從死刑犯久判不決現(xiàn)象反思我國立功制度

文◎徐玲利

從死刑犯久判不決現(xiàn)象反思我國立功制度

文◎徐玲利*

[基本案情]2003年11月期間，周某、馬某、黃某、劉某伙同張某、老三等人，在東莞厚街、沙田以嫖娼為由搶劫賣淫女及男友3宗9人，財物價值9500余元，并致鄭某死亡（以下簡稱犯罪事實①）。2004年4月20日，東莞市中級人民法院作出一審判決，以搶劫罪判處周某死刑，馬某死刑，黃某有期徒刑13年，劉某有期徒刑8年。隨后，馬某上訴檢舉。2005年12月14日，廣東省高級人民法院以可能有遺漏犯罪事實將本案發(fā)回重審。東莞市人民檢察院就2001年7月26日周某、馬某、孔某在東莞寮步搶劫摩托車，致司機祁某死亡的犯罪事實（以下簡稱犯罪事實②）補充起訴。東莞市中級人民法院就犯罪事實①②進行審判，2006年4月18日作出重審判決，以搶劫罪判處周某死刑，馬某死刑，黃某有期徒刑13年，劉某有期徒刑8年，孔某有期徒刑6年。隨后，周某上訴檢舉。2008年9月9日，廣東省高級人民法院以可能有遺漏犯罪事實將本案發(fā)回重審。東莞市人民檢察院就2003年9月6日馬某、黃某在東莞厚街搶劫摩托車，致司機李某死亡的犯罪事實（以下簡稱犯罪事實③）補充起訴。東莞市中級人民法院就犯罪事實①②③進行審判，2009年2月17日作出重審判決，改判周某死刑，緩期二年執(zhí)行（認定重大立功），判處馬某死刑，黃某有期徒刑15年、劉某有期徒刑10年、孔某有期徒刑6年。隨后，馬某等人上訴。2011年6月13日，廣東省高級人民法院作出終審判決，改判馬某死刑，緩期二年執(zhí)行（認定立功），維持周某、黃某、劉某、孔某的定罪與量刑部分。2011年8月18日，孔某刑滿被釋放。

一、問題的提出

本案訴訟跨越九年，經(jīng)歷了三次上訴，兩次發(fā)回重審、兩次改判，罪行從三宗增至五宗，致死人數(shù)從一人增至三人，主犯刑罰卻從死刑減至死緩，至今仍被羈押待決。［1］綜觀本案，存在以下四大怪象：一是罪行越多刑罰越輕，違背罪刑均衡原則；二是功利性立功獲取從輕，嚴重背離刑法正義；三是反復(fù)檢舉與發(fā)回重審導(dǎo)致循環(huán)審判、重復(fù)審判，毀滅一審既判力，消解司法效率；四是極重罪犯久判不決，阻卻刑罰目的實現(xiàn)。這樣的司法判例離公平正義漸行漸遠，無異于社會“毒瘤”。探究上述怪象成因，立功與發(fā)回重審的弊端不容回避。［2］立功的本質(zhì)是什么？功利與正義該如何平衡？立功要不要限制、如何限制？以減損司法權(quán)威為代價的發(fā)回重審有無存在之必要？下文將透過本案種種怪象，檢討我國立功與發(fā)回重審制度并提出完善之策，以期對健全法制、捍衛(wèi)司法公信、維護社會穩(wěn)定有所裨益。

二、以刑法正義為依歸的立功限制理念之主張

從表面上看，馬某、周某只是做了漸進的、交替的立功，而這種“技術(shù)”操作使得本案久拖不決，致死數(shù)條人命的惡性案件在冗長的訴訟中演繹成罪行越揭越多量刑卻越來越輕的訴訟鬧劇。本案種種怪象折射出我國立功制度因過度功利化加之規(guī)范缺失而導(dǎo)致的種種弊端：

一是主觀悔罪要件缺失，導(dǎo)致立功過度功利，嚴重沖擊刑法正義。我國《刑法》第68條規(guī)定的立功并未要求立功主體必須具備悔罪的主觀心態(tài)，只單純注重立功客觀方面的考察，這種制度缺失所帶來的后果是減損與毀滅刑法正義。本案一審判決后，馬某編造假名檢舉企圖騙取立功未果，周某揭露馬某罪行爭取立功。然而，馬、周二人的主觀惡性并未降低，毫無悔罪心理。相反，他們面臨對方揭露自己罪行均拒不供認。由于沒有主觀要件的鎖定，僅憑檢舉罪行被查實的客觀結(jié)果，周某被認定重大立功并因此改判死緩。馬某不甘心第一次失敗繼續(xù)從同倉犯人中獲取信息爭取立功，并獲得成功，也被改判死緩。至此，一審法院兩次作出的死刑判決被徹底否定，主觀惡性深者得以規(guī)避法律獲得從寬。而被檢舉罪行均系馬、周的“老賬”，如果二人真心悔罪，早在一審判決之前就該如實供述。但事實上，這些罪行被拿來立功，用作換取減刑的籌碼。馬、周二人不僅沒有因為自己的錯誤行為受到更加嚴厲的懲罰，反而從中獲得巨大利益。這種淪為交易的立功不僅荒唐可笑，更是對刑法正義的褻瀆。

二是立功的程序性規(guī)定存在立法空白，給立功被操作留下漏洞?，F(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于立功的程序性規(guī)定空白，導(dǎo)致立功現(xiàn)象存在于刑事訴訟中，卻游離于刑事訴訟規(guī)范之外，這給立功被技術(shù)操作留下巨大漏洞。本案的兩次檢舉都是一審前的犯罪事實，且系涉及人命的重罪。由于沒有立功線索提出時間的規(guī)定，馬、周二人可以按照自己的意愿決定提出時間，即 “按需立功”。這種漸進的交替檢舉拖延訴訟進程，給人以作惡多端善用法律漏洞的罪犯反而比偶然作惡不善鉆營的罪犯活得長的示范效果。正如“推遲的刑罰盡管給人以懲罰犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是懲罰，倒像是表演?！保?］立功線索應(yīng)當(dāng)在什么階段提出？立功的正當(dāng)性是否需要審查？所舉事實的訴訟進展到何種程度才能算作立功成立？立功是否應(yīng)當(dāng)有次數(shù)限制？特定階段的立功是否應(yīng)當(dāng)作性質(zhì)上的區(qū)分？這些問題不解決，必將導(dǎo)致如下悖論：“立功不止，案件不結(jié)，生還有望?！奔戳⒐o階段限制，無次數(shù)限制，加之審查機制缺位，會使得無窮無盡的立功成為可能，這一可能又使得死刑犯永遠不被執(zhí)行成為可能。

三是立功對于量刑的影響立法過于原則，且無禁止性規(guī)定，導(dǎo)致因立功而輕判的隨意與濫用?！缎谭ā返?8條規(guī)定立功可以從輕或減輕處罰，重大立功可以減輕或免除處罰?！翱梢浴睉?yīng)作何理解？從輕、減輕有何區(qū)別？從輕、減輕應(yīng)有怎樣的限定？是否能隨意突破量刑檔次或原判刑罰？極重罪犯的立功與量刑又該有哪些禁止規(guī)定？法律都沒有作出相應(yīng)規(guī)定，這使得立功條款很容易被濫用。本案無論從情節(jié)、手段、危害后果均堪稱惡劣，馬某、周某均系極重罪犯，一審已判處死刑，如果按照訴訟常態(tài)進展二人本該早已伏法。然而，由于缺少禁止性規(guī)定，立功對于量刑的影響在實際操作中陷入無序混亂：“可以”從輕被誤讀為“應(yīng)當(dāng)、必須”從輕，從輕與減輕混同，“立功”被錯誤的與“罪輕、無罪”等同，減輕處罰演變?yōu)殡S意突破量刑檔次。立法上的缺失催生了本案“罪行越揭越多，量刑卻越判越輕”的怪象。罪刑法定、罪刑均衡兩大原則告訴人們，犯什么罪，判什么刑。而馬、周二人卻因檢舉他人犯罪而獲得了生死兩重天的改判，而本案引起的社會危害性和人身危險性，以及被害人身心的巨大創(chuàng)傷，無人問津。這樣的判決拋棄正義，有違法理、常理，理當(dāng)警醒我們?nèi)バ扪a立法層面的孱弱。

四是缺乏立功線索來源的審查機制，立功手段異化成為可能且呈泛濫之勢。看守所有監(jiān)管的便利，審查立功線索來源的正當(dāng)性本來最具優(yōu)勢。然而出于深挖擴線的需要，在押人員互探消息、互換情報往往被默許，甚至一些管教民警、律師也參與其中。這不僅導(dǎo)致立功線索的審查錯失了最具可行性的一環(huán)，反而使這一環(huán)節(jié)變成最需要被監(jiān)督的階段。隨著犯罪嫌疑人在看守所時間的推移，他們漸漸熟悉了看守所的運行規(guī)律，學(xué)會了“經(jīng)營”。如：買功、幫助立功、暴力脅迫立功、制造犯罪立功、與律師或管教人員串通立功等等。本案中，馬、周二人長期糾合在一起，對彼此罪行互相心知肚明，對于同道中人的“圈內(nèi)事”也有所見聞。歸案后，他們或互揭余罪立功；或檢舉他人犯罪立功；或從同倉犯人獲取信息立功；或從同倉犯人起訴書中獲取線索立功；甚至涉嫌買功……僅馬某一人在押期間的檢舉竟達27宗之多，3宗被查實，線索來源有提審中得知、與同倉犯人交談中得知、從同倉犯人的起訴書中得知，應(yīng)該說這些線索來源的正當(dāng)性均值得考證，但由于審查機制的缺位，它們均被作為認定立功的依據(jù)。

建國以來，我國立功制度經(jīng)歷了主客觀要件并重到重客觀輕主觀的變遷，立功手段從正當(dāng)單純到花樣翻新的異化。97刑法實施后，先后出臺了三個關(guān)于立功的司法解釋，［4］這既是立法進步的體現(xiàn)，也是遏制功利漸欲壓倒正義之立功亂象的表征。然而，僅有司法解釋還遠遠不夠，我國立功制度首先要將刑法正義作為首要價值，在制度上進行完善，在適用上予以限制。

1．明確立功本質(zhì)，注重主觀悔罪。現(xiàn)行立功制度充分利用犯罪人趨利避害的本能換取犯罪線索，為國家節(jié)約司法資源。它攜帶著國家功利的基因誕生，對犯罪人主觀方面的考察先天不足。這雖由立法目的決定，但如果不加補充與限制，立功適用必將唯利是圖。從維護刑法正義出發(fā)，必須對這種功利價值取向進行矯正。關(guān)于立功本質(zhì)有主觀說、［5］客觀說、［6］主客觀統(tǒng)一說。［7］單純考察犯罪人是否真誠悔罪、主觀惡性是否降低，有難以把握、難以證明之嫌；片面注重客觀導(dǎo)致立功過度功利化，刑法正義難以為繼；唯有主客觀統(tǒng)一說既體現(xiàn)了刑法主客觀相統(tǒng)一原則，又充分照顧到正義與功利的沖突與平衡。立功中悔罪心理不可缺少，首先，立功本意是將功贖罪的內(nèi)心救贖，強調(diào)“真誠悔過”與“贖罪”的主觀要件。早在建國之初，中央人民政府頒布的單行刑事法規(guī)對“立功贖罪”便作出明確規(guī)定。如1951年公布的《懲治反革命條例》第14條規(guī)定：“……在揭發(fā)、檢舉前或者以后真誠悔過立功贖罪者”，“得酌情從輕、減輕或免于處刑。”［8］其次，注重悔罪性的考察是刑法正義的要求。刑法正義體現(xiàn)在罰當(dāng)其罪、同罪同罰，而缺乏悔罪性的功利立功，將導(dǎo)致犯罪人主觀惡性未除而獲輕判，造成罰不當(dāng)罪、同罪異罰；此外，功利立功還易導(dǎo)致立功交易，令財產(chǎn)與人脈資源處于劣勢者獲取立功機會較少，造成人為不公。最后，關(guān)于悔罪性證明的問題，依照客觀反應(yīng)主觀的原理，悔罪心理是可以被證明的，比如，考察犯罪人的檢舉內(nèi)容、檢舉時機、線索來源、認罪態(tài)度均可作為衡量其悔罪性的依據(jù)。

2．統(tǒng)一實體條件，準確認定立功。（1）立功主體。凡是實施了危害社會的行為，須依法承擔(dān)刑事責(zé)任的自然人，都可能成為立功的主體。立功必須是犯罪人本人實施的行為，親友代為立功或幫助立功，不應(yīng)認定為犯罪人的立功表現(xiàn)。［9］實踐中，應(yīng)注重審查立功主體的身份背景、社會資源等因素，防止因不同主體占有社會資源的優(yōu)劣造成立功機會不均等。（2）檢舉內(nèi)容要有明確性、關(guān)聯(lián)性、有效性。［10］犯罪人檢舉、揭發(fā)本人罪行以外的其他罪行，為司法機關(guān)提供偵破案件線索，或協(xié)助抓捕其他罪犯及其他立功的內(nèi)容必須客觀真實，具有明確性、關(guān)聯(lián)性，對于偵查案件或抓捕犯罪嫌疑人具有實際作用，即有效性。值得強調(diào)的是，檢舉材料的明確性是建立在合理性基礎(chǔ)之上的，有的犯罪人檢舉他人多達10余宗犯罪，對每次的時間、地點、參與人、作案經(jīng)過都準確無誤，甚至比被檢舉人的供述還清楚、明確。這種超乎尋常的記憶力以及線索來源的正當(dāng)性，值得追問。（3）立功時段。從理論上講，立功時段始于犯罪預(yù)備終于刑罰執(zhí)行完畢。［11］《刑法》第68條的“犯罪分子”應(yīng)理解為實施了犯罪行為的自然人，當(dāng)然包括已經(jīng)著手實施犯罪但未歸案者，實踐中他們協(xié)助司法機關(guān)抓捕犯罪嫌上人、阻止他人犯罪活動理當(dāng)屬于立功行為。如果依照98《解釋》將立功時間限定在“到案后”，那么這些人將被排除在立功之外，而該《解釋》也有背離司法解釋應(yīng)有之義，創(chuàng)制新規(guī)定的嫌疑。（4）立功行為?！缎谭ā返?8條與98《解釋》第5條已有規(guī)定，不贅述。其中，對于其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的立功應(yīng)作適當(dāng)限定（可參照《刑法》第78條），以免此條款淪為人情立功、虛假立功的“口袋”。

3．規(guī)范立功程序，構(gòu)建審查機制。凡是關(guān)乎立功的犯罪事實必須依照普通刑事訴訟程序，公、檢、法各司其職。（1）受理?？词厮?、案件所在訴訟環(huán)節(jié)的辦案部門、其它司法機關(guān)均應(yīng)受理犯罪人的檢舉。受理部門應(yīng)派2人以上對檢舉人制作談話筆錄，收集檢舉人手書的檢舉信及相關(guān)證據(jù)等。（2）初步審查。案件所在訴訟環(huán)節(jié)的辦案部門負責(zé)對檢舉材料進行初步審查 （如果是看守所及其它司法機關(guān)受理則必須將檢舉材料移送案件所在訴訟環(huán)節(jié)的辦案部門，以免立功材料“案外成長”導(dǎo)致“突襲”立功）。初步審查包括主體與線索來源，［12］審查主體應(yīng)關(guān)注檢舉、揭發(fā)是否犯罪人本人所為，有否親友代為立功、幫助立功。審查線索來源一是審查檢舉手段的正當(dāng)性，有否采取賄買、暴力、協(xié)迫非法手段，有否唆使被檢舉人犯罪等；二是審查檢舉人與檢舉內(nèi)容之間的邏輯關(guān)聯(lián)性，有否因職務(wù)行為獲得檢舉內(nèi)容，有否因會見時違規(guī)獲取線索等；三是審查檢舉人與檢舉材料受理者的關(guān)系，有否監(jiān)管人員涉嫌瀆職，與檢舉人串通、杜撰立功等。只有當(dāng)主體適格且線索來源正當(dāng)才能移送偵查。（3）偵查。對被檢舉的犯罪事實有管轄權(quán)的偵查機關(guān)負責(zé)偵查。（4）審查。案件所在訴訟環(huán)節(jié)的辦案部門負責(zé)對查證后的擬立功材料進行審查，除了再次審查檢舉主體與線索來源之外，還要對被檢舉犯罪事實的訴訟進展或犯罪構(gòu)成進行審查。特別強調(diào)對檢舉材料的明確性、與查實犯罪事實之間的關(guān)聯(lián)性、有效性的審查。（5）審判及監(jiān)督。對立功的認定權(quán)最終歸法院所有。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對擬立功事實材料進行審查、參與庭審調(diào)查，并依法履行法律監(jiān)督。

此外，統(tǒng)一認定立功標準也很重要。第一，檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為的立功，其認定標準原則上應(yīng)為被檢舉之他人犯罪行為被作出有罪判決，基于被檢舉犯罪事實的訴訟進程總是遲于原案件的考慮，可將查證屬實的標準提前至移送審查起訴，以起訴意見書為據(jù)。第二，提供偵破其他案件的重要線索的立功，其認定標準為偵查終結(jié)，以偵查終結(jié)報告為據(jù)。第三，阻止他人犯罪活動的立功，其認定標準為他人犯罪中止、未遂，以案發(fā)地公安機關(guān)出具的證明材料及相關(guān)證據(jù)為據(jù)。第四，協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的立功，其認定標準為該犯罪嫌疑人被刑事拘留，以拘留證為據(jù)。第五，其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的立功，屬兜底條款，原則、抽象，須在實體上進行限定，在認定標準上從嚴掌握。需要強調(diào)的是，上述所舉各種法律文書只是立功之必要條件，而非充分條件，審查立功成立與否的關(guān)鍵是相關(guān)證據(jù)體系，［13］切忌本末倒置。

4．設(shè)立禁止規(guī)定，抑制賞罰失衡。為防止犯罪人規(guī)避法律，利用立功逃脫法律制裁，有必要設(shè)立禁止性規(guī)定：（1）刑罰裁量情節(jié)的立功檢舉、揭發(fā)，應(yīng)限定在偵查終結(jié)之前。這有利于實現(xiàn)訴訟效率和抑制不正當(dāng)立功，一是被檢舉事實多為犯罪人被羈押（到案）前所掌握之他人犯罪事實，偵查終結(jié)之前檢舉，最能體現(xiàn)悔罪性；二是可確保訴訟效率，刑罰裁量情節(jié)的立功須在庭審結(jié)束之前查實，而公訴與審判階段的訴訟時限又非常緊湊，檢舉得越早越有利于及時查證；三是偵查終結(jié)前檢舉，能大大降低不正當(dāng)立功的可能性。（2）禁止審判等待。［14］偵查終結(jié)后至刑罰執(zhí)行完畢，犯罪人的檢舉、揭發(fā)應(yīng)當(dāng)受理，但不得阻礙原案件訴訟進展，禁止以補充偵查、中止審理、建議延期審理、發(fā)回重審等方式等待檢舉線索查證結(jié)果。檢舉線索未能在庭審結(jié)束之前查實的，將不能作為刑罰裁量情節(jié)的立功，而只能作為減刑情節(jié)的立功。（3）禁止按需立功。為抑制貢獻與收益的失衡，應(yīng)對檢舉、揭發(fā)次數(shù)進行限制。對于偵查終結(jié)前掌握的多宗犯罪事實，犯罪人必須在偵查終結(jié)前檢舉，且只能檢舉一次，不得分次檢舉。如檢舉相同宗數(shù)的事實，一次檢舉獲取功利小，而人為將次數(shù)分拆反而獲取較大功利，這種“一樣的檢舉，不一樣的功利”不利于實現(xiàn)公平正義與訴訟效率，且有玩弄法律之嫌。（4）立功對量刑的影響應(yīng)有限制。一是禁止不論立功大小，一律減免刑罰。應(yīng)綜合考慮犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會影響、主觀惡性和人身危險性，以及立功者的悔罪性、認罪態(tài)度、線索來源、立功行為的貢獻大小決定是否從寬處罰；［15］二是區(qū)別“從輕”與“減輕”，禁止跨格降檔量刑。從輕處罰，是同一法定刑幅度中適用較輕的刑種或者較低的刑期。減輕處罰，是在法定刑以下判處刑罰，刑法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。［16］這里明確規(guī)定是“下一個”量刑幅度，而不是跨格；三是設(shè)置量刑底線，禁止無度從輕、減輕。立功后判處的刑罰不能少于沒有立功情況下一定比例 （如9/10至1/2）；四是規(guī)定例外情形，對部分立功者不予從寬。如：犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪手段特別殘忍、后果特別嚴重、主觀惡性極深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而自首、立功的，可不從寬。又如：累犯、毒品再犯，前罪為暴力犯罪，或前、后罪為同類犯罪的，可不從寬。再如：共同犯罪人如從輕處罰可能導(dǎo)致全案量刑失衡的，可不從寬。［17］（5）特殊程序限制。對于一審已判死刑的犯人，因立功要改判死緩或更輕刑罰的，須報經(jīng)最高人民法院核準，并且在裁判文書中列舉相關(guān)證據(jù)及說明改判理由。

三、以司法公信為取向的取消發(fā)回重審之提倡

本案中馬某、周某交替檢舉啟動了兩輪發(fā)回重審，由于發(fā)回重審的制度漏洞與濫用，導(dǎo)致了循環(huán)審判、久押不決、浪費司法資源、消解司法效率、減損司法權(quán)威等惡果，從維護司法權(quán)威與公信力出發(fā)，取消發(fā)回重審制度勢在必行。

本案折射出發(fā)回重審制度的弊端：一是標準模糊，易被濫用?！缎淌略V訟法》第225條第3項規(guī)定，原判決事實不清或證據(jù)不足的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。但是，法律沒有明確規(guī)定事實查到何種地步才算“清”，證據(jù)舉到什么程度才算“足”，正是由于發(fā)回重審標準和理由規(guī)定不明確，賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，從而導(dǎo)致了發(fā)回重審濫用的可能。［18］本案根本不屬于事實不清證據(jù)不足的情形，卻也被發(fā)回重審兩次，顯系對發(fā)回重審的濫用。

二是容易導(dǎo)致循環(huán)審判、重復(fù)審判，浪費資源、消解效率。本案經(jīng)歷了“判決→上訴、檢舉→發(fā)回重審→補充起訴→判決”兩輪循環(huán)審判，犯罪事實①、犯罪事實②、犯罪事實③分別經(jīng)歷過四次、三次、兩次審判，訴訟歷時六年，這種“炒冷飯”式的重復(fù)審判，不但訴訟效率低下，浪費司法資源，其必要性也值得質(zhì)疑。

三是造成久押不決，損害刑期相對較短同案犯的合法權(quán)益。發(fā)回重審令案件長期處在懸而未決的狀態(tài)，案件判決不生效便得不到執(zhí)行，那些刑期相對較短的同案犯就不能被投勞，他們無法獲得減刑的機會。如果按正常程序投勞服刑，本案中的孔某就可獲得減刑，但由于本案久押不決，他能獲取減刑的權(quán)利被剝奪，只能以被羈押在看守所的時間來折抵刑期，徹頭徹尾地服完全部刑期。

四是否定既判力，減損司法權(quán)威。發(fā)回重審直接導(dǎo)致的后果是程序倒流，重新啟動一次一審程序，這意味著原本已經(jīng)終結(jié)的一審程序全部作廢，原審判決的既判力蕩然無存。本案經(jīng)歷了兩次發(fā)回重審，使案子在一審和二審法院之間來回裁判，并且呈現(xiàn)罪行越揭越多量刑卻越判越輕的咄咄怪象，對司法權(quán)威與公信力造成巨大損害。

五是阻卻了二審糾錯功能的發(fā)揮。設(shè)定二審程序是為了讓一審裁判可以受到上級法院審查，糾正一審裁判中可能存在的錯誤，以確保法律的準確適用。由于發(fā)回重審存在很大的不確定性和擴大濫用的空間，實踐中極易淪為二審法院回避矛盾、拖延訴訟、“掛案”的工具，二審的糾錯功能難以施展。本案原本無錯可糾卻被兩次發(fā)回重審，便是糾錯功能被虛置的例證。

目前，關(guān)于發(fā)回重審的存廢，理論界存在兩種不同意見，一種觀點持保留態(tài)度，即修改后《刑事訴訟法》第225條第3項規(guī)定 “原判決認定事實有錯誤或事實不清楚的，可以在查清事實后改判，也可以直接作出證據(jù)不足的無罪判決或者發(fā)回原審人民法院重新審判。”“發(fā)回重審以一次為限?！绷硪环N觀點認為應(yīng)取消發(fā)回重審，主張將上述條款修改為“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；經(jīng)審理仍不能查清事實，不能確定犯罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，宣判無罪?！保?9］雖然修訂后的刑事訴訟法持第一種觀點，但是結(jié)合實踐，我們?nèi)匀毁澇扇∠挠^點，原因有：一是可以避免程序倒流導(dǎo)致的循環(huán)審判，節(jié)約司法資源；二是有利于維護一審的既判力，體現(xiàn)司法權(quán)威與公信力；三是有利于保障被告人合法權(quán)益；四是有利于充分發(fā)揮二審的糾錯功能；五是有利于提高訴訟效率，避免久押不決。

注釋：

［1］2011年11月30日廣東省人民檢察院就本案向最高人民檢察院提請審判監(jiān)督程序抗訴，待進展。

［2］本文僅限于討論《刑法》第68條規(guī)定的刑罰裁量期間的立功制度?！缎谭ā返?0條規(guī)定的附屬死緩立功制度，《刑法》第78條規(guī)定的附屬行刑立功制度，《刑法》第449條規(guī)定的附屬特殊立功制度不在本文討論之列。

［3］[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第57頁。

［4］1998年4月17日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱98《解釋》），2009年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱09《意見》），2010年12月22日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱10《意見》）。

［5］參見黃祥青：《立功與自首探微》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期。

［6］參見袁登明：《立功認定中若干問題研究》，載《法律適用》2004年第3期。

［7］參見石澤中：《論刑法中的立功》，載《理論月刊》2004年第2期。

［8］馬克昌著：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第394頁。

［9］參見 09《意見》第 2 條第 1 項，10《意見》第 4 條第3項。

［10］參見 09《意見》第 2條第 2項。

［11］同注［8］，第 396 頁。

［12］參見 09《意見》第 2 條第 4 項，10《意見》第 4條第1項、第2項。

［13］參見 09《意見》第 2 條第 3 項，10《意見》第 7條第2項。

［14］參見 10《意見》第 6條第 2項。

［15］參見 10《意見》第 8條第 1項。

［16］參見李立眾編：《刑法一本通》，法律出版社2011年版，第53-54頁。

［17］參見10《意見》第 8條第 3項、第4項、第 5項。

［18］徐秉暉：《我國刑事二審發(fā)回重審制度實證與理論分析》，載《法律適用》2006年第6期。

［19］徐靜村主持：《中國刑事訴訟法（第二修正案）學(xué)者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第267-268頁。

*廣東省東莞市人民檢察院［523129］