關(guān)愛抑或歧視——男女不同齡退休制度分析

劉小楠

男女是否應(yīng)該同齡退休的問題在中國(guó)爭(zhēng)論了20多年，爭(zhēng)論焦點(diǎn)之一在于女性比男性早退休5—10年，這是對(duì)女性的保護(hù)還是歧視？筆者認(rèn)為，男女不同齡退休制度涉嫌侵犯女性平等就業(yè)權(quán)。目前仍在實(shí)行的《國(guó)務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》中男女退休年齡上的差別對(duì)待是違反《中華人民共和國(guó)憲法》以及《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》等上位法基于性別的就業(yè)歧視的。

一、就業(yè)歧視的概念、構(gòu)成要素及抗辯事由

就業(yè)歧視語(yǔ)境下的“就業(yè)”，并非僅僅指獲取工作崗位，因此法律所禁止的就業(yè)歧視不僅限于招聘錄用環(huán)節(jié)，而且包括工資福利、崗位晉升、職業(yè)指導(dǎo)、職業(yè)培訓(xùn)、工作條件、解聘、退休等就業(yè)和職業(yè)的全過程。對(duì)于就業(yè)歧視，我國(guó)現(xiàn)有立法中并沒有明確的定義，但是根據(jù)我國(guó)已經(jīng)加入的國(guó)際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（以下簡(jiǎn)稱“111號(hào)公約”），就業(yè)歧視指“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。”從上述概念中，可以推導(dǎo)出就業(yè)歧視的三個(gè)構(gòu)成要素①參見國(guó)際勞工組織中國(guó)和蒙古局，國(guó)際勞工組織東亞、東南亞和太平洋地區(qū)體面勞動(dòng)技術(shù)支持小組編：《工作中的平等和無歧視（中國(guó)）：培訓(xùn)手冊(cè)》，第12頁(yè)。：

事實(shí)——即存在差別待遇，這種差別待遇具體可以表現(xiàn)為“區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”；

原因——被禁止的歧視理由。受到差別對(duì)待是因?yàn)榕c職業(yè)要求無關(guān)的因素，如民族、種族、膚色、血統(tǒng)、社會(huì)出身、性別、宗教、政治見解等；

影響——差別對(duì)待導(dǎo)致就業(yè)或職業(yè)上不平等的結(jié)果，即具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等的作用。

在三個(gè)構(gòu)成要素中，需要著重討論的是差別待遇與平等和歧視的關(guān)系。簡(jiǎn)單地說，平等就是“同等條件同等對(duì)待，不同情況差別對(duì)待”。對(duì)不同人群同等情況下差別對(duì)待，或者差別情況下相同對(duì)待，都可能構(gòu)成歧視。但是僅靠這一簡(jiǎn)單的原則又不足以判定歧視行為，正如哈特教授所言，盡管“‘等者等視之，不等者不等視之’是正義觀念的核心元素，它自身還是不夠完備，在沒有補(bǔ)充原則的情況下，它無法為行為提供決定性的指示。這是因?yàn)槿魏巫迦旱娜祟惡推渌嗽谀承┓矫婵赡芟嗨?，而在其他方面又相異，在我們明定哪些相似性和差異性與個(gè)案‘相關(guān)’之前，‘等者等視之’就只能是個(gè)空洞的形式。如果我們要使它更具體一些，就必須知道，在什么時(shí)候，哪些情況被認(rèn)為是相同的，哪些差異和該案有關(guān)聯(lián)?！盵1]153

不同的群體之間的差異表現(xiàn)在很多方面，這些差異只是在特定情形下才可以作為差別待遇的歸類標(biāo)準(zhǔn)。具體到性別領(lǐng)域，男女兩性之間，不僅僅是染色體和生殖器官存在差異，可能在生理結(jié)構(gòu)、平均壽命、認(rèn)知能力、身高相貌、衣著打扮、性別角色等很多方面都存在著或多或少的差異。這些差異有些是先天的、固有的，有些則更多地為社會(huì)、文化所建構(gòu)或強(qiáng)化。兩性之間存在的種種差異之中，到底哪些可以構(gòu)成法律區(qū)別對(duì)待的合理基礎(chǔ)？哪些可以成為就業(yè)領(lǐng)域中性別歧視的抗辯？

總體說來，法律應(yīng)該以性別中立的規(guī)定為常態(tài)，以性別區(qū)分的規(guī)定為特例。因?yàn)闊o論是男人還是女人，首先都是人，作為人所應(yīng)享用的權(quán)利對(duì)于男性和女性都是適用的。同時(shí)，無論是性別中立的立法還是性別區(qū)分的立法，都有可能導(dǎo)致對(duì)女性權(quán)利的侵害或保護(hù)不足，所以必須用性別的視角來審視法律制度，來判斷法律應(yīng)該對(duì)兩性進(jìn)行同等對(duì)待還是差別對(duì)待。否則，性別中立的立法可能基于性別盲點(diǎn)而以男性的標(biāo)準(zhǔn)來界定和賦予女性權(quán)利，忽視女性的需求，從而僅僅是形式上的平等。而性別區(qū)分的立法可能以追求實(shí)質(zhì)平等和特別保護(hù)為名，并不具備正當(dāng)化理由和合理恰當(dāng)?shù)氖侄?，?shí)際上導(dǎo)致歧視或者反向歧視。具體到就業(yè)領(lǐng)域，為了應(yīng)用這一原則，很多國(guó)家和地區(qū)的法律都明確規(guī)定了就業(yè)歧視的抗辯事由（例外條件），以防止差別待遇的濫用。

根據(jù)國(guó)際勞工組織的111號(hào)公約，就業(yè)歧視的抗辯事由主要包括以下三個(gè)方面：

一是基于職業(yè)內(nèi)在需要的差別待遇。111號(hào)公約第1條第2款規(guī)定：“對(duì)任何一項(xiàng)特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視?！北热?，為扮演一個(gè)男性角色而招聘一個(gè)男性演員，或者醫(yī)院、監(jiān)獄為特別照顧或監(jiān)管某一性別的人而對(duì)雇員的性別加以限制。但是這種職業(yè)內(nèi)在要求在現(xiàn)實(shí)的運(yùn)用中常常有被擴(kuò)大化的趨勢(shì)。比如，招聘中常見的以工作艱苦、經(jīng)常出差為由，而把女性排除在外，看似是保護(hù)關(guān)愛女性的措施，實(shí)際上是基于性別刻板印象限制了女性自由擇業(yè)的權(quán)利，減少了女性的就業(yè)機(jī)會(huì)。

二是保護(hù)措施和肯定行動(dòng)措施。根據(jù)第111號(hào)公約的第5條，除國(guó)際勞工大會(huì)通過的其他公約和建議書規(guī)定的保護(hù)或援助的特殊措施外，“凡會(huì)員國(guó)經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）協(xié)商，得確定為適合某些人員特殊需要而制定的其他專門措施應(yīng)不被視為歧視，這些人員由于諸如性別、年齡、殘疾、家庭負(fù)擔(dān)，或社會(huì)或文化地位等原因而一般被認(rèn)為需要特殊保護(hù)或援助”。這些為了促進(jìn)勞動(dòng)力市場(chǎng)的機(jī)會(huì)和待遇方面的實(shí)質(zhì)平等而進(jìn)行的差別對(duì)待一般不被視為就業(yè)歧視。

三是基于國(guó)家安全。國(guó)際勞工組織第111號(hào)公約第4條規(guī)定：“針對(duì)有正當(dāng)理由被懷疑為或證實(shí)參與了有損國(guó)家安全活動(dòng)的個(gè)人所采取的任何措施，不應(yīng)視為歧視，只是有關(guān)個(gè)人應(yīng)有權(quán)向按照國(guó)家實(shí)踐建立的主管機(jī)構(gòu)提出申訴?！北热绶赣形：?guó)家安全罪的人不得擔(dān)任國(guó)家公職。

二、男女不同齡退休制度的歧視性分析

對(duì)于男女不同齡退休是否屬于就業(yè)歧視，我們可以參照上述三個(gè)構(gòu)成要素進(jìn)行考量，并考察是否符合就業(yè)歧視的抗辯事由。

（一）從事實(shí)要件上看，男女不同齡退休，無疑是一種差別對(duì)待。但是對(duì)于歧視的認(rèn)定不能簡(jiǎn)單歸結(jié)為存在差別對(duì)待的事實(shí)。那么在退休年齡問題上，性別是否是法律差別對(duì)待的必要合理因素？不同齡退休是否符合就業(yè)歧視的抗辯事由？本人認(rèn)為，男女不同齡退休是濫用前文所述幾種歧視抗辯理由的典型例子。

目前我國(guó)主張男女不同齡退休的理由主要有以下幾個(gè)方面：

1.女性比男性更早地?zé)o法勝任工作。有人認(rèn)為，女性體力不如男性，而且50歲左右便進(jìn)入更年期，在性格和生理方面會(huì)發(fā)生許多變化，反應(yīng)開始遲鈍，工作效率低下；而男性身體強(qiáng)壯，也不受更年期問題的困擾，可以工作到60歲。這種觀點(diǎn)看起來比較接近“職業(yè)內(nèi)在需求”這一抗辯事由，即女性比男性更早喪失了工作能力，已經(jīng)無法滿足工作的需要而不得不提前退休。如果所有女性達(dá)到一定年齡必然導(dǎo)致因?yàn)樯眢w原因而無法勝任所有的工作崗位，且男性不存在這樣的問題，則意味著男女不同齡退休可以構(gòu)成善意職業(yè)資格的抗辯，讓女性提前結(jié)束職業(yè)生涯，便不屬于基于性別的就業(yè)歧視。但是事實(shí)顯然并非如此。

應(yīng)該注意的是，首先，“職業(yè)的內(nèi)在需求”這一抗辯理由必須要根據(jù)具體的崗位來具體判斷，而不能籠統(tǒng)地說，“女干部”由于身體原因必然會(huì)比“男干部”提前5年不能勝任所有“干部崗位”，而“女工人”就必然由于身體原因比“男工人”早10年不能勝任所有的“工人崗位”（這里暫不討論進(jìn)行“干部”和“工人”身份劃分的合理性，以及這一制度給一些工人身份從事干部崗位和干部身份從事工人崗位的女性所帶來的困惑）。

其次，認(rèn)為女性身體比男性弱，女性更年期反應(yīng)比男性嚴(yán)重得多，是傳統(tǒng)性別模式化觀念的反映。19世紀(jì)初的解剖學(xué)家已從生物學(xué)的角度揭示出，“男性與女性性器官之間的明顯差別，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有扮演人們有時(shí)分配給它們的創(chuàng)立者角色，而是一種社會(huì)構(gòu)造在以男性中心為根據(jù)，本身就建立在男人和女人被指定的社會(huì)地位區(qū)分的基礎(chǔ)上?！盵2]16在現(xiàn)實(shí)中，存在著過度夸大女性經(jīng)期綜合癥、更年期綜合癥的情況。因某些女性的更年期反應(yīng)，就剝奪所有女性5年甚至10年的工作權(quán)，是不合理的。

2.保護(hù)和照顧女性。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，女性比男性承擔(dān)了更多的家庭責(zé)任，讓女性提前退休，體現(xiàn)了對(duì)女性的保護(hù)和照顧，是一種實(shí)質(zhì)平等。我國(guó)不同齡退休制度當(dāng)初的宗旨也是為了保護(hù)和照顧女性。上世紀(jì)50年代末,《國(guó)務(wù)院關(guān)于工人、職員退休處理的暫行規(guī)定》發(fā)布以后,在《勞動(dòng)部辦公廳、國(guó)務(wù)院人事局、全國(guó)總工會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)部關(guān)于工人、職員退休處理暫行規(guī)定的問題解答》中就有如下問答：“問：為什么女職工退休年齡要低一些？一般工齡要短些？答：因?yàn)槟信項(xiàng)l件不同，女人身體一般較弱，在生育子女的時(shí)候，身體是受到影響的，因此國(guó)家除了對(duì)女職工在生育時(shí)給予必需的休息假期和婦嬰保護(hù)以外，還規(guī)定女職工的退休年齡低一些，這是完全必要的、合理的。同時(shí)，我國(guó)在解放前女職工就業(yè)的機(jī)會(huì)一般說來比較少，她們的工齡和男職工比較起來是要短一些，規(guī)定女職工退休條件中的一般工齡，比男職工少五年，這也是符合我國(guó)實(shí)際情況的?！雹俎D(zhuǎn)引自潘錦棠《世界男女退休年齡現(xiàn)狀分析》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2003年第1期。

追求實(shí)質(zhì)平等雖然可以作為差別待遇的抗辯事由，但是也不能濫用。國(guó)際勞工組織第111號(hào)公約所說的“為適合某些人員特殊需要而制定的專門措施”，這一就業(yè)歧視的例外條件具體到性別領(lǐng)域就應(yīng)該是聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第4條所規(guī)定的：“締約各國(guó)為加速實(shí)現(xiàn)男女事實(shí)上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視?！?/p>

我國(guó)的男女不同齡退休制度并不符合追求實(shí)質(zhì)平等這一抗辯事由。因?yàn)闊o論是“為加速實(shí)現(xiàn)男女事實(shí)上的平等而采取的暫行特別措施”，還是“為保護(hù)母性而采取的特別措施”，對(duì)于女性來說都是權(quán)利，而非強(qiáng)制性義務(wù)。提前退休制度雖以照顧和保護(hù)為名，但是女性卻不可以拒絕，女性并非權(quán)利主體而是被強(qiáng)制保護(hù)的客體，這項(xiàng)“照顧”對(duì)某些人來說實(shí)際上是義務(wù)的強(qiáng)加和權(quán)利的剝奪。

有學(xué)者主張，女性提前退休是一種“無法放棄的權(quán)利”，是“無法拒絕的‘國(guó)家的愛’”，“法律在有的時(shí)候必須像家長(zhǎng)一樣干預(yù)個(gè)人的自由”，“我國(guó)立法中，法律家長(zhǎng)主義痕跡也隨處可覓，如強(qiáng)行戒毒、騎摩托車必須戴頭盔等。戒毒、戴頭盔是法律關(guān)愛的體現(xiàn)，接受者不能拒絕，不能放棄戒毒、戴頭盔。同理，女性55歲退休也是法律家長(zhǎng)主義的一種體現(xiàn)，女性不能放棄這種特殊保護(hù)?！盵3]法律家長(zhǎng)主義是法律為了當(dāng)事人自身的利益而限制其自治。法律家長(zhǎng)主義立法的基礎(chǔ)往往是假定公民不具備足夠的理性來保障自己的權(quán)利，因此通過國(guó)家立法設(shè)置義務(wù)，限制公民自由的手段來達(dá)到保護(hù)當(dāng)事人自身利益的目的。但是，這種家長(zhǎng)制立法在必要的時(shí)候才能使用，否則便會(huì)成為公權(quán)力限制私權(quán)利的借口。其實(shí)，在這里我們無需討論法律家長(zhǎng)主義的正當(dāng)性問題，要討論的是，在退休年齡問題上，國(guó)家為什么要給女性比男性更多的“無法拒絕的愛”，這就又重新回到了差別待遇的正當(dāng)性問題上。

3.緩解就業(yè)壓力。不同齡退休制度，并不涉及國(guó)家安全問題，但有人認(rèn)為其關(guān)乎國(guó)家利益和公共利益。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，目前我國(guó)就業(yè)壓力大，女性提前退休年齡，可以給更多年輕人騰出工作崗位，“同齡退休的目標(biāo)群體中受益的是少部分女性精英群眾，而受害者是廣大藍(lán)領(lǐng)女性以及年輕人，受益者寡，受害者眾”。[4]因此，男女不同齡退休是為了公共利益而作的制度安排。這是一種功利主義的觀點(diǎn)，即認(rèn)為即使差別對(duì)待可能損害部分人的利益，但只要可以提高社會(huì)的整體福利或者能滿足最大多數(shù)人的利益便具有了合理性。這種功利主義的目的一般不能作為差別待遇的正當(dāng)理由，因?yàn)椤罢x否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)?，不承認(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲”。[5]2因此，即使女性提前退休可以緩解就業(yè)壓力，政府也沒有充足的理由用剝奪一部分公民的就業(yè)權(quán)利去保障另一部分公民的就業(yè)權(quán)利。而且，這樣的義務(wù)和貢獻(xiàn)為什么男性無需承擔(dān)？

與此密切聯(lián)系的還有另一種功利主義觀點(diǎn)，即德沃金在《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》一書中所批判的，“一個(gè)政策，如果它在整體上來說滿足了大多數(shù)人的選擇，那么它就有了存在的正當(dāng)理由。”[6]313在我國(guó)，有人以男女不同齡退休符合“民意”為由，主張這種性別差別對(duì)待的合理性。根據(jù)網(wǎng)上進(jìn)行的一些調(diào)查，大多數(shù)人反對(duì)男女同齡退休，尤其是藍(lán)領(lǐng)女性，更是希望提前退休。那么男女同齡退休問題是否應(yīng)該由投票所體現(xiàn)的“民意”來決定？“女性同齡退休是憲法所保護(hù)的權(quán)利，是否立法應(yīng)依憲法，而不是民意？”“多數(shù)人也不能剝奪少數(shù)人的基本權(quán)利，就像我們不可以通過投票來決定是否要?dú)埡σ粋€(gè)人的肢體，也不可以通過村民投票來瓜分一個(gè)村民的財(cái)產(chǎn)一樣?！盵7]男女同齡退休問題實(shí)質(zhì)上關(guān)涉女性公民的平等權(quán)和勞動(dòng)權(quán)，這是憲法規(guī)定的基本權(quán)利。民意調(diào)查中反對(duì)同齡退休的人很多并非是基于權(quán)利的考量而往往是出于自身利益的考慮。一些年輕人希望女性早點(diǎn)退休可以騰出工作崗位，部分女性希望提前休息享受退休福利，一些男性為了減少競(jìng)爭(zhēng)則希望女性提前退休。憲法所保障的公民基本權(quán)利以及法律基本的平等的價(jià)值不能因?yàn)椴糠秩说睦娑蛘劭??！皺?quán)利視角要求我們回歸到當(dāng)事人的主體，回歸到公平對(duì)待的出發(fā)點(diǎn)上去看待社會(huì)問題，而不是用想象中的意愿差異或利益沖突去抵擋基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。否則，這種差別待遇性的法律或政策將會(huì)置社會(huì)中的受到偏見的群體于更不利的地位時(shí)，極有可能違反這一群體平等權(quán)?！盵8]

另一方面，差別對(duì)待除了要求正當(dāng)理由外，還要求手段恰當(dāng)和必要，能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)。但是男女不同齡退休達(dá)不到緩解就業(yè)壓力的目的，因?yàn)楹芏嗯酝诵葜筮x擇了再就業(yè)，實(shí)際上并沒有退出工作領(lǐng)域?！巴硕恍荨钡默F(xiàn)象反而加劇了就業(yè)緊張。提前退休可能導(dǎo)致勞動(dòng)力成本上升，因?yàn)閯趧?dòng)力成本包括工資、福利、退休金等。提前退休使養(yǎng)老金需求增加，這樣一來，有可能會(huì)使資方排斥勞動(dòng)力，從而導(dǎo)致失業(yè)狀況加劇。同時(shí)，男女不同齡退休造成人力資源的浪費(fèi)，也增加了國(guó)家養(yǎng)老金的壓力。這些都與公共利益、國(guó)家利益相悖。[9]

因此，本文對(duì)于現(xiàn)行不同齡退休制度歧視性的認(rèn)定，并非僅僅基于這項(xiàng)制度對(duì)男女進(jìn)行了差別對(duì)待，而是因?yàn)椴煌g退休制度不符合性別差別對(duì)待的抗辯理由，不具有進(jìn)行差別待遇的正當(dāng)事由。

（二）男女不同齡退休制度是基于性別所進(jìn)行的差別對(duì)待，符合就業(yè)歧視的第二個(gè)構(gòu)成要素——“原因”要素，這一點(diǎn)應(yīng)該是沒有爭(zhēng)議的。性別是與生俱來與人的能力無關(guān)的因素，是理應(yīng)受到他人尊重的個(gè)人屬性。如前文所述，除非能夠證明性別與職業(yè)的內(nèi)在客觀需要有關(guān)，否則基于性別的差別對(duì)待都是不合理的就業(yè)歧視行為。

性別是法律所明確禁止的歧視事由。國(guó)際勞工組織第111號(hào)公約明確禁止基于包括性別在內(nèi)的七種原因造成的就業(yè)歧視。①但是并不限于七種。國(guó)際勞工組織第111號(hào)公約同時(shí)規(guī)定：“有關(guān)會(huì)員國(guó)經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當(dāng)機(jī)構(gòu)協(xié)商后可能確定的其他此類區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，其效果會(huì)取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等?！蔽覈?guó)的多部法律也明文禁止就業(yè)領(lǐng)域的性別歧視。憲法第三十三條規(guī)定：“公民在法律面前一律平等?！钡谒氖藯l規(guī)定：“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利?！眿D女權(quán)益保障法第二條第二款規(guī)定：“實(shí)行男女平等是國(guó)家的基本國(guó)策。國(guó)家采取必要措施，逐步完善保障婦女權(quán)益的各項(xiàng)制度，消除對(duì)婦女一切形式的歧視?！辈⑶以O(shè)專章保障女性在勞動(dòng)和社會(huì)保障方面的權(quán)益，其中第二十七條明確規(guī)定：“各單位在執(zhí)行國(guó)家退休制度時(shí)，不得以性別為由歧視婦女?！眲趧?dòng)法和就業(yè)促進(jìn)法也規(guī)定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！币虼?，50歲后能否繼續(xù)享有勞動(dòng)的權(quán)利不應(yīng)該以性別原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，對(duì)男女退休年齡上的差別對(duì)待是違反憲法以及婦女權(quán)益保障法等上位法的性別歧視。

（三）男女不同齡退休也符合就業(yè)歧視的第三個(gè)構(gòu)成要素，即差別待遇造成損害的影響，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用。就業(yè)歧視的“影響”要素強(qiáng)調(diào)的是差別對(duì)待的結(jié)果，如果基于任何被禁止的理由施以區(qū)別待遇造成了不平等的結(jié)果或者更不利的處境，就構(gòu)成了歧視。因此，即使目的是好的，只要結(jié)果上具有“取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用”，或者“無法被客觀地證明合理，又無法用令人信服的客觀因素解釋地區(qū)有必要加以區(qū)別對(duì)待”，關(guān)愛也會(huì)造成歧視。也就是說，歧視不要求有歧視的故意。因此，我們應(yīng)該用性別視角透視法律制度對(duì)兩性生活帶來的影響和實(shí)際后果，然后剖析什么樣的法律法規(guī)在實(shí)現(xiàn)男女實(shí)質(zhì)平等上是有益且有效的。

對(duì)于那些單位經(jīng)濟(jì)效益不好，個(gè)人發(fā)展沒有前景，下崗等待退休盡早拿到退休金的女性來說，不同齡退休看起來意味著是一種福利和特殊照顧，但實(shí)際上，“這背后是因?yàn)槿狈w面勞動(dòng)的基本條件，處于對(duì)基本生活保障的擔(dān)心不得已對(duì)工作權(quán)利的放棄。這是女工人‘無奈的選擇’，而不是‘自由的選擇’”，所以國(guó)家更應(yīng)該做的不是讓女性提前退休，而是“提高勞動(dòng)者的工資收入和社會(huì)保障水平，讓勞動(dòng)者在充分的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)和生活保障的前提下，有尊嚴(yán)地、體面地工作和生活”。強(qiáng)制女性提前退休，也會(huì)對(duì)女性造成一些損害。比如，男女不同齡退休不利于女性的職業(yè)發(fā)展和參政機(jī)會(huì)。由于女性比男性提前5周歲退休，在培養(yǎng)選拔干部時(shí)，一般50歲左右的處級(jí)女干部就不再繼續(xù)提拔。再如，男女不同齡退休造成女性經(jīng)濟(jì)利益的損失。因?yàn)樘崆巴诵?，意味著工齡短、退休工資低，住房公積金也相應(yīng)減少，導(dǎo)致退休后的女性收入與男性差距過大。

前文論證了男女不同齡退休符合就業(yè)歧視的構(gòu)成要素，但不具備就業(yè)歧視的抗辯事由，因此是一種基于性別的就業(yè)歧視。但是，由于具體崗位和每個(gè)勞動(dòng)者個(gè)體的差別，一刀切的男女同齡退休制度也并非理想。為了避免性別本質(zhì)主義立法帶來的危害，防止國(guó)家以特殊保護(hù)為名而侵害女性的選擇自由，我國(guó)應(yīng)該實(shí)行彈性退休年齡制度，以體現(xiàn)賦權(quán)和對(duì)人的多樣化的關(guān)懷。即在規(guī)定男女同齡退休這一基本原則的基礎(chǔ)上，允許勞動(dòng)者在一定限度內(nèi)自主選擇是否提前退休，而不再是強(qiáng)迫女性必須提前終止職業(yè)生涯。否則，忽視了女性內(nèi)部差異的所謂特殊保護(hù)，其實(shí)是以實(shí)質(zhì)平等為名限制女性的自由，無法實(shí)現(xiàn)人的“全面而自由的發(fā)展”。

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