青年社會(huì)建設(shè)參與中的組織研究

高中建，何宇鵬

（河南師范大學(xué) 青少年問題研究中心，河南 新鄉(xiāng) 453007）

姜保忠

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

青年社會(huì)建設(shè)參與中的組織研究

高中建1，何宇鵬2

（河南師范大學(xué) 青少年問題研究中心，河南 新鄉(xiāng) 453007）

在支撐青年參與社會(huì)建設(shè)的社會(huì)組織體系中，政府是青年參與政策的制定者，起主導(dǎo)作用；共青團(tuán)組織是黨的助手，在整個(gè)青年社會(huì)組織中起核心作用；除共青團(tuán)以外的非政府組織為青年參與社會(huì)建設(shè)提供廣泛的渠道，起有益補(bǔ)充作用。在青年參與社會(huì)建設(shè)的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)正確處理三者之間的關(guān)系，形成支持青年參與社會(huì)建設(shè)的合力。

青年社會(huì)建設(shè)參與；共青團(tuán)；非政府組織

參與行為是人對(duì)社會(huì)生活的某種愿望與需要，它體現(xiàn)著一種真正的自我卷入[1]。青年參與是青年個(gè)體或群體實(shí)現(xiàn)利益需求的一種社會(huì)表達(dá)方式。信息社會(huì)與后喻文化時(shí)代的到來，使得青年迅速崛起并越來越成為主宰社會(huì)的中堅(jiān)力量。在此意義上，青年不僅僅代表將來，也代表著現(xiàn)實(shí)，呈現(xiàn)社會(huì)的主題和主題性[2]，青年參與社會(huì)建設(shè)的程度、水平與質(zhì)量成為衡量社會(huì)民主化程度和發(fā)展水平的重要指標(biāo)，這也使得青年社會(huì)建設(shè)參與成為青年研究乃至社會(huì)科學(xué)研究的重要課題。盡管如此，在當(dāng)前青年社會(huì)建設(shè)參與的支撐體系中，仍然存在忽視青年參與社會(huì)建設(shè)權(quán)益的觀念與現(xiàn)象。從社會(huì)發(fā)展歷史上看，青年長期處于弱勢(shì)地位，社會(huì)參與機(jī)制建構(gòu)都是圍繞成年人而展開，青年參與機(jī)制處于社會(huì)參與機(jī)制的邊緣地位。社會(huì)形勢(shì)的變革與青年自身素質(zhì)的不斷提高迫切要求廣大青年積極參與到社會(huì)建設(shè)中來，而原有的社會(huì)建設(shè)參與機(jī)制已經(jīng)無法有效滿足青年社會(huì)地位的提升和社會(huì)發(fā)展對(duì)青年參與的迫切需要[3]。筆者嘗試從社會(huì)組織體系的視角，從政府、共青團(tuán)與其他非政府組織等方面展開對(duì)青年社會(huì)建設(shè)參與的支撐體系的探討。

一、青年社會(huì)建設(shè)參與中的政府

政府有廣義和狹義之分，“廣義泛指行使國家權(quán)力的所有機(jī)關(guān)，包括立法、行政、司法機(jī)關(guān)。狹義指國家政權(quán)機(jī)構(gòu)中的行政機(jī)關(guān)”[4]。也有學(xué)者把政府的含義概括為五個(gè)方面：（1）指制定規(guī)則、為居民提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)，這是最廣義的政府，也稱“超弱意義的政府”。（2）治理國家或社區(qū)的政治機(jī)構(gòu)，這是次最廣義的政府，也稱“次弱意義的政府”。（3）泛指一切國家政權(quán)機(jī)關(guān)。包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和其他一切公共機(jī)關(guān)，統(tǒng)稱之為政府，這是廣義的政府。（4）指國家的中央和地方行政機(jī)關(guān)，這是狹義的政府。（5）指中央行政機(jī)關(guān)的核心部分，即內(nèi)閣及各部，這是最狹義的政府[5]。筆者在這里更傾向于使用狹義的政府的概念，即中央和地方行政機(jī)關(guān)，來分析其在青年社會(huì)建設(shè)參與中的作用。其原因在于：首先，作為支撐青年社會(huì)建設(shè)參與的法律是立法機(jī)關(guān)——人民代表大會(huì)的職責(zé)，籠統(tǒng)地把其包含于政府之中，不利于其職能的發(fā)揮，這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)專門加以論述；其次，支撐青年社會(huì)建設(shè)參與的政策，更多的是黨或者執(zhí)政黨的職責(zé)，也不應(yīng)該籠統(tǒng)地包含于政府之中，應(yīng)專門加以研究和闡述，以利于黨政分開；再次，在青年參與社會(huì)建設(shè)的實(shí)踐中，政府雖然為青年社會(huì)建設(shè)參與提供了很多條件和基礎(chǔ)，但是卻存在著不少忽視青年參與權(quán)利，甚至剝奪青年社會(huì)建設(shè)參與權(quán)利的現(xiàn)象，因此，筆者更想傾向于立足于一個(gè)“有限政府”來探討政府在青年社會(huì)建設(shè)參與中的地位和作用。

在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府主要定位于公共利益的代表，從保證公民利益的基本點(diǎn)出發(fā)，制定和實(shí)施公共政策。在社會(huì)建設(shè)過程中，政府起著主導(dǎo)作用，政府作為公共利益的代表，保證公共政策的公共性顯得尤為重要。在當(dāng)前中國進(jìn)入以社會(huì)建設(shè)為重點(diǎn)的新階段后，社會(huì)建設(shè)也成為政府執(zhí)政為民的一條捷徑。在青年參與社會(huì)建設(shè)過程中，政府應(yīng)當(dāng)主要著眼于以下幾個(gè)方面：

1.轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)社會(huì)管理的執(zhí)政理念。長期以來，我國政府的社會(huì)管理職能受兩種負(fù)面因素的影響，一種是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，一種是以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心而忽視社會(huì)建設(shè)。在當(dāng)前，政府要轉(zhuǎn)變社會(huì)建設(shè)管理職能應(yīng)重點(diǎn)從消除這兩方面負(fù)面因素入手。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下的傳統(tǒng)社會(huì)管理模式是政府用強(qiáng)制性的行政手段，對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面管理。這種模式一方面使政府包辦一切社會(huì)事務(wù)，政府承擔(dān)的社會(huì)職能過于繁重，另一方面也壓抑了社會(huì)的主動(dòng)性和積極性。政府在社會(huì)管理理念上必須轉(zhuǎn)變“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”的一維性，代之以“全面整體和諧”的多維性，實(shí)現(xiàn)由單純的重視經(jīng)濟(jì)指標(biāo)向重視社會(huì)事業(yè)、社會(huì)發(fā)展、文化價(jià)值綜合指標(biāo)的轉(zhuǎn)變。

2.政府要依法行使社會(huì)管理的行政職能。政府是法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)，必須在法律的范圍內(nèi)行使其管理職能。依法行政是政府法制建設(shè)的基本主題，在社會(huì)建設(shè)中政府職能的行使也要遵循依法行政的原則。依法行政體現(xiàn)了黨的主張和人民的意志，體現(xiàn)了以人為本與促進(jìn)人的全面發(fā)展。黨的十七大提出建設(shè)服務(wù)型政府的目標(biāo)，服務(wù)型政府必須在社會(huì)管理職能中，依照依法行政的原則來不斷建設(shè)和完善。

3.保護(hù)青年的弱勢(shì)地位，積極吸納青年參與社會(huì)事務(wù)的管理和決策。盡管青年越來越成為這個(gè)時(shí)代社會(huì)建設(shè)的主力軍，但是青年群體在社會(huì)建設(shè)中往往處于弱勢(shì)地位，社會(huì)政策的制定往往不是以青年為出發(fā)點(diǎn)，而是以最廣大人民群眾的整體訴求為出發(fā)點(diǎn)的，尤其在就業(yè)方面，與成年人相比青年處于弱勢(shì)地位。筆者認(rèn)為，政府應(yīng)在執(zhí)法、行政法規(guī)及其規(guī)范性文件的制定等方面積極吸納青年的參與，重視青年干部的選拔和任用，充分體現(xiàn)青年參與的主體性地位，重視青年參與的作用和影響。

4.為青年參與社會(huì)建設(shè)提供豐富和完備的物質(zhì)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，為青年社會(huì)建設(shè)參與提供全方位的物質(zhì)保障和公共服務(wù)。政府在物質(zhì)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)中起主導(dǎo)性作用，這些物質(zhì)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)是青年參與社會(huì)建設(shè)的基本物質(zhì)條件。除此之外，政府應(yīng)當(dāng)為青年參與社會(huì)建設(shè)提供一些基本的公共服務(wù)，這類公共服務(wù)主要由政府提供，或者由政府提供、私人生產(chǎn)，如基礎(chǔ)教育、公共衛(wèi)生防疫、計(jì)劃生育、清潔水供應(yīng)、電力供應(yīng)、消除絕對(duì)貧困等。

二、青年社會(huì)建設(shè)參與中的共青團(tuán)組織

《中國共產(chǎn)黨章程》第四十九條規(guī)定：中國共產(chǎn)主義青年團(tuán)是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的先進(jìn)青年的群眾組織，是廣大青年在實(shí)踐中學(xué)習(xí)中國特色社會(huì)主義和共產(chǎn)主義的學(xué)校，是黨的助手和后備軍。這也是《中國共產(chǎn)主義青年團(tuán)章程》開宗明義的首句，概括起來就是“黨的助手、政府的幫手、青年的旗手”。在青年參與社會(huì)建設(shè)的實(shí)踐中，共青團(tuán)組織帶領(lǐng)青年在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮生力軍和突擊隊(duì)作用，充分調(diào)動(dòng)和發(fā)揮青年的積極性和創(chuàng)造性，組織青年參加改革開放和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的實(shí)踐。在協(xié)助政府管理青年事務(wù)和保護(hù)青年權(quán)益方面，中國共產(chǎn)主義青年團(tuán)充分發(fā)揮黨聯(lián)系青年的橋梁和紐帶作用，積極協(xié)助政府管理青年事務(wù)，在維護(hù)國家和人民利益的同時(shí)代表和維護(hù)青年的具體利益，圍繞黨的中心任務(wù)，開展適合青年特點(diǎn)的獨(dú)立活動(dòng)，關(guān)心青年的工作、學(xué)習(xí)和生活，切實(shí)為青年服務(wù)，向黨和政府反映青年的意見和要求，開展社會(huì)監(jiān)督，同各種危害青少年的現(xiàn)象作斗爭(zhēng)，保護(hù)和促進(jìn)青少年的健康成長。

盡管如此，共青團(tuán)在支撐青年參與社會(huì)建設(shè)方面仍然存在許多不足和需要改進(jìn)的地方。受社會(huì)轉(zhuǎn)型的影響，現(xiàn)有的團(tuán)組織結(jié)構(gòu)建制和設(shè)置方式已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前青年社會(huì)建設(shè)參與的需要。農(nóng)村團(tuán)組織隊(duì)伍有萎縮化傾向，鄉(xiāng)、村兩級(jí)組織萎縮，村級(jí)團(tuán)組織缺乏管理對(duì)象，許多基層團(tuán)組織成為空殼團(tuán)支部，城市企業(yè)團(tuán)組織因改制戰(zhàn)斗力減退，農(nóng)村團(tuán)組織的作用有邊緣化傾向，體制外青年的大量出現(xiàn)，使團(tuán)組織不能對(duì)傳統(tǒng)工作領(lǐng)域外的青年進(jìn)行有效覆蓋和吸引凝聚。在工作內(nèi)容上，團(tuán)組織與當(dāng)前青年社會(huì)建設(shè)參與不適應(yīng)主要表現(xiàn)在其社會(huì)職能太弱，難以適應(yīng)“服務(wù)大局、服務(wù)青年、服務(wù)社會(huì)”的新要求，團(tuán)組織的政治化傾向比較突出，社會(huì)性不足；突出國家利益而相對(duì)忽視青年的利益。在社會(huì)現(xiàn)代化的進(jìn)程不斷加快、社會(huì)組織的分工越來越明確、職責(zé)日益制度化的當(dāng)代社會(huì)，共青團(tuán)迫切需要有與自身的政治職能相符合的社會(huì)職能。在支撐青年社會(huì)建設(shè)參與的方式上也存在著矛盾和困惑：共青團(tuán)作為人民團(tuán)體的性質(zhì)與制定青年政策的核心任務(wù)不相適應(yīng)，共青團(tuán)作為政治組織所具備的特性與青年事務(wù)的社會(huì)性不相適應(yīng)，共青團(tuán)干部的流動(dòng)性、不穩(wěn)定性與青年社會(huì)建設(shè)參與需要持續(xù)化管理不相適應(yīng)等。在青年社會(huì)建設(shè)參與實(shí)踐中共青團(tuán)不適當(dāng)乃至錯(cuò)誤的定位也使其在第三部門的管理、各個(gè)青年管理部門之間的協(xié)調(diào)等方面顯得力不從心。共青團(tuán)組織在支持青年參與社會(huì)建設(shè)中所展現(xiàn)出的上述不足和缺陷都是我們?cè)诮窈髨F(tuán)的工作中所應(yīng)該避免和改進(jìn)的。

三、青年社會(huì)建設(shè)參與中的非政府組織

在青年參與社會(huì)建設(shè)的實(shí)踐中，作為“黨的助手、政府的幫手、青年的旗手”的共青團(tuán)組織形式遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足青年參與社會(huì)建設(shè)的廣泛需求，眾多非政府組織和民間社團(tuán)組織為青年參與社會(huì)建設(shè)提供了廣闊的空間和平臺(tái)。非政府組織在青年社會(huì)建設(shè)參與中的這種作用不僅是由共青團(tuán)的缺陷和不足所決定的，更是社會(huì)形勢(shì)發(fā)展的需要。在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)體系中，廣義的非政府組織被稱為民間組織，包括社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位和基金會(huì)三種形式。因上文對(duì)共青團(tuán)已有專門論述，因此這里的社會(huì)團(tuán)體是指共青團(tuán)以外的非政府組織。相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，我國非政府組織登記數(shù)量2009年度達(dá)到431069個(gè)，其中社會(huì)團(tuán)體238747個(gè)，民辦非企業(yè)190479個(gè)，基金會(huì)1843個(gè)。非政府組織中從業(yè)人數(shù)達(dá)到5446666人，其中社會(huì)團(tuán)體中的從業(yè)人數(shù)3356506人，民辦非企業(yè)中的從業(yè)人數(shù)2078160人，基金會(huì)從業(yè)人數(shù)12000人。這些從業(yè)人員中35歲以下的青年人有1757773人，占總從業(yè)人數(shù)的近1/3。這些數(shù)據(jù)僅僅是納入管理的登記數(shù)量，有學(xué)者估計(jì)我國非政府組織的實(shí)際數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出這個(gè)數(shù)字，在中國范圍內(nèi)開展各種公益或互益活動(dòng)的NGO大約有300萬家，其中真正按照現(xiàn)行法律法規(guī)登記注冊(cè)的只有1/10，90％的非政府組織都是在法律的框架之外開展活動(dòng)的[6]。這些非政府組織遍布全國城鄉(xiāng)，涉及社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，包括工商行業(yè)、科教文衛(wèi)體等社會(huì)事業(yè)以及各類公益福利、社區(qū)關(guān)系協(xié)調(diào)、社區(qū)服務(wù)、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)合作服務(wù)、對(duì)外民間合作與交流等方面，形成門類齊全、層次相異、覆蓋廣泛的民間組織體系。這些非政府組織不僅成為黨和政府聯(lián)系人民群眾的橋梁和紐帶，成為推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步和人的全面發(fā)展的不可缺少的重要力量，也成為支撐當(dāng)代青年參與社會(huì)建設(shè)的重要組織體系。

青年廣泛參與社會(huì)建設(shè)需要有強(qiáng)大的社會(huì)支持系統(tǒng)才能得以實(shí)現(xiàn)，這種社會(huì)支持系統(tǒng)更多地體現(xiàn)為民間社團(tuán)組織等非政府組織的發(fā)展。因此，非政府組織不僅是衡量一個(gè)社會(huì)民主與發(fā)展的標(biāo)志，也是支撐青年參與社會(huì)建設(shè)的重要組織基礎(chǔ)，事實(shí)上其在支持青年參與社會(huì)建設(shè)中也發(fā)揮了重要作用。首先，非政府組織以其組織和職能優(yōu)勢(shì)為青年提供了直接參與社會(huì)事務(wù)的有效平臺(tái)，促進(jìn)了青年與政府之間的積極互動(dòng)，積極促進(jìn)和推動(dòng)青年廣泛而深入的社會(huì)參與。非政府組織主要以從事研究、教育和知識(shí)的傳播，通過倡議和游說對(duì)各國政府和國際組織的決策施加影響，直接從事有關(guān)發(fā)展的各類工程項(xiàng)目，提供特定的產(chǎn)品與服務(wù)等方式開展活動(dòng)，與政府組織相比非政府組織擁有創(chuàng)新的突出優(yōu)勢(shì)，深入社會(huì)基層、貼近貧窮民眾的優(yōu)勢(shì)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)勢(shì)，社會(huì)溝通的優(yōu)勢(shì)，靈活調(diào)整的優(yōu)勢(shì)。這些組織和職能優(yōu)勢(shì)使非政府組織在支持青年參與社會(huì)建設(shè)方面更加得心應(yīng)手，非政府組織所具有的這些組織和職能優(yōu)勢(shì)更加符合當(dāng)代青年的敢于創(chuàng)新、敢于承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、善于溝通等方面的特點(diǎn)，其深入社會(huì)基層、貼近貧窮民眾的優(yōu)勢(shì)迎合了當(dāng)代青年廣泛參與社會(huì)建設(shè)的需求。其次，各類青年自組織的涌現(xiàn)，使青年選擇社會(huì)組織的余地增加，自主性增強(qiáng)，社會(huì)建設(shè)參與的積極性、主動(dòng)性也有很大提高，進(jìn)一步豐富了青年進(jìn)行社會(huì)參與的內(nèi)容、范圍和樣式，開辟了新的社會(huì)建設(shè)參與渠道。再次，伴隨網(wǎng)絡(luò)興起的虛擬網(wǎng)絡(luò)組織和團(tuán)體也成為當(dāng)代青年參與社會(huì)建設(shè)的重要載體，并呈現(xiàn)出越來越活躍的趨勢(shì)，青年網(wǎng)民之間為尋求共同的利益訴求而結(jié)成虛擬團(tuán)體，形成共同的利益表達(dá)，更多的虛擬社區(qū)正以驚人的速度產(chǎn)生。

非政府組織在支持青年參與社會(huì)建設(shè)方面盡管發(fā)揮著重要的作用，但是在實(shí)踐中仍然存在許多困境和不足，需要我們多方面的努力和完善。造成這種困境的原因既有來自現(xiàn)實(shí)生存的尷尬和矛盾，也有阻滯其健康發(fā)展的政府背景因素。非政府組織面臨的現(xiàn)實(shí)困境主要表現(xiàn)是：資金來源不足導(dǎo)致公益活動(dòng)受到牽制；非政府組織志愿者的業(yè)余性導(dǎo)致無法提供專業(yè)的服務(wù)；非政府組織獨(dú)立性不足，過分依賴政府，存在官方化傾向；非政府組織的發(fā)展缺乏有效監(jiān)管，存在無序化發(fā)展?fàn)顩r等[7]。同時(shí)許多青年非政府組織的存在也挑戰(zhàn)著政府的社會(huì)管理能力，比如：大量由于種種原因不能登記注冊(cè)而無法取得合法身份的草根非政府組織活躍于城鄉(xiāng)社區(qū)，也使非政府組織的法律制度和行政管理體制面臨改革的壓力[8]。由于條件所限，非政府組織的活動(dòng)主要還局限在城市，在廣大農(nóng)村和貧困落后地區(qū)，非政府組織的聲音還比較微弱等。

四、青年社會(huì)建設(shè)參與中的組織關(guān)系

當(dāng)代青年參與社會(huì)建設(shè)需要多方面的組織機(jī)構(gòu)為其做出支持和制度安排，政府、共青團(tuán)和其他非政府組織等組織機(jī)構(gòu)是支持青年參與社會(huì)建設(shè)的主要組織機(jī)構(gòu)。為了有利于廣大青年更加積極、主動(dòng)、廣泛地參與到社會(huì)建設(shè)中，三種類型的組織機(jī)構(gòu)不僅僅要各司其職，做好自己的本質(zhì)工作，更應(yīng)該相互支持、相互配合，形成合力。怎樣在社會(huì)建設(shè)實(shí)踐才能做到這一點(diǎn)，是一個(gè)需要探討的重大課題，筆者這里做一初步的理論探討。

1.在青年參與社會(huì)建設(shè)的實(shí)踐中，政府、共青團(tuán)和其他非政府組織之間要形成有效的溝通渠道和交流機(jī)制。在這種溝通機(jī)制中，共青團(tuán)因其特殊的身份特征和職能定位起著至關(guān)重要的作用。共青團(tuán)是黨聯(lián)系青年的橋梁和紐帶，協(xié)助政府管理青年事務(wù)，在維護(hù)國家和人民利益的同時(shí)代表和維護(hù)青年的具體利益，具有準(zhǔn)政府的法律地位和職能。同時(shí)，共青團(tuán)作為社會(huì)團(tuán)體，具有強(qiáng)烈的“第三部門”色彩，或者說在中國的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，兼有“第三部門”的社會(huì)職能。在當(dāng)前利益日趨多元化的社會(huì)格局中，共青團(tuán)的社會(huì)職能越來越顯著。從這個(gè)意義上說，在政府、共青團(tuán)和其他非政府組織三者之間，共青團(tuán)起著承上啟下的作用，是聯(lián)系政府和其他非政府組織之間的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和紐帶。在青年社會(huì)建設(shè)參與中，共青團(tuán)組織怎樣在政府和其他非政府組織間做好聯(lián)系的橋梁，是需要我們?cè)趯?shí)踐中不斷探索的新課題。

2.以政府為主導(dǎo)，建立專門的青年事務(wù)管理和協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。許多國家在政府機(jī)構(gòu)中專門設(shè)立了或者聯(lián)合其他部門設(shè)立了青年事務(wù)管理機(jī)構(gòu)，以政府為主導(dǎo)的政府與非政府組織相結(jié)合的社會(huì)化運(yùn)作機(jī)制，也是各國青年事務(wù)組織依托的普遍做法，它保證了管理青年事務(wù)工作的法定性、權(quán)威性，也有利于有效地整合社會(huì)資源，形成良性的運(yùn)行機(jī)制。以政府為主導(dǎo)建立青年事務(wù)的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)有利于青年政策制定的統(tǒng)一，有利于青年參與社會(huì)建設(shè)中政府、共青團(tuán)和其他非政府組織之間的協(xié)調(diào)。目前我國仍然沒有一個(gè)統(tǒng)一組織、領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)青年事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)，缺乏將青年政策的執(zhí)行過程有機(jī)地聯(lián)系和整合起來的機(jī)制，在一定程度上影響了青年參與政策的執(zhí)行效果，實(shí)踐中可以廣泛探索青年工作聯(lián)席會(huì)、青年工作部、青年工作委員會(huì)等多種方式[9]。2005年上海閘北區(qū)和閩行區(qū)，在區(qū)政府內(nèi)成立了青少年事務(wù)局，青少年事務(wù)局以政府職能部門的身份，統(tǒng)籌和管理政府青少年事務(wù)，同時(shí)，更進(jìn)一步被賦予了編制青少年事務(wù)工作預(yù)算、協(xié)調(diào)經(jīng)費(fèi)管理、歸口管理有關(guān)社會(huì)捐款、代表政府購買服務(wù)等職能，其做法值得借鑒和進(jìn)一步探索。

3.政府、共青團(tuán)和其他非政府組織對(duì)青年社會(huì)建設(shè)參與的支持統(tǒng)一于對(duì)青年參與權(quán)益的保護(hù)。政府、共青團(tuán)和其他非政府組織對(duì)青年參與社會(huì)建設(shè)的支持都應(yīng)以保護(hù)青年參與權(quán)為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，為青年提供公共利益和公共服務(wù)，最大限度地滿足不同青年群體參與社會(huì)建設(shè)的多樣化需求，各方統(tǒng)一協(xié)調(diào)地解決青年面臨的最直接、最現(xiàn)實(shí)、最關(guān)心的問題，為青年參與社會(huì)建設(shè)做好服務(wù)工作，重點(diǎn)圍繞青年學(xué)習(xí)成才、就業(yè)、創(chuàng)業(yè)、扶貧濟(jì)困等方面的需求，有組織、有秩序地激發(fā)、支持、保護(hù)青年參與社會(huì)建設(shè)的熱情。

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責(zé)任編輯 呂學(xué)文

（E－mail：dalishi＿sohu＠sohu.com）

論申請(qǐng)取保候?qū)彙缎淌略V訟法》第九十六條管窺

姜保忠

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

摘 要：《刑事訴訟法》第九十六條沒有賦予律師在拘留期間申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利，因而制約了刑事辯護(hù)制度的發(fā)展，該條文在立法技術(shù)和立法內(nèi)容上均值得商榷。通過對(duì)申請(qǐng)取保候?qū)彊?quán)利主體的論述，揭示現(xiàn)行立法中非羈押性強(qiáng)制措施存在的問題，并就取保候?qū)彺胧┑慕∪屯晟铺岢鼋ㄗh。

關(guān)鍵詞：取保候?qū)?；申?qǐng)；辯護(hù)；完善

我國刑事訴訟中的取保候?qū)?，是將犯罪嫌疑人、被告人有條件予以釋放，對(duì)其不予羈押的一種強(qiáng)制措施。作為一種非羈押性強(qiáng)制措施，取保候?qū)弻?duì)于遏制當(dāng)前羈押被濫用的趨勢(shì)、降低羈押率、保障犯罪嫌疑人權(quán)利意義重大。但毋庸否認(rèn)，取保候?qū)徳趯?shí)際運(yùn)用中出現(xiàn)了諸多問題，如取保候?qū)彽倪m用條件、對(duì)象、方式、變更等，可以說，取保候?qū)彶]有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。本文不想就取保候?qū)徶贫日归_全面論述，而僅就申請(qǐng)取保候?qū)弳栴}進(jìn)行剖析，采取“窺一斑而見全身”的方式，通過對(duì)《刑事訴訟法》第九十六條的管窺，揭示取保候?qū)彺胧┮约靶淌罗q護(hù)制度存在的問題。

一、誰來申請(qǐng)取保候?qū)彙F(xiàn)行立法的糾結(jié)

在刑事訴訟程序中，究竟誰有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)?？現(xiàn)行《刑事訴訟法》和有關(guān)司法解釋對(duì)此有不同規(guī)定?！缎淌略V訟法》第五十二條規(guī)定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)??！痹摋l規(guī)定將律師排除在申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利主體之外。《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)??！币来艘?guī)定，律師只有在犯罪嫌疑人被逮捕之后才有權(quán)為其申請(qǐng)取保候?qū)?，在犯罪嫌疑人沒有被逮捕而是在被刑事拘留的情形下，律師則無權(quán)為其申請(qǐng)取保候?qū)彙！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條規(guī)定：“被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)?。申?qǐng)取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)采用書面形式。人民法院應(yīng)當(dāng)在接到書面申請(qǐng)后七日內(nèi)作出是否同意的答復(fù)。對(duì)符合取保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應(yīng)當(dāng)同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；對(duì)不符合取保候?qū)彈l件，不同意取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說明不同意的理由?！痹摋l規(guī)定將為被告人申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利賦予被告人本人及其法定代理人、近親屬和律師?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第二十條規(guī)定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和律師申請(qǐng)取保候?qū)?，有?quán)決定的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出是否同意的答復(fù)。同意取保候?qū)彽?，依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；不同意取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說明不同意的理由?！备鶕?jù)此規(guī)定，有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彽娜藛T范圍包括犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和律師。

從上述法律和司法解釋的規(guī)定來看，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)徥菦]問題的，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于律師究竟有無權(quán)利或者在何種情況下才能為犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)?，是否將律師申?qǐng)取保候?qū)彽臅r(shí)間限定為犯罪嫌疑人被逮捕之后。在拘留期間，律師有無權(quán)利申請(qǐng)取保候?qū)?？《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三十七條規(guī)定：“人民檢察院對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候?qū)彛海ㄒ唬┛赡芘刑幑苤?、拘役或者?dú)立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，不予逮捕不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的；（三）對(duì)被拘留的人，需要逮捕而證據(jù)尚不符合逮捕條件的；（四）應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病的；（五）應(yīng)當(dāng)逮捕但正在懷孕或者哺乳自己嬰兒的；（六）被羈押的犯罪嫌疑人不能在法定偵查羈押、審查起訴期限內(nèi)結(jié)案，需要繼續(xù)偵查或者審查起訴的；（七）持有有效護(hù)照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的?！钡谌艞l規(guī)定：“被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬和委托的律師申請(qǐng)取保候?qū)彛?jīng)審查具有本規(guī)則第三十七條規(guī)定情形之一的，經(jīng)檢察長決定，可以對(duì)犯罪嫌疑人取保候?qū)??！钡谌邨l第（三）項(xiàng)規(guī)定的情形為“對(duì)被拘留的人，需要逮捕而證據(jù)尚不符合逮捕條件的”，依第三十九條的規(guī)定，此種情形下有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彽娜藛T范圍為“被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬和委托的律師”。可見《人民檢察院刑事訴訟法規(guī)則》的規(guī)定很明確，律師有權(quán)為被拘留的人申請(qǐng)取保候?qū)?。《最高人民檢察院、公安部關(guān)于適用刑事強(qiáng)制措施有關(guān)問題的規(guī)定》第三十條規(guī)定：“人民檢察院直接立案?jìng)刹榈陌讣?，被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人或者他的法定代理人、近親屬和律師向負(fù)責(zé)執(zhí)行的公安機(jī)關(guān)提出取保候?qū)徤暾?qǐng)的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知其直接向作出決定的人民檢察院提出。被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的法定代理人、近親屬和律師向人民檢察院申請(qǐng)對(duì)犯罪嫌疑人取保候?qū)彽?，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)之日起七日內(nèi)作出是否同意的答復(fù)。同意取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)作出變更強(qiáng)制措施的決定，辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，并通知公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！痹摋l規(guī)定同樣將申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利人范圍擴(kuò)充至犯罪嫌疑人的法定代理人、近親屬和律師?？梢姡瑱z察院對(duì)自偵案件中律師申請(qǐng)取保候?qū)?，并沒有區(qū)別拘留和逮捕兩種情形，而是規(guī)定在兩種情況下律師均有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彙?/p>

綜上所述，現(xiàn)行立法對(duì)律師申請(qǐng)取保候?qū)彽囊?guī)定存在自相矛盾之處，其表現(xiàn)是，在犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)刑事拘留期間，律師能否為其申請(qǐng)取保候?qū)?。筆者之所以不厭其煩列舉現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定，是想以此說明：第一，現(xiàn)行法律在犯罪嫌疑人被拘留期間律師能否為其申請(qǐng)取保候?qū)徱?guī)定前后不一。公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌讣?，拘留期間律師不可以申請(qǐng)取保候?qū)?，而檢察院立案?jìng)刹榈陌讣辛羝陂g律師則有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)?。第二，之所以?huì)出現(xiàn)上述情況，根本原因在于立法者對(duì)取保候?qū)彺胧┑男再|(zhì)、意義和功能存在認(rèn)識(shí)上的差異和搖擺。第三，導(dǎo)致律師無權(quán)為被拘留的犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)彽闹苯釉颍谟凇缎淌略V訟法》第九十六條的規(guī)定。該條文無論在立法技術(shù)和立法內(nèi)容上均存在問題，而該條文也正是導(dǎo)致當(dāng)前刑事辯護(hù)職能被不當(dāng)削弱、律師在偵查階段難以發(fā)揮應(yīng)有作用的根源。唯有修改《刑事訴訟法》第九十六條，明確賦予律師在偵查階段的辯護(hù)人身份，才是明確取保候?qū)徤暾?qǐng)人范圍，進(jìn)而完善刑事辯護(hù)制度的唯一出路。

二、《刑事訴訟法》第九十六條解讀

仔細(xì)研讀《刑事訴訟法》第九十六條，不難發(fā)現(xiàn)該條文包含以下內(nèi)容：（1）明確了律師介入刑事訴訟程序的最早時(shí)間，即“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起”；（2）規(guī)定了律師在偵查階段的工作內(nèi)容或者權(quán)利，即“為其提供法律咨詢、代理申訴、控告……向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況”；（3）規(guī)定了律師有權(quán)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施，即“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙?；?）對(duì)律師在偵查階段的權(quán)利進(jìn)行了限制，即“涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)。涉及國家秘密的案件，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。

從立法技術(shù)來看，《刑事訴訟法》將上述內(nèi)容規(guī)定在第二章“偵查”的第二節(jié)“訊問犯罪嫌疑人”中，但我們看到，該節(jié)標(biāo)題難以涵括第九十六條所包含的信息，因?yàn)樵摋l文的部分內(nèi)容屬于《刑事訴訟法》第六章“強(qiáng)制措施”的范疇，部分內(nèi)容屬于偵查階段律師的辯護(hù)權(quán)以及辯護(hù)權(quán)行使的界限問題，而這些都不是“訊問犯罪嫌疑人”標(biāo)題所能容納的?；谏鲜鲈颍豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》采取將“律師參與刑事訴訟”單獨(dú)作為一章（第四章）加以規(guī)定，而不再將其放在“訊問犯罪嫌疑人”一節(jié)標(biāo)題之下。其第四章第三十三條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法保障律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)，保障律師在偵查階段依法從事下列業(yè)務(wù)：（一）向公安機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；（二）會(huì)見犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況；（三）為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告；（四）為被逮捕的犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)彙！钡谌鶙l規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)在對(duì)犯罪嫌疑人依法進(jìn)行第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，并記錄在案。”應(yīng)當(dāng)說，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》對(duì)《刑事訴訟法》的上述修正更加符合立法技術(shù)的要求。

從立法內(nèi)容來看，現(xiàn)行《刑事訴訟法》并沒有賦予律師在刑事拘留階段申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利，而律師這一權(quán)利的獲得是在犯罪嫌疑人被逮捕之后。如此規(guī)定反映出立法者對(duì)律師介入刑事偵查程序的擔(dān)憂。毋庸否認(rèn)，律師介入刑事偵查不可避免會(huì)對(duì)偵查機(jī)關(guān)的工作帶來影響，例如使偵查行為不再秘密進(jìn)行，犯罪嫌疑人在律師的幫助下知道如何應(yīng)對(duì)偵查人員的訊問等，這些可能會(huì)降低案件偵破的速度，使犯罪嫌疑人變得不再像以前那樣“聽話”。綜合權(quán)衡利弊之后，《刑事訴訟法》做出了折中的規(guī)定，一方面允許律師介入偵查程序，另一方面又不賦予律師以辯護(hù)人的身份，使得律師在偵查階段處于“名不正言不順”的尷尬境地。因?yàn)楦鶕?jù)《刑事訴訟法》第三十三條的規(guī)定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人才有權(quán)委托辯護(hù)人。同時(shí)，第九十六條以列舉的方式限定了律師在偵查階段的權(quán)利范圍，律師辯護(hù)權(quán)的主要權(quán)能諸如閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)則統(tǒng)統(tǒng)付諸闕如，導(dǎo)致律師在偵查階段縮手縮腳、飽受羈絆。其實(shí)，律師在刑事訴訟程序中除辯護(hù)人之外沒有第二個(gè)身份。美國聯(lián)邦憲法修正案第6條規(guī)定，在一切刑事訴訟中，被告人都享有律師協(xié)助辯護(hù)的權(quán)利，美國許多州的憲法都有類似規(guī)定。美國聯(lián)邦最高法院大法官布萊克曾經(jīng)指出，被告人獲得律師幫助是公正審判必不可少的基本權(quán)利①。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》盡管相對(duì)于修改之前取得明顯進(jìn)步，但其過渡性特征也非常明顯，正是這一特性決定了實(shí)踐中律師申請(qǐng)取保候?qū)彆r(shí)的無所適從和辯護(hù)權(quán)行使的兩難處境。

三、從申請(qǐng)取保候?qū)徔捶橇b押性強(qiáng)制措施的完善

（一）羈押的含義

關(guān)于羈押的含義，美國刑事訴訟理論認(rèn)為，“如果個(gè)人被交付羈押或者因其他具有實(shí)質(zhì)影響的方式剝奪了他的行動(dòng)自由，該人就處于羈押狀態(tài)之下”②。我國法律對(duì)羈押一詞并無明確界定，一般認(rèn)為，羈押是公安司法機(jī)關(guān)為保證刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，將犯罪嫌疑人、被告人關(guān)押于看守所內(nèi)加以監(jiān)管，在一定期限內(nèi)剝奪其人身自由的一種措施。在我國，羈押并非獨(dú)立的強(qiáng)制措施，而是執(zhí)行拘留、逮捕的必然結(jié)果，發(fā)生于拘留、逮捕之后并依附于拘留、逮捕措施。這一規(guī)定不同于國外，在美、日等國家，逮捕被視為羈押的前置程序，逮捕并不意味著一定羈押，嫌疑人被逮捕后必須在較短的時(shí)間內(nèi)被帶至法官面前，經(jīng)過法官的審查和簽發(fā)的手續(xù)才能決定是否予以羈押。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了五種強(qiáng)制措施，其中屬于羈押性強(qiáng)制措施的包括拘留和逮捕，拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住則屬于非羈押性強(qiáng)制措施。實(shí)際上，從被拘留開始直到判決生效為止，犯罪嫌疑人、被告人就一直處于羈押狀態(tài)。按照羈押所處的刑事訴訟階段，可以分為拘留后的偵查羈押、逮捕后的偵查羈押、審查起訴期間的羈押、審判階段的羈押。因?yàn)樯鲜隽b押均發(fā)生在法院作出生效裁判之前，所以陳瑞華教授稱之為“未決羈押”。所謂“未決羈押”，“是指將犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剝奪人身自由的狀態(tài)”③。按照羈押所處的刑事訴訟階段劃分，我國《刑事訴訟法》第五十二條規(guī)定的“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彙?，此處“羈押”應(yīng)包括各個(gè)階段的羈押，即上述人員在各個(gè)羈押階段均可申請(qǐng)取保候?qū)?。《刑事訴訟法》第九十六條“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙?，此時(shí)犯罪嫌疑人只能理解為處于“逮捕羈押”階段，該階段律師才有權(quán)為其申請(qǐng)取保候?qū)?。至于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條規(guī)定的“被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彙?，因此時(shí)羈押的對(duì)象是“被告人”，顯然屬于審判階段的羈押，該階段律師有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彙?/p>

（二）羈押存在的問題

一方面，在我國，盡管拘留被定義為偵查機(jī)關(guān)在緊急情況下對(duì)現(xiàn)行犯和重大嫌疑人采取的暫時(shí)剝奪人身自由的強(qiáng)制措施，但在將犯罪嫌疑人予以羈押方面，拘留與逮捕并無本質(zhì)區(qū)別?；谏鲜隹紤]，允許犯罪嫌疑人在拘留期間被取保候?qū)徍苡斜匾?。但我國法律?duì)拘留期間的申請(qǐng)取保候?qū)徸隽瞬划?dāng)限制，突出表現(xiàn)為將此階段律師申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利排除在外。在國外，保釋是刑事訴訟中一項(xiàng)重要的、被廣泛運(yùn)用的制度，例如，英國《1976年保釋法》規(guī)定，在刑事訴訟的各個(gè)階段，即從被告人受到羈押之日起，直至被定罪判刑后以及上訴階段，警察局、治安法院和刑事法院都有保釋的義務(wù)。另一方面，我國立法對(duì)拘留、逮捕期間羈押期限的延長采取了不同的審批制度。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百二十四條至第一百二十七條的規(guī)定，逮捕后的偵查羈押期限需要延長的，公安機(jī)關(guān)需在報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民檢察院或者省級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)后才可延長。而根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百零九條的規(guī)定，拘留后的羈押期限需要延長的，只需縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)即可?？梢姡瑯邮橇b押期限的延長，拘留和逮捕卻采取了不同的做法。立法者之所以做這樣的區(qū)分，主要是因?yàn)榇逗罅b押的期限比較長，一般兩個(gè)月，經(jīng)過幾次延長后最長可達(dá)7個(gè)月，而拘留后羈押的期限較短，一般為10天（含檢察機(jī)關(guān)審查批捕的7天時(shí)間），經(jīng)過延長后最長可達(dá)37天。但考慮到人身自由對(duì)公民權(quán)利的價(jià)值，以及為保障法制的嚴(yán)肅和統(tǒng)一，立法在對(duì)審批機(jī)關(guān)的規(guī)定上應(yīng)當(dāng)做到一致。筆者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)考慮，解決該問題的最佳出路，是將羈押以及延長期限的審查、決定權(quán)交由公正的第三方行使。

實(shí)際上，在許多國家特別是英美法系國家的刑事訴訟法中，并無拘留措施的規(guī)定，而是將暫時(shí)限制公民自由的行為統(tǒng)稱為“逮捕”。在英、美等國家，根據(jù)適用情況的不同，逮捕分為“有證逮捕”（必須持法官簽發(fā)的令狀）和“無證逮捕”（一般適用于緊急情況下）。日本將逮捕作為“被疑人人身的保全”，逮捕分為通常逮捕、現(xiàn)行犯逮捕和緊急逮捕，將逮捕權(quán)賦予檢察官、司法警察甚至普通公民④。在上述國家，無論何種逮捕，警察對(duì)于被逮捕的嫌疑人都必須立即（一般在24小時(shí)以內(nèi)）將其解送到法官面前，由法官?zèng)Q定是否予以羈押。大陸法系國家則有拘留措施的規(guī)定，例如法國的預(yù)審法官可以決定對(duì)嫌疑人“先行拘留”，期限一般不超過4個(gè)月，德國的刑事訴訟法也將拘留的決定權(quán)賦予法官。

（三）取保候?qū)彽男再|(zhì)

取保候?qū)彽男再|(zhì)可以從三方面理解：（1）從立法宗旨而言，取保候?qū)徸鳛椴粚⒎缸锵右扇?、被告人予以羈押而設(shè)置的一種輕型化的強(qiáng)制措施，試圖在保證刑事訴訟程序順利進(jìn)行和減輕犯罪嫌疑人、被告人所受壓力之間求得平衡，其目標(biāo)在于最大限度保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。正是基于此種考慮，在許多國家的刑事訴訟法中取保候?qū)彛ūａ專┒急蛔鳛榉缸锵右扇?、被告人的一?xiàng)基本權(quán)利加以規(guī)定，原則上犯罪嫌疑人、被告人均可獲得保釋的機(jī)會(huì)，羈押則須經(jīng)過嚴(yán)格的司法審查程序，從而使羈押成為例外。美國學(xué)者統(tǒng)計(jì)了全美最大的75個(gè)縣關(guān)于重罪被告人審前釋放的數(shù)據(jù)資料，數(shù)據(jù)顯示2/3的被告人在案件最終審結(jié)之前獲得釋放。在所有獲釋的被告人中，52％在逮捕當(dāng)天或次日就被釋放，57％的重罪被告人在逮捕一周后獲釋，91％在被捕后一個(gè)月內(nèi)被釋放⑤。（2）取保候?qū)弻?duì)偵查機(jī)關(guān)而言是一項(xiàng)義務(wù)，羈押并非逮捕的必然結(jié)果，二者其實(shí)是兩個(gè)相互獨(dú)立的程序，可以也應(yīng)該彼此相分離。有學(xué)者指出，將逮捕與羈押相分離可以形成“雙重審查機(jī)制”，即犯罪嫌疑人在程序上可以受到兩次獨(dú)立的審查機(jī)會(huì)?！按肚爸弥髁x的主要內(nèi)容，是在逮捕時(shí)實(shí)施司法抑制，在羈押時(shí)也實(shí)施司法抑制，即保障雙重檢查”⑥?！半p重審查機(jī)制”的優(yōu)勢(shì)非常明顯，可以使逮捕和羈押在授權(quán)方面受到更加完善的約束，防止權(quán)力的濫用。這種做法對(duì)我國非羈押性強(qiáng)制措施的改革可資借鑒。（3）在我國，取保候?qū)徱话闶亲鳛榱b押性強(qiáng)制措施的變更措施而出現(xiàn)的。根據(jù)我國法律規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的，有關(guān)人員可為其申請(qǐng)取保候?qū)彛藭r(shí)犯罪嫌疑人、被告人已處于羈押狀態(tài)。同時(shí)，我國法律規(guī)定，對(duì)羈押超過法定期限的，有關(guān)人員可以申請(qǐng)予以變更?！缎淌略V訟法》第七十五條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其他辯護(hù)人對(duì)于人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對(duì)于被采取強(qiáng)制措施超過法定期限的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放、解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住或者依法變更強(qiáng)制措施?！笨梢姡凑瘴覈梢?guī)定，無論是申請(qǐng)取保候?qū)忂€是解除強(qiáng)制措施，均屬于羈押性強(qiáng)制措施的變更措施⑦。

四、簡(jiǎn)短的結(jié)論

本文以《刑事訴訟法》第九十六條為切入點(diǎn)，對(duì)取保候?qū)彺胧┑男再|(zhì)、種類、特點(diǎn)、申請(qǐng)主體進(jìn)行了初步的論述，目的在于改進(jìn)現(xiàn)有的非羈押性強(qiáng)制措施，主張通過對(duì)現(xiàn)行法律條文的修改，擴(kuò)大刑事律師的辯護(hù)權(quán)，強(qiáng)化刑事訴訟的辯護(hù)職能。筆者認(rèn)為，為完善取保候?qū)徶贫龋F(xiàn)行《刑事訴訟法》至少應(yīng)從以下方面進(jìn)行改進(jìn)：（1）規(guī)定律師在刑事偵查階段的辯護(hù)人地位，保障律師在偵查階段所應(yīng)享有的會(huì)見權(quán)、通信權(quán)，以及收集證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)的權(quán)利等，更好地維護(hù)犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。（2）擴(kuò)大申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利主體的范圍，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的，無論在拘留階段還是在逮捕階段，其本人及其法定代理人、近親屬、律師均有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)?，取消律師只有在逮捕后才能申?qǐng)取保候?qū)彽囊?guī)定。（3）將《刑事訴訟法》第九十六條，即律師在偵查階段辯護(hù)權(quán)的規(guī)定從“訊問犯罪嫌疑人”一節(jié)中拿出來，放在“辯護(hù)與代理”一章中加以規(guī)定，使《刑事訴訟法》在立法技術(shù)上更加科學(xué)化。

值得提出的是，十一屆全國人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議審議的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》對(duì)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第九十六條做了修正，該條文已不復(fù)存在?！缎拚福ú莅福返谒恼隆稗q護(hù)與代理”中的第三十三條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人?！痹摋l規(guī)定使律師在偵查階段“名不正言不順”的尷尬成為歷史。根據(jù)第四章規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院有義務(wù)告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托辯護(hù)人，辯護(hù)律師在偵查階段被賦予較以前更為廣泛的辯護(hù)權(quán)利?！缎拚福ú莅福吩诘诹隆皬?qiáng)制措施”中的第六十五條規(guī)定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護(hù)人有權(quán)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定；不同意變更強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說明不同意的理由。”此處“有權(quán)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施”，實(shí)際上就是有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)?。該條規(guī)定同時(shí)意味著，無論犯罪嫌疑人、被告人是被拘留還是被逮捕的，他們所聘請(qǐng)的律師作為辯護(hù)人都可以為其申請(qǐng)取保候?qū)?。該?guī)定對(duì)降低羈押率，保障犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利而言，其所具有的進(jìn)步意義毋庸贅述。

注釋：

①王以真：《外國刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第203頁。

②[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫.C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》，吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第498頁。

③陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第199頁。

④程榮斌：《外國刑事訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第502頁。

⑤[美]艾倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第358頁。

⑥[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第54頁。

⑦韓成軍：《檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)優(yōu)化配置研究》，《河南社會(huì)科學(xué)》2011年第4期。

責(zé)任編輯 韓成軍

D6

A文章編號(hào)：1007－905X（2012）04－0047－03

??文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

1007－905X（2012）04－0011－05

2011-11-28

國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（09BSH019）

1.高中建（1962— ），男，河南南陽人，河南師范大學(xué)教授，碩士生導(dǎo)師，河南省教育廳高等院校人文社科重點(diǎn)研究基地青少年問題研究中心主任；2.何宇鵬（1987— ），男，河南三門峽人，河南師范大學(xué)馬克思主義學(xué)院碩士研究生。

收稿日期：2011-11-28

基金項(xiàng)目：2011年度河南省政府決策研究招標(biāo)課題（2011B940）

作者簡(jiǎn)介：姜保忠（1970— ），男，山東聊城人，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士，南京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。