論沈家本的良善刑法觀

陳異慧

(河南師范大學政治與管理科學學院，河南新鄉(xiāng) 453007)

沈家本主持的清末刑法改革開啟了中國刑法現(xiàn)代化之路，成為中國刑法現(xiàn)代化的濫觴。他認為，“各法之中，尤以刑法為切要”，刑法作為所有法律的最后保障，其重要性不言而喻。同時他又認為，“有法而不善，與無法等”，刑法應(yīng)當是良善之法，才能得以執(zhí)行與遵守，才能實現(xiàn)社會正義。

一、守常、創(chuàng)新是良善刑法應(yīng)有的題中之義

“守?！币馕吨谭ㄗ鳛樯鐣?guī)范是衡量人們行為的一種客觀標準，是“天下之程式，萬事之儀表也”?！八苑短煜轮灰欢鴼w于一”，須具有一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，“法則者，俱一定而不可變，是有常意。律者，與法則同意”，“法必有常，有?？梢詾榉ㄒ病保偕蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第809、2199、315頁。只有做到“保守經(jīng)常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當參”，才能更好地發(fā)揮其對社會關(guān)系的調(diào)整作用。

沈家本認為，“守常”意味著刑法要統(tǒng)一、明確。我國古代的法律形式多種多樣，除了律之外，還有皇帝發(fā)布的詔令，這些詔令幾乎包括了政治、經(jīng)濟、文化等社會生活的所有方面，而在效力上又高于律。此外，還有“比”，即以典型案例作為判案的依據(jù)，導(dǎo)致了律例的不統(tǒng)一。②陳銳，高袁:《素樸的技巧:〈法律答問〉中的法律解釋方法》，《政法論叢》2011年第6期。法作為普遍的行為規(guī)范，不可相互矛盾，必須具有統(tǒng)一性，沈家本認識到了這一點。他舉例說:“律文雖有買賣奴婢之禁，而條例復(fù)準立契價買，法令已多參差”，因此必須改變“律無正條而仍有刑，是不信于民”的現(xiàn)狀，“法必定于一，而后人可遵之信之，未有兩歧而可以為法者”。其次，刑事法律規(guī)范必須明確，即罪刑明確化，這也是適用刑法、遵守刑法的前提與基礎(chǔ)，它要求刑法的條文須文字表達確切、意思清晰，不得含糊其辭、模棱兩可，使公眾無所適從，所謂“一義必有一名，一名不兼他義，泛言之或可通稱，切言之必有專稱，條理分明”。③沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第809、2199、315頁。

沈家本強調(diào)“守常”，但并不排斥權(quán)時而變。善法是相對的，沒有永恒不變的善法?！胺ň帽咨?，不能不變，變而不善，其弊益滋。”④沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第809、2199、315頁。變通需融合古今，貫通中西，求同存異，勇于創(chuàng)新。良善刑法是適時而變的產(chǎn)物，是博采世界之長、兼顧中國國情的適時之法。他反對無視中華法系并將其全部拋棄的主張，認為中國古代的法律及律學，歷數(shù)千年的發(fā)展，自有其頑強的生命力。即應(yīng)當以發(fā)展和開放的眼光審視我國的本土資源，才能更全面地認識和發(fā)掘中國傳統(tǒng)法治的精華要素，⑤荊月新:《民國時期學界對西法移植的反思及其局限》，《山東社會科學》2012年第8期。“吾國舊學，自成法系，精微之處，仁至義盡，新學要旨，已在包涵之內(nèi)。烏可弁髦等視，不復(fù)研求。新學往往從舊學推演而出。”①沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。“何者與古同，何者與古異，何者古當因，何者古當革，因時損益，必得其宜?！雹谏蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。他尤其推崇三代及唐代的法律:“《舜典》所記刑制，頗稱完備”，“‘與其殺不辜，寧失不經(jīng)’二語，尤為用刑者之所當尋繹?！薄皻v代之律存于今者惟《唐律》，而古今律之得中者亦惟《唐律》。謂其尚得三代先王之遺意者也。”對西法要“深明其法之原本”，所謂“參考古今，博輯中外，會通中西”，要從整體上融會貫通，不能機械地、簡單地將兩者糅和在一起，應(yīng)“棄其糟粕，而擷其精華”，應(yīng)取人之長以補己之短。如果只是機械地移植西方國家的法律制度，無異于南橘北枳，改革的效果會大打折扣，達不到預(yù)期的目標。“我法之不善者當去之，當去而不去，是之為悖。彼法之善者當取之，當取而不取，是之為愚?！雹凵蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。在“方今瀛海交通，儼同比伍”的世界形勢下，若繼續(xù)拘泥于古制而頑固不化，“以一中國而與環(huán)球之國抗”，則“其優(yōu)絀之數(shù)，不待智者而知之矣”。

二、保障人權(quán)、平等是良善刑法的內(nèi)在要求

(一)保障人權(quán)

沈家本認為，保障人民的權(quán)利首先要從立法方面著手，“必視乎民以為法，而后可以保民”。第一，廢除酷刑、肉刑。沈家本極力主張廢除酷刑:“第刑至于斬，身首分離，已為至慘，若命在頃忽，菹醢必令備嘗，氣久消亡，刀鋸猶難幸免，揆諸仁人之心，當必慘然不樂。”④沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。他以商、秦兩朝為例，對殘無人道的酷刑所產(chǎn)生的效力提出了質(zhì)疑，論證了嚴刑峻罰未能真正遏制犯罪:“紂因天下怨畔而重刑辟，肆其暴虐”，最終卻導(dǎo)致了滅亡;“秦始皇兼吞戰(zhàn)國，遂毀先王之法，滅禮誼之官。專任刑罰，躬操文墨。晝斷獄，夜理書?！樾安⑸?，赭衣塞路，囹圄成市?！逼渲匦讨胤ㄊ沟谩疤煜鲁钤?，潰而叛之。”沈家本感嘆:“世之用刑者，慎勿若秦之以刑殺為威，而深體唐虞欽恤之意。”⑤沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。正如貝卡利亞所說:“人的心靈就像液體一樣，總是順應(yīng)著它周圍的事物，隨著刑場變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁了?！瓏谰男塘P造成這樣一種局面:罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行?！雹蓿垡猓葚惪ɡ飦?《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第43頁。沈家本主張廢除殘存的刺字肉刑。他認為用肉刑去禁止犯罪收效甚微，意欲用肉刑去警戒他人則更屬非理。刺字“在立法之意，原欲使莠民知恥，庶幾悔過而遷善。詎知習于為非者，適予以標識，助其兇橫，而偶罹法網(wǎng)者，則黥刺一膺，終身僇辱”，⑦沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。罪犯從此沒有改過自新的機會。反對酷刑，廢除肉刑，提倡慎刑，主張刑罰人道主義，并最終在《大清新刑律》得以實行，使得中國刑罰邁出了走向文明、人道和公正的重要一步。

第二，減少死刑條款，改革行刑舊制。死刑是剝奪人的生命的刑罰，是人類社會最古老的一種刑罰。沈家本對古今中外的死刑進行了詳細的考察，對于中國刑法來說，“周時大辟二百，至漢武帝時多至四百九條，當時頗有禁網(wǎng)漸密之議。元魏時大辟二百三十條。隋開皇中除死刑八十一條。唐貞觀中又減大辟九十三條，比古死刑殆除其半，刑法號為得中。國朝之律，沿自前明。順治時律例內(nèi)真正死罪凡二百三十九條，又雜犯斬絞三十六條。迨后雜犯漸改為真犯，他項又隨時增加，計現(xiàn)行律例內(nèi)，死罪凡八百四十余條，較之順治年間增十之七、八。”⑧沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。這種重刑主義現(xiàn)象“不惟為外人所駭聞，即中國數(shù)千年來，亦未有若斯之繁且重者也”。西方歐美國家的死刑，“從前極為慘虐，近年則日從輕減，大約少者止數(shù)項，多亦不過二三十項”。最后他得出了結(jié)論:“方今環(huán)球各國，刑法日趨于輕，廢除死刑者已若干國，其死刑未除之國，科目亦無多?！裥讨卣?，獨中國耳?！辈⒚鞔_表明了他的觀點:堅決反對死刑條款數(shù)目過多。繼而他通過對戲殺、誤殺及擅殺者主客觀方面的分析，提出了具體的修改內(nèi)容，如將戲殺改為徒罪;因斗誤殺旁人并擅殺各類罪犯，一律改為流罪，進入罪犯習藝所，罰令作工;擅殺中的誤殺其人父母兄弟等項，并擅殺二命以上，以及謀故、火器擅殺各項，不準一次減等的，酌加二年，如果遇到情有可原或情節(jié)較重的，應(yīng)酌情處罰;對于戲傷、誤傷及擅殺按例罪不至死的，均應(yīng)在本罪上遞減一等。在沈家本主持編制的《大清新刑律》中死刑條款大為減少。

改革行刑舊制符合刑罰由野蠻走向文明的發(fā)展趨勢，在死刑的執(zhí)行方法上同樣能反映出文明程度的高低。沈家本主張“死刑惟一”，“刑法乃國家懲戒之具，非私人報復(fù)之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之輕重，是不過私人報復(fù)之心，而絕非國家懲戒之意?！雹嵘蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。沈家本研究比較了中西死刑的執(zhí)行方式:中國舊律中死刑以斬、絞分重輕，“我朝開國之初，死刑用斬一項，最合古法，迨后采用明制，死刑遂多”。西方各國諸如德、法、瑞典、奧大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美皆采用斬刑或絞刑之一種。他清楚地看到在刑律上死刑執(zhí)行方法僅用一項是世界大勢所趨，公開執(zhí)行死刑也有極大弊端，一些“稔惡之徒”，“愍不畏死，刀鋸斧鉞，視為故常”，即便到了刑場仍“謾罵高歌，意態(tài)自若”，致使“莠民感于氣類，愈長其兇暴之風。常人習于見聞，亦漸流為慘刻之行。此非獨法久生玩，威瀆不行，實與斯民心性相關(guān)”，①沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2061、2235頁。非常不利于對百姓的教育。貝卡利亞也說過:“處死罪犯的場面盡管可怕，但只是暫時的，如果把罪犯變成勞役犯，讓他用自己的勞苦來補償他所侵犯的社會，那么，這種喪失自由的鑒戒則是長久的和痛苦的，這乃是制止犯罪的最強有力的手段。”②［意］貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第46頁。在沈家本主持編制的《大清新刑律》中，除特殊情況外，死刑僅用絞刑一種，且在獄中秘密執(zhí)行。沈家本主持的這些修律活動，體現(xiàn)了反對重刑主義、主張罪刑相適應(yīng)原則的思想。

第三，構(gòu)建現(xiàn)代刑罰體系。在中國漫長的歷史歲月中，生命刑和身體刑構(gòu)成了歷朝歷代刑罰體系的主要內(nèi)容，如對于罪犯“后周徒流加鞭笞。隋文時三流加杖。此皆一罪而并用二、三刑者”，“今取遼季之法，徒一年者杖一百，是一罪二刑也。刑罰之重，于斯為甚。”這些均“與近日輕刑之宗旨不能符合”。沈家本非常欣賞西方的刑罰制度:“東西各國刑法，有主刑，有附加刑，獨之中律徒流有加杖及刺字也?！蔽鞣絿业男谭ㄖ谐P金刑外，多數(shù)為自由刑，“如懲役、禁錮之類，拘置監(jiān)獄，縛束自由，俾不得與世交際”，以便于對罪犯進行感化教育，“亦即明刑弼教之本義也”。自由刑對罪犯已有足夠的懲罰強度，又可以開啟罪犯自新之路，有利于消除過去的流弊。中國舊律應(yīng)變通者有五端，“更定刑名”便是其中之一。③參見李貴連:《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第284頁。

在沈家本等人的努力下，《大清新刑律》確立了以自由刑為中心的近代刑罰體系，其中主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，其中有期徒刑又分為五等:一等有期徒刑十五年以下十年以上;二等有期徒刑十年未滿五年以上;三等有期徒刑五年未滿三年以上;四等有期徒刑三年未滿一年以上;五等有期徒刑一年未滿二月以上。從刑為褫奪公權(quán)和沒收。此乃“將中國法律最落后不合時宜的部分真能愷切披陳，可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言?！雹軛铠櫫?《中國法律思想史》，中國政法大學出版社2004年版，第280頁。

第四，禁止刑訊。刑訊逼供是我國古代社會合法的、通行的審案方式，古代不少進步思想家對這種野蠻的方式都曾進行過撻伐，然而率不能改。⑤唐艷秋:《我國反酷刑問題成果分析》，《政法論叢》2011年第3期。清末禁止刑訊之議始發(fā)于劉坤一、張之洞的變法奏折中。這種從仁政德化出發(fā)禁止刑訊的主張，沈家本深表贊同，他以中國傳統(tǒng)人道主義與西方人權(quán)法治為依據(jù)，進一步闡述禁止刑訊勢在必行。沈家本認為刑訊制度是中外法制最大的差別之一:“西法無刑訊，而中法以考問為常”，“中法供、證兼重，有證無供，即難論決”，“西法重證不重供，有證無供，雖死罪亦可論決”。在中國，為了獲得口供，為了早日結(jié)案，刑訊逼供成為審判者常用的手段。由此，許多罪犯被屈打成招，造成冤假錯案。沈家本主張應(yīng)該向西方國家學習，無論案件大小，也不論是刑事案件還是民事案件，均不用刑訊。同時，他還在中國律例中找到了禁止刑訊的例證:“律有眾證明白即同獄成，及老幼不拷訊，據(jù)眾證定罪之文，特所犯在軍流以下者，向來照此辦理”。⑥沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2061、2235頁。也就是說禁止刑訊并非完全違背中國制度，不外是“申明舊章，略為變通”而已。沈家本還批駁了那種認為禁止刑訊，犯人則不易招供從而會使案件積壓的觀點。他反駁說:為何長期使用刑訊仍然會出現(xiàn)各省積壓之案有數(shù)年數(shù)十年不結(jié)的現(xiàn)象?更有甚者，因長期羈押還使無數(shù)無辜的人失去了寶貴的生命。沈家本明確指出，即使使用刑訊，也不會消除積壓的現(xiàn)象。案件積壓的原因不在于是否使用刑訊，更不能以積壓案件作為反對禁止刑訊的借口。為徹底廢止刑訊，沈家本等人奏請朝廷，諭令全國各地總督巡撫加強監(jiān)督監(jiān)察。沈家本的上述法律思想和立法實踐在中國法律從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的重大歷史時期留下了光輝的一頁。

(二)平等

我國古代的刑罰適用存在大量的同罪異罰現(xiàn)象。沈家本認為必須廢除這些不公平的刑罰制度，實現(xiàn)刑法面前人人平等。第一，官民平等。沈家本堅決主張廢除八議、官當制度。八議源于周代的“八辟”，三國時魏國的新律將其載于律典，后歷代沿襲，是中國傳統(tǒng)社會專門為官吏貴族設(shè)置的典型的特權(quán)法，它使貴族官僚的種種特權(quán)獲得法律的保障。沈家本認為人都是平等的，“凡人皆同類，其人而善也者，茂林翹秀也;其人而惡也者，叢撥荒蕪也。法之及不及，但分善惡而已，烏得有士族、匹庶之分?士族之惡者，戮之茍當其罪，何至使人離心?匹庶之善者，戮之茍不當其罪，其嗟嘆豈少也哉?”“使人但知士族匹庶之分，而不知善惡之分矣，此大亂之道也?！雹偕蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁。因此，他力主刪除同罪異罰之律例，以昭示法律的公平性。在他的堅持下，《大清新刑律》中規(guī)定了刑律對人的效力:“本律于凡在帝國內(nèi)犯罪者，不問何人適用之。其在帝國外之帝國船艦內(nèi)犯罪者，亦同?！睆亩穸艘蛏矸莶煌鴮?dǎo)致適用法律上的不平等，取消了中國傳統(tǒng)法律中長期存在的議、請、減、贖、當?shù)忍貦?quán)，為平等適用法律創(chuàng)造了條件。

第二，民族平等。沈家本提出，旗民犯法應(yīng)與漢民一樣，“一體同科”?！洞笄迓衫っ芬?guī)定，滿人獨享的法律特權(quán)有:“凡旗人犯罪，笞杖各照數(shù)鞭責。充軍流徒，免發(fā)遣，分別枷號。徒一年者，枷號二十日，每等遞加五日?！鞫Ю镎?，枷號五十日，每等亦遞加五日。充軍附近者枷號七十日，近邊者七十五日，遠邊沿海外邊者八十日。極邊煙瘴者九十日?！逼烊朔杠姟⒘?、徒刑，免發(fā)遣，依據(jù)刑罰的輕重改換成不同天數(shù)的枷刑;滿人犯盜竊罪可免于刺字，如系重囚必須刺字的，也只是刺臂不刺面;滿人犯罪后不入一般的監(jiān)獄，貴族宗室入“宗人府空房”，一般滿人入“內(nèi)務(wù)府監(jiān)所”，其生活待遇比一般監(jiān)獄優(yōu)厚;涉及到滿人的案件，由專門的司法機關(guān)審理，一般司法機關(guān)無權(quán)承辦，相反，專理滿人訴訟的司法機關(guān)卻有權(quán)審理漢人的案件，滿人在地方訴訟，雖然可以由州縣審理，但無權(quán)對滿人作出判決，只能將證據(jù)和審判意見轉(zhuǎn)送滿人審判機關(guān)處理。旗人擁有特權(quán)，自恃驕橫，經(jīng)常滋事生非，地方官吏難以管理。據(jù)此，沈家本上奏:“為政之道，自在立法以典民。法不一則民志疑，斯一切索隱行怪之徒，皆得乘瑕而蹈隙。故欲安民和眾，必立法之先統(tǒng)于一法?！雹谏蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁。并闡明了法不統(tǒng)一的危害:“如謂新章之監(jiān)禁期長，舊律之折枷期短，重輕懸絕，不甚相宜，抑知畛域之未能化除，正在此等重輕懸絕之處。盡人在覆幬之內(nèi)，而一輕一重，此成見之所以未盡融。似未可拘泥舊制，致法權(quán)不能統(tǒng)一?！雹凵蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁。進而建議:“嗣后旗人犯遣軍流徒各罪，照民人一體同科，實行發(fā)配”，“以昭統(tǒng)一而化畛域”。

第三，民民平等。沈家本主張廢除買賣人口及奴婢制度。買賣奴婢始于秦朝，奴婢被視為貴族官僚的個人私產(chǎn)，與牲畜、房產(chǎn)、田地一樣可以買賣，后歷代沿續(xù)?！短坡墒枳h》之《賊盜律》載:“奴婢畜產(chǎn)，即是總同財物”。奴婢與良人在法律上的地位不平等，與良人有著不同的量刑標準。如奴婢對于主人，除十惡之罪外，其它罪行不能告發(fā)，告發(fā)者，要被處死。而主人對于奴婢，即使誣告，也不在坐限。再如，奴婢傷主人，要被處以絞刑。而主人傷奴婢，則減傷凡人四等，過失殺奴婢無罪，故殺者僅杖一百。沈家本認為，“以奴婢與財物同論，不以為類視之，生殺悉憑主命”的法律已不合時宜，奴婢也是人，“豈容任意殘害?生命固重，人格尤宜尊，正未可因仍故習，等人類于畜產(chǎn)也”。從世界范圍來看，“現(xiàn)在歐美各國均無買賣人口之事，系用尊重人格之主義，其法實可采取”。④沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁。“買賣人口一事，久為西國所非笑。律例內(nèi)奴婢各條，與買賣人口事實相因，此而不早圖禁革，與頒行憲法之宗旨，顯相違背”，⑤沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁。進而沈家本向朝庭提議:“無論滿漢官員及軍民人等，永禁買賣人口。如違，買者、賣者，均照違制律治罪。”為了全面禁革人口買賣和奴婢制度，沈家本還提出了比較系統(tǒng)的整治方案。

沈家本立足于新的歷史條件，依據(jù)平等的現(xiàn)代法律思想，廢除了舊律因犯罪主體身份的不同而適用不同刑罰的不平等規(guī)定，修正了延續(xù)幾千年的傳統(tǒng)法律所保護的等級特權(quán)制度，將平等、公正的法律觀念融入《大清新刑律》之中，為刑法上的人人平等開辟出寬廣的現(xiàn)代化道路。⑥崔永東:《和諧社會與刑訴價值觀的更新》，《政法論叢》2010年第3期。

三、良善刑法的產(chǎn)生及實現(xiàn)條件

(一)良善刑法的產(chǎn)生條件

第一，立法權(quán)的獨立。沈家本提出了立法權(quán)獨立的思想，“近世憲法學家，嘗謂立法之事，必宜獨立”，⑦李貴連:《沈家本年譜初編》，北京大學出版社1989年版，第175頁。認為“立法權(quán)必統(tǒng)于一，方無紛歧之弊”，⑧沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁。如果將其隸屬于行政或司法機關(guān)，必然會造成立法機關(guān)為行政及司法的便利而任意頒布法律法規(guī)之弊端，這對法治的發(fā)展是極為不利的。建議鑒于中國國情，可以先采取變通的辦法，“將修訂法律館仍歸獨立，與部院不相統(tǒng)屬”，“所有修訂大臣，擬請旨專派明通法律之大員二三人充任”。他尤其反對司法權(quán)侵犯立法權(quán)，“無此法而用此例，是司法者自創(chuàng)為之矣，不且與立法混乎”。我國古代的“比附援引是在法無正條的情況下對待判案件進行處理的一項司法技術(shù)，即法官在無法可依的情況下，通過發(fā)現(xiàn)與待判案件事實具有“類”的對應(yīng)的制度事實的規(guī)范，從而找到適用待判案件的法律規(guī)范。”⑨黃春燕:《論中國傳統(tǒng)法比附援引與緣法定罪之間的張力》，《山東社會科學》2012年第7期。沈家本認為比附援引為法官造法提供了制度條件:“第一，司法之審判官，得以己意，于律無正條之行為，比附類似之條文，致人于罰，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而為一，非立憲國之所宜有也。第二，法者與民共信之物，律有明文，乃知應(yīng)為與不應(yīng)為，若刑律之外，參以官吏之意見，則民將無所適從。以律無明文之事，忽援類似之罰，是何異以機阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面，若許審判官得據(jù)類似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統(tǒng)一也?！雹偕蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。允許法官以比附援引之條文致人于罰，是司法者兼立法者，為法官制造了枉法裁判的機會，因而應(yīng)當廢除。沈家本以《南山集》一案為例，該案的審判官“竟以極重之典，漫為比附，五上折本，固執(zhí)不移”，幸虧“圣祖寬大之德，不以刑官之比附從重為是，故特予從輕”，“原擬死罪之汪灝等，恭奉諭旨，或僅予革職，或僅令入旗，實為所欲陷則與死比之明證”，②沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。經(jīng)沈家本的努力，《大清新刑律》草案第十條規(guī)定:“法律無正條者，不問何種行為，不為罪?！睂锍烧J為，《大清新刑律》“禁比附援引，可謂中國刑律上之一大革命”。③［ 日］岡田朝太郎:《論中國之改正刑律草案》，載王健編《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001年版，第161頁。

第二，專業(yè)化、高素質(zhì)的立法者。沈家本指出，“法律為專門之學，非俗吏之所能通曉，必有專門之人，斯其析理也精而密，其創(chuàng)制也公而允。以至公至允之法律，而運以至精至密之心思，則法安有不善者。及其施行也，仍以至精至密之心思，用此至公至允之法律，則其論決又安有不善者?”④沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。有了專業(yè)的立法者方能制定出公允之法:程序正當，內(nèi)容體系完整、結(jié)構(gòu)科學合理、言詞表達清晰準確、具有邏輯性，無悖于人類共同的道德情感。因而培養(yǎng)專業(yè)化、高層次的法律人才是非常必要的。⑤李莉:《民事立法方法的一種新進路》，《政法論叢》2011年第6期。

(二)良善刑法實現(xiàn)的主要條件

第一，司法獨立。沈家本通過中西對比來認識司法獨立，以此說明司法獨立與中國傳統(tǒng)行政兼理司法的優(yōu)劣，對中國傳統(tǒng)的司法與行政不分的體制進行了批判:“西國司法獨立，無論何人皆不能干涉裁判之事，雖以君主之命，總統(tǒng)之權(quán)，但有赦免，而無改正。中國則由州縣而道府，而司，而督撫，而部，層層轄制，不能自由?！雹奚蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。這種集行政與司法于一人之身、司法行政合一的體制有四個方面的弊端:一是“任是職者，卒從科舉捐納而來，律例成案夙所未諳”，“即使有志修習，律義簡奧，既非淺涉所能領(lǐng)悟。且地方應(yīng)辦之事初非一端，沖要之區(qū)尤為紛繁。而盡責之州縣，一人之身，其智力亦有所不逮，學無專精，由于官無專職”;二是“行政官易，司法官難”，“況行政官之交接酬酢，其事孔多”，“于是奸胥劣幕遂得因緣作弊，愚弄本官，坐使審判大權(quán)落于其手”;三是“勘轉(zhuǎn)之制，本為慎重刑獄。而上官遇事駁詰，則稽延株累等弊在所不免;地方官憚于解審，便宜處分者有之，諱匿不報者有之”，“層層牽轄，轉(zhuǎn)令朝廷成憲等于弁髦”;四是“領(lǐng)事裁判權(quán)不過以彼之法繩彼之民。然英之于上海，德之于膠澳，華民訟案亦越俎代謀”，“法權(quán)所在，即主權(quán)隨之。以審判不同之故，予以口實，貽蔓草難圖之禍”。⑦［意］恩里科·菲利:《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第243頁。沈家本對我國古代的刑官制度進行了考證，提出了司法獨立合于古法的論點?！俺芍芄僦?，政刑權(quán)分。教官之屬，如鄉(xiāng)師、鄉(xiāng)大夫、州長、黨正，各掌其所屬之政教禁令，此持政權(quán)者也。刑官之屬，如鄉(xiāng)士、縣士、方士，各掌其所屬之訟獄，此持刑權(quán)者也?！币簿褪钦f，西周時政官與刑官的職守各不相侵，“故能各盡所長，政平訟理，風俗休美，夫豈偶然”，而“近日歐洲制度，政刑分離，頗與周官相合”。⑧沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。沈家本的這一認識未必符合歷史事實，甚至有拔高西周官制之嫌，然而，他不僅看準了司法獨立的世界潮流，為司法獨立提供了法理的支持，從而也為司法獨立找到了歷史的依據(jù)。

第二，司法“尤貴有人”。沈家本認為，良法固然重要，但法官的素質(zhì)同樣不能忽視，法官必須具備高尚的道德品質(zhì)?！胺蚍ㄕ?，官吏主之，法之枉不枉，官吏操之”，“以執(zhí)法之人而貪利曲斷，執(zhí)法而法壞”，⑨沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。法律是官吏執(zhí)行的，法律能否做到公正，在很大程度上取決于官吏。所有的國家官吏，上至中樞長官，下至百里長吏，“皆宜知法”，“設(shè)使手操三尺，不知深切究明，而但取辦于臨時之檢按，一案之誤，動累數(shù)人，一例之差，貽害數(shù)世，豈不大可懼哉”。⑩沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。特別是作為出令的中樞長官，尤其要知法，但事實上卻“未必有深明刑法之人”，他們往往沿襲舊文，不能據(jù)以正確地進行斷獄，給司法實踐造成了極大的危害。所以，只有通過道德高尚、深諳法律的法官從事司法實踐，才能使法律價值得以實現(xiàn)，真正做到司法的獨立與公正?！胺ㄖ普撸栽谟杏梅ㄖ?，茍非其人，徒法而已”[11]沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。，沈家本以唐代為例，貞觀四年的時候被處以死罪的只有十九人，而當李林甫執(zhí)掌司法權(quán)時被斷死罪的則有數(shù)百人，連韋堅等名臣也不能幸免于難。這充分說明了司法人才的重要性:“大抵用法者得其人，法即嚴厲亦能施其仁于法之中;用法者失其人，法即寬平亦能逞其暴于法之外。”為了確保司法官員的能力和素質(zhì)，他主張開展法律教育，興辦法律學堂，設(shè)置律學博士，教授法學。

第三，社會觀念的更新及公眾法律信仰的培育。要改革舊有的法律制度，就總會遇到有形或無形力量的頑強抵抗;要借鑒先進的法律制度，進行法律移植，就總要有艱難曲折的本土化過程。如在禮法之爭中，沈家本認為犯罪存留養(yǎng)親、故殺子孫不需要另立專條，“無夫奸”不構(gòu)成犯罪，而禮教派代表勞乃宣則堅決反對，最后禮教派獲得了勝利，這是因為“犯罪存留養(yǎng)親”、“故殺子孫”另立專條以及“無夫奸”構(gòu)成犯罪在中國歷史中延續(xù)了幾千年，有悠久的傳統(tǒng)和強大的社會基礎(chǔ)，突然修改法律規(guī)定無疑會使民眾難以接受。因此，從某種程度上看，“禮教派”的言論代表著數(shù)千年的傳統(tǒng)力量，反映了當時的社會要求;而“法理派”則僅僅代表著當時社會中少數(shù)先進人物的呼聲。社會觀念陳舊，說明變法修律的社會土壤尚不完全具備，因而即便西方先進的法律思想和法律制度也難以為中國社會所接受。這是導(dǎo)致清末修律最終失敗的重要原因之一。此外，公眾的法律信仰在法治社會的形成中具有非常重要的作用。信仰是人們關(guān)于特殊領(lǐng)域最高價值的信念，是全部人生價值的指向要素和定向機制，①劉先義:《論價值觀的矢量結(jié)構(gòu)》，《山東社會科學》2012年第4期。如果法官的內(nèi)心信仰與外部現(xiàn)實之間產(chǎn)生嚴重的割裂和沖突，倫理缺失就可能滋生、蔓延，司法腐敗和社會不公的危險就會開始顯現(xiàn)。②王永:《法律職業(yè)倫理及其行為抉擇的法經(jīng)濟學分析》，《山東社會科學》2011年第9期。而對于公眾而言，對法律的信仰能激起人們自覺遵守法律的意愿，使人們與法律處于一種良性互動的關(guān)系，是法治得以實現(xiàn)的關(guān)鍵。沈家本認為，僅僅有良法、善法，還不能達到法治的目的，只有立善法而天下之人共守之，良善之法得到公眾的尊重和認同，法治才能圓滿，而法律的遵守需要整個社會公眾皆具法律素養(yǎng)，因此培養(yǎng)社會公眾的法律信仰是法治的一種內(nèi)在需要。

總之，沈家本以對外開放的博大胸襟，借鑒當時西方先進的刑事法律思想、理論和制度，使“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學說”成為現(xiàn)實，從而制定出了煥然一新的《大清新刑律》。清王朝滅亡，而法律不亡，法律現(xiàn)代化的進程不斷，新刑律成為民國政府法制改革的基礎(chǔ)。由于受時代、歷史、文化、階級等諸多因素的影響，沈家本主持的清末修律客觀上無法擺脫時代的局限，如他雖然稱贊三權(quán)分立制度，卻沒有也不可能制定出三權(quán)分立的憲法大綱，反而在形式上確認、維護皇權(quán)至上的地位;他雖然認識到只有實行司法改革，確立新的司法制度，才能改變中國長期以來行政兼理司法所產(chǎn)生的種種弊病，意識到三綱五常已經(jīng)成為中國法律文化走向現(xiàn)代化的巨大障礙，卻依然予以相當程度的保留;對于思想言論自由、選舉權(quán)、參政權(quán)等最基本的人權(quán)問題，更是沒有深刻的論述。沈家本也很少對“權(quán)利”進行論述，在其著作中也很少發(fā)現(xiàn)用法律來保護人的權(quán)利，用法律來規(guī)范、限制政府的權(quán)力，限制君主權(quán)力等法律觀念，并且未能區(qū)分中國人道主義和西方人權(quán)主義的區(qū)別。因而他對人權(quán)的認識是膚淺和零散的，還沒有發(fā)展成為一種系統(tǒng)的人權(quán)理論。當前，我國正在進行刑事法律改革，這是一次積極的、主動的改革，與沈家本時代被迫變法修律相比較，雖然是在兩個不同歷史背景下進行的活動，但其中也折射出許多作為一個民族在不同時期的法治進程中值得反省的具有共性的問題。因此，探討沈家本的良善刑法觀，一定會給我們諸多有益的啟示。