎo)致不再獨(dú)立自主的企業(yè)在英國或在英國相當(dāng)?shù)囊徊糠值貐^(qū)對(duì)特定商品和服務(wù)的共同供應(yīng)或需求至少達(dá)到25%。第三，“時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)”，即合并必須尚未發(fā)生或者是發(fā)生在移送前的四個(gè)月內(nèi)。

(二)“實(shí)質(zhì)減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)的解釋和運(yùn)用

新《指南》認(rèn)為，實(shí)質(zhì)減少競爭是指“會(huì)對(duì)競爭產(chǎn)生長期的重要影響，并因此降低企業(yè)的競爭壓力，使其不再有動(dòng)力改進(jìn)針對(duì)客戶的供應(yīng)以及變得更富效率和創(chuàng)新”。新《指南》還指出，實(shí)質(zhì)減少競爭的合并有可能產(chǎn)生三大效應(yīng):單邊效應(yīng)、協(xié)同效應(yīng)、縱向或混合效應(yīng)。英國《合并指南》的獨(dú)特之處在于，除了和其他國家一樣要對(duì)合并可能產(chǎn)生的反競爭效應(yīng)進(jìn)行評(píng)估以外，還要將其與“合并未發(fā)生時(shí)的情形”(the counterfactual)進(jìn)行對(duì)比分析，最終得出是否存在實(shí)質(zhì)減少競爭的結(jié)論。一般而言，執(zhí)法機(jī)構(gòu)會(huì)將當(dāng)前的競爭情形作為合并未發(fā)生時(shí)的情形。但是由于英國實(shí)行自愿申報(bào)制度，有的合并可能已經(jīng)完成但是尚未申報(bào)，此時(shí)就會(huì)將合并發(fā)生之前的競爭情況作為合并未發(fā)生時(shí)的情形。

(三)實(shí)質(zhì)減少競爭分析的步驟和方法

1.相關(guān)市場的界定和市場集中度的衡量

新《指南》淡化了相關(guān)市場界定及據(jù)此建立起來的結(jié)構(gòu)性指標(biāo)。該《指南》第5.2.2條指出:“市場界定是一個(gè)有用的工具，但它本身不是目的……相關(guān)市場的邊界并不能機(jī)械地決定執(zhí)法機(jī)構(gòu)競爭效果分析的結(jié)論。”從相關(guān)市場界定的方式來看，假定壟斷者測試仍然是英國執(zhí)法機(jī)構(gòu)的首選方式。在具體適用時(shí)，通常以5%作為“小幅但是顯著且持續(xù)性的漲價(jià)”，但是有時(shí)候也可能采用更高或更低的漲幅。

新《指南》還列舉了集中度的測量指標(biāo)，包括市場份額、企業(yè)數(shù)目、集中率和HHI指數(shù)等，并為這些指標(biāo)確立了門檻值。首先，在市場份額標(biāo)準(zhǔn)上，2003年《指南》認(rèn)為合并后的市場份額低于25%才不太可能產(chǎn)生反競爭效果，新《指南》則認(rèn)為合并后市場份額低于40%就不太可能產(chǎn)生反競爭效果;其次，指出合并后相關(guān)市場上仍然存在4個(gè)或4個(gè)以上的競爭企業(yè)，通常不認(rèn)為具有實(shí)質(zhì)減少競爭的效果;再次，除了HHI指數(shù)之外，英國也采納CRn集中率指標(biāo)，但是并未給出清晰的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù);最后，在HHI指標(biāo)上，新《指南》與2003年《指南》一樣，認(rèn)為合并后HHI指數(shù)超過1000和2000的市場分別被視為集中市場和高度集中市場。但是2003年《指南》認(rèn)為集中市場HHI指數(shù)的增加值超過100或高度集中市場增加值超過50，就會(huì)認(rèn)為會(huì)產(chǎn)生反競爭效果，而新《指南》認(rèn)為集中市場中HHI增加值少于250或者高度集中市場HHI增加值少于150，都被認(rèn)為不太可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)減少競爭。[3]這實(shí)際上是放寬了對(duì)實(shí)質(zhì)減少競爭的認(rèn)定。

2.反競爭效果的評(píng)估

與美國和歐盟就橫向合并與非橫向合并分別制定指南不同，英國新《合并指南》的一個(gè)顯著特色是在一部指南中同時(shí)規(guī)定了橫向合并和非橫向合并的情況。

新《指南》認(rèn)為，橫向合并不僅會(huì)產(chǎn)生橫向單邊效應(yīng)，而且還可能產(chǎn)生縱向單邊效應(yīng)。橫向單邊效應(yīng)是指橫向合并使得合并后的企業(yè)不需要與相關(guān)市場上的企業(yè)達(dá)成一致行動(dòng)就可以獨(dú)立行使市場力量，在評(píng)估時(shí)執(zhí)法機(jī)構(gòu)將綜合考慮三個(gè)因素:第一，合并是否會(huì)降低當(dāng)前的競爭;第二，合并是否會(huì)排除潛在競爭;第三，合并是否會(huì)產(chǎn)生一個(gè)強(qiáng)大的買方力量并對(duì)市場競爭構(gòu)成影響。縱向單邊效應(yīng)則指在不同的供應(yīng)鏈上展開競爭的兩個(gè)企業(yè)合并雖然仍屬于橫向合并，但會(huì)產(chǎn)生縱向的效果(比如兩個(gè)縱向一體化企業(yè)之間的橫向合并)，此時(shí)執(zhí)法機(jī)構(gòu)將會(huì)采用評(píng)估縱向合并的方式來評(píng)估縱向單邊效應(yīng)。在非橫向合并的評(píng)估中，除了縱向合并和混合合并，指南還創(chuàng)造性地提出了“交叉合并”(diagonal merger)的概念。交叉合并通常發(fā)生在一個(gè)向下游子公司提供原料的上游企業(yè)以及一個(gè)不使用該原料的下游子公司的競爭對(duì)手之間。盡管交叉合并在本質(zhì)上也屬于縱向合并，但是交叉合并會(huì)將下游的競爭對(duì)手內(nèi)部化，因此在對(duì)競爭的影響上更類似于橫向合并，其實(shí)現(xiàn)價(jià)格效率的可能性也更低。

3.抗辯事由的分析

與美國和歐盟的《合并指南》一樣，英國新《合并指南》也對(duì)市場進(jìn)入、效率以及買方力量這三大抗辯事由進(jìn)行了專門規(guī)定。

首先，在市場進(jìn)入和擴(kuò)張的分析中，新《指南》確立了及時(shí)性、可能性和充分性三大要件。及時(shí)性考察市場進(jìn)入或擴(kuò)張是否迅速，通常認(rèn)為兩年之內(nèi)的進(jìn)入或擴(kuò)張才被認(rèn)為是及時(shí)的?？赡苄灾攸c(diǎn)考察市場壁壘的程度以及企業(yè)是否能夠進(jìn)入市場或在市場上進(jìn)行擴(kuò)張。充分性則考察市場進(jìn)入或擴(kuò)張是否具備足夠的數(shù)量和范圍，足以阻止或打擊合并企業(yè)試圖減少競爭的意圖。其次，根據(jù)2002年英國《企業(yè)法》的規(guī)定，效率只是在能夠?qū)蛻舢a(chǎn)生利益的情況下才會(huì)被考慮。在此基礎(chǔ)上，新《指南》對(duì)效率抗辯的適用條件進(jìn)行了更為細(xì)致的規(guī)定:一是效率必須能夠及時(shí)、可能以及充分地防止實(shí)質(zhì)減少競爭的發(fā)生;二是效率必須是為合并所特有的;三是買方力量本身是一把雙刃劍。在大多數(shù)情況下，買方力量的存在是抵消合并企業(yè)市場力量的重要因素，但是合并形成的買方力量也可能產(chǎn)生單邊效應(yīng)，從而導(dǎo)致實(shí)質(zhì)減少競爭的結(jié)果。因此，在評(píng)估買方力量時(shí)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要對(duì)這兩大效應(yīng)加以權(quán)衡。

(四)公共利益案件的開展

按照2002年英國《企業(yè)法》的規(guī)定，當(dāng)合并涉及公共利益時(shí)，國務(wù)秘書有權(quán)就合并審查進(jìn)行干預(yù)，前提是該公共利益必須是法律所明確列舉的。這意味著盡管有些合并具有實(shí)質(zhì)減少競爭的效果，但是卻可能因公共利益而取得豁免。在目前英國《企業(yè)法》中明確列舉的公共利益因素包括國家安全(包括公共安全)、維護(hù)英國金融系統(tǒng)的穩(wěn)定、媒體多樣性以及涉及政府承包商的合并等。

國務(wù)秘書認(rèn)為一項(xiàng)審查中的合并涉及公共利益時(shí)，他可以向公平貿(mào)易局發(fā)布干預(yù)通知，一旦干預(yù)通知送達(dá)，公平貿(mào)易局必須在國務(wù)秘書指定的時(shí)間內(nèi)提交一份報(bào)告，就合并案是否屬于英國《企業(yè)法》的管轄范圍以及是否有必要移交給競爭委員會(huì)作進(jìn)一步審查說明。公平貿(mào)易局不被要求在報(bào)告中對(duì)相關(guān)公共利益提供任何建議(盡管它可以這么做)，但是可以被要求對(duì)其搜集到的對(duì)該項(xiàng)考慮有關(guān)的情況進(jìn)行說明。國務(wù)秘書必須接受公平貿(mào)易局在管轄和競爭問題上的決定，但是卻可以基于公共利益的理由認(rèn)為合并仍然具有合法性。此時(shí)國務(wù)秘書有權(quán)決定是否將案件提交給競爭委員會(huì)作進(jìn)一步審查。如果國務(wù)秘書認(rèn)為不存在相關(guān)的公共利益考慮因素，是否要將合并提交給競爭委員會(huì)的決定權(quán)就由公平貿(mào)易局享有。

若案件被移交給競爭委員會(huì)，競爭委員會(huì)需要對(duì)競爭問題和公共利益問題展開分析。如果競爭委員會(huì)認(rèn)為合并有違公共利益，它必須考慮救濟(jì)問題，包括國務(wù)秘書是否應(yīng)該采取行動(dòng)，競爭委員會(huì)是否應(yīng)該建議國務(wù)秘書或其他機(jī)構(gòu)采取行動(dòng)，以及采取什么行動(dòng)。收到競爭委員會(huì)的報(bào)告之后，國務(wù)秘書可以在30個(gè)工作日內(nèi)就競爭委員會(huì)的報(bào)告作出決定。在合并是否有違公共利益的問題上，國務(wù)秘書并不受競爭委員會(huì)報(bào)告的約束，有權(quán)決定是否采取以及如何采取救濟(jì)措施。當(dāng)然，在公共利益案件中，如果國務(wù)秘書認(rèn)為不存在相關(guān)的公共利益考慮因素，那么如何救濟(jì)競爭問題的權(quán)力就屬于競爭委員會(huì)所有。

三、英國2010年《合并指南》對(duì)我國企業(yè)合并控制制度的啟示

英國2010年《合并指南》不管是從體例還是內(nèi)容上看，都體現(xiàn)了企業(yè)合并控制在反壟斷領(lǐng)域的最新發(fā)展。在審查機(jī)制的設(shè)計(jì)上，其與美國和歐盟的分析步驟和方法進(jìn)一步趨同，使得企業(yè)合并控制的反壟斷更加“經(jīng)濟(jì)學(xué)化”，為合并控制在全球范圍內(nèi)取得分析的一致性邁出了重要一步。在理念上，更進(jìn)一步凸顯了對(duì)客戶及消費(fèi)者利益的保護(hù)，比如認(rèn)為“實(shí)質(zhì)減少競爭”的內(nèi)涵之一就是會(huì)對(duì)客戶產(chǎn)生不利影響，在進(jìn)行效率分析時(shí)也必須關(guān)注所取得的效率是否能夠?yàn)榭蛻魩砝?。此外，新《指南》還在淡化相關(guān)市場界定和結(jié)構(gòu)性指標(biāo)等方面做出了重要嘗試，一定程度上引領(lǐng)了合并控制反壟斷的未來發(fā)展方向。當(dāng)然，英國的新《合并指南》也有其不足之處，典型表現(xiàn)即是兩階段審查分別由不同的機(jī)構(gòu)實(shí)施，各自采納不同的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了執(zhí)法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。但是，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置很多時(shí)候是歷史演變而非理性設(shè)計(jì)的結(jié)果。正如我國當(dāng)前“三駕馬車”的執(zhí)法模式，若能夠在執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間建立起有效的協(xié)調(diào)機(jī)制，也能夠發(fā)揮單一執(zhí)法機(jī)構(gòu)的效果。

我國《反壟斷法》實(shí)施以來，雖然相關(guān)執(zhí)法部門在細(xì)化規(guī)則和積累經(jīng)驗(yàn)方面已經(jīng)取得了顯著成就，但是目前尚未對(duì)反壟斷審查的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，更未在審查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上確立起反壟斷審查的一套體系?？紤]到合并案件幾乎每時(shí)每刻都在發(fā)生，及早確立審查的標(biāo)準(zhǔn)和體系反而能夠幫助企業(yè)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)盡早消除不穩(wěn)定的預(yù)期。因此，我國現(xiàn)階段應(yīng)盡快在以下幾個(gè)方面制定指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn):第一，明確建立在市場份額或市場集中度基礎(chǔ)上的安全港標(biāo)準(zhǔn)，凡屬于安全港范圍的集中不再作進(jìn)一步審查，賦予參與集中的經(jīng)營者更多可預(yù)期的空間，同時(shí)緩解執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查壓力;第二，確立反競爭的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，包括單邊效應(yīng)和協(xié)調(diào)效應(yīng)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，從而更好地指導(dǎo)執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)集中可能產(chǎn)生的反競爭效果進(jìn)行預(yù)測和評(píng)估;第三，明確和細(xì)化經(jīng)營者集中的抗辯標(biāo)準(zhǔn)，包括市場進(jìn)入抗辯、效率抗辯和破產(chǎn)抗辯的適用標(biāo)準(zhǔn)，完善經(jīng)營者集中反壟斷規(guī)制的體系。

在英國，公共利益案件的處理方式可以說是獨(dú)樹一幟。在我國，對(duì)于《反壟斷法》所說“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)”，是否可以借鑒英國有關(guān)公共利益案件的處理方式，是值得研究的一個(gè)問題。我國《反壟斷法》實(shí)施以來，政府主導(dǎo)型的國有企業(yè)兼并重組已經(jīng)成為擺在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)面前不可回避的難題。一方面，國有企業(yè)的合并重組是國家推進(jìn)國有企業(yè)改革的重要內(nèi)容，具有政策上的優(yōu)先性;另一方面，國有企業(yè)之間的合并又確實(shí)觸及了《反壟斷法》，比如中國聯(lián)通和網(wǎng)通之間的合并，完全滿足了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中確立的申報(bào)額度要求，但是由于合并是依據(jù)工業(yè)和信息化部的電信改革方案實(shí)施的，合并不可思議地取得了豁免申報(bào)的“特權(quán)”。在現(xiàn)有行政級(jí)別的制約下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)要對(duì)其加以規(guī)制顯然是心有余而力不足。在這種情況下，借鑒英國的做法，在國資委和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間建立基于“公共利益”的平衡協(xié)調(diào)機(jī)制，不失為一個(gè)相對(duì)可行的選擇。前提是，需要如英國一樣，明確規(guī)定只有為法律所明確列舉的“公共利益”，國資委才能夠行使一定程度的干預(yù)權(quán)。還需要構(gòu)筑干預(yù)的一整套程序機(jī)制，防止干預(yù)權(quán)的濫用。

[1]Competition Commission/Office of Fair Trading，Joint Merger Assessment Guidelines Seminar， 1 June 2009，available at： http：//www.oft.gov.uk/shared_oft/mergers/642749/transcript.pdf.

[2]Merger Assessment Guidelines Summary of Submissio ns on the 14 April Draft and the Authorities'Response，available at： http：//www.oft.gov.uk/shared_oft/mergers/642749/Summary-submissions-14april.pdf.

[3]Competition Commission/Office of Fair Trading，Merger Assessment Guidelines， September 2010，available at：www.competition-commission.org.uk and www.oft.gov.uk.