徘徊于矯正正義與分配正義之間——刑事被告人補償制度之提倡

程 捷

(中國青年政治學院 法律系，北京 100089)

刑事訴訟是實現國家刑罰權的活動，經常伴隨著對生命、自由、財產的嚴厲性與痛苦性的法律效果，因此受追訴人的基本權利最容易受到侵害。保障刑事人權僅靠刑事訴訟程序的設計是不充分的，畢竟無論如何防范與節(jié)制國家權力，都不足以避免誤傷、誤捕、誤判甚至誤殺等不當侵害人權的事實，必須還要建立一套事后補償機制，以回復刑事司法對無辜被告人所造成的不利。1995年我國制定了《國家賠償法》，對國家賠償的范圍、標準、方式、程序等做了都做了相對詳盡的規(guī)范，但是這部法律盡管有經過15年的司法實踐的經驗，卻被戲謔為“國家不賠法”，其中尤其體現在刑事司法賠償之中。［1］2010年4月29日，全國人大常委會通過了《關于修改〈中華人民共和國國家賠償法〉的決定》，在國家賠償歸責原則方面不再堅持違法責任原則，但要求國家機關有過錯為賠償前提的情形仍屬大多數。并未像多數現代法治國家那樣，建立一套完整的以公法危險責任為基礎的國家刑事補償體制。

一、《國家賠償法》第十七條第 (二)、(三)項引發(fā)的疑問

刑事追訴固然以某種程度的犯罪嫌疑為啟動前提，但犯罪嫌疑人是否是真正的犯罪人需等待程序終結時才能確定。但在刑事司法領域，對于國家機關合法職務行為所造成的相對人損害，是否應予以填補與回復呢?在國外立法例中往往借助于國家補償責任解決，所謂國家補償責任是國家在管理社會公共事務的過程中，由于合法職務行為及其附隨效果導致公民合法權益受到特別損失時，基于平等負擔的原則對此特別損失予以適當填補的法律制度。目前我國在行政程序中不乏國家補償的規(guī)定，尤其注重在財產征收征用方面的補償。［2］多數學者并不承認我國存在刑事補償責任。事實真是如此嗎?從2010年修改后的《國家賠償法》第十七條以及第十八條之規(guī)定來看，如果刑事司法機關在行使職權時，有違法拘留的;超期羈押的;錯誤逮捕的;刑訊逼供或毆打、虐待或者唆使、放縱他人以毆打、虐待;違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡等違法情形，侵犯公民人身權與財產權情形的，被害人可以要求國家賠償。比較有疑問的是，第十七條第(二)項“對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的”以及第 (三)項“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執(zhí)行的”似乎采取了無過錯責任原則或者結果責任原則。這與《國家賠償法》第二條所確立的違法責任原則顯得有些格格不入。再從《國家賠償法》第三十三條“侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。”第三十四條第 (三)項“造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。對死者生前扶養(yǎng)的無勞動能力的人，還應當支付生活費”來看，賠償是定額賠償而非完全賠償，這反而比較親近“補償”的法理?？梢娏⒎ㄒ鈭D究竟是希望批判刑事司法程序是否正當進而賠償不法程序的損害，還是想要于刑事程序中因國家司法權之行使而遭受的特別犧牲予以補償，不無疑問。對此疑問的解決，恐怕還需深入到刑事司法失誤導致的國家責任之正當性基礎上來。

二、矯正正義觀與刑事賠償責任的局限

(一)司法賠償責任演進中的私權邏輯

責任的概念最早起源于羅馬法，著名學者馮·耶林曾說過，“損害本身不發(fā)生責任，而是道義本身產生了責任?！保?］40基于此思想，不僅只有人才有責任，而且只有當自己有故意或過失時才承擔責任。因此早期的刑事誤判，都是由法官或檢察官承擔個人責任。在20世紀之前的法制史中，國家責任一直被實證法以及法學理論所否定，原因在于一方面作為權力主體的國家對于作為服從者的人民若承認有責任的存在，會與國家統(tǒng)治權發(fā)生矛盾。另一方面，根據法人擬制說，即便將國家視為一種法人，法人卻僅止于達成某種合法的目的而存在。在目的范圍之外，法人并不存在。因此國家不可能成為不法行為的主體，國家公務員在授權范圍的職務行為，其效果歸于國家。國家未授權的違法之行為，只能是公務員個人之行為，應由公務員個人自行負責。［3］1105但到了20世紀初，德國學者0tto．Gierke認為，所有法人都具有法律實在的人格，法人只是沒有一般自然人的生理組織與生理行為而已，但獨立于其組成成員的團體意識與團體行為是客觀存在的，認為法人不存在違法行為主體資格的觀點混淆了“可能”違法與“允許”違法的概念，因此作為法人團體之一種的國家應對違法行為負責，對于個人的損害賠償可以完全適用私法原則。可見司法賠償責任最初是比照私法中的侵權責任而建立起來的，我國學者在論證我國國家賠償法基礎時，也有主張“有侵權必有救濟，因此，就公民、法人及其他組織來說，司法賠償是一種法律救濟?！?“司法賠償肯定了國家與公民、法人及其他組織各自的獨立性，否定了個人利益無條件服從國家利益、國家利益可以凌駕于公民利益之上的觀點?！保?］

(二)司法賠償責任的矯正正義要素

研究司法賠償責任的正當性基礎可以回答國家賠償法是否需要修正、補充或替代的一系列問題，其中最核心的部分就是制度背后正義倫理的研究。亞里士多德認為，正義就是守法和平等，不公正就是違法和不平等。正義又可以分為總體正義與具體正義:在總體意義上的正義是人類交往行為總體的德行。在具體公正范疇內的正義又可以分為矯正正義與分配正義，所謂矯正正義又有兩種:一種是出于自愿的交換正義，例如買賣、租賃、抵押、信貸等。另一類則是違反意愿的行為的矯正，比如辱罵、搶劫、關押、致人傷殘等行為的損害填補。［6］133－135盡管在是否唯一基礎上還有爭議，但傳統(tǒng)侵權法以及由此建立起來的國家賠償法都是以矯正正義為正當性基礎的。［6］137－139

矯正正義觀要求刑事訴訟中權利受到公權力侵害的個人應得到的東西是正當矯正，這種正義觀建立在兩極化的數學運算思維上，即形式上必須國家司法機關有違法行為，并通過國家違法行為與受害人權利受損之間的因果關系說明國家賠償責任的道義基礎。［7］

但是矯正正義觀進入公法領域卻有天然的“正義”缺陷，矯正正義觀的國家賠償責任可以事前預防在刑事程序中恣意侵害人民的現象。但當有相當理由懷疑某犯罪行為之人，國家司法機關予以逮捕，并有合理依據可以期待其受到有罪判決時予以起訴乃是國家的正當行為。這種欠缺國家意圖的侵害行為卻是損害發(fā)生的原因。一旦事后判明刑事被告人沒有刑事責任能力，則由于之前的羈押以及刑罰之執(zhí)行顯然是一種不正義的狀態(tài)，對之置之不理顯然不合正義。但對之賠償與其說是矯正正義，不如說是一種恩惠、仁政，那么這種刑事補償責任所建立的正當性基礎何在呢?

三、分配正義觀與刑事補償責任的確立

(一)無過失責任或結果責任:矯正正義觀在國家責任上的補救

作為一種補救方案，矯正正義觀在過失責任的原則下，提出了無過失責任或結果責任的例外。無過失責任或結果責任最早是私法侵權責任的概念，因為科技與經濟生活的發(fā)達給人類社會帶來從未經歷過的危險，諸如交通、工業(yè)、礦業(yè)使用火力、電力、核動力帶來危險源，想要借助于通常注意義務難以預防損害發(fā)生，傳統(tǒng)過失責任捉襟見肘，于是承認侵權責任中的無過失責任或結果責任，即一旦發(fā)生侵害結果，無論加害人有無過失都應承擔賠償責任。

許多學者主張，我國《國家賠償法》也應該采取無過失責任或結果責任的立場。［8］按照這種歸責原則，一旦出現了無辜嫌疑人因為被錯捕或者誤判決有罪而遭遇權利侵害，則無論司法機關行為時有無違法情形，國家都應承擔補償或賠償責任。筆者認為這種觀點在法理上存在天然缺陷。矯正正義觀下的結果責任或無過失責任的前提都是制造危險源的個人或企業(yè)為了追求自己的利益而使被害人利益陷于危險，因此要為此危險的發(fā)生承擔保證責任。該歸責原則適用于私權中姑且過得去，但是在公法理論中，國家是為了追求公益而行為，被公權力侵害的無辜之人也是公益的受益者，甚至在人民主權原理與民主制度下，受害者本身也算作公權力誤用危險的制造者之一，受害者對于自己受益的危險與損害又憑什么獲得補償?可見無過失責任只能適用于公權力違法行使的賠償責任之中，不適合矯正正義一貫的原理。

(二)刑事補償責任是一種分配正義觀的運用

按照亞里士多德的解釋，所謂分配正義指表現于榮譽、金錢、稅負或其他共同財富或負擔折分的公正。德國學者Otto．Mayer跳脫了損害賠償的私法觀念，國家不僅要承擔私法上不法行為所產生的責任，當公權力作用使特定人遭受財產上特別損害的時，更應立足平等承受負擔的思想擔負公法上的損害補償責任。并認為這是基于“正義的要求”。［9］197

分配正義觀作為國家補償責任的優(yōu)越性在于:在司法實踐中，刑事案件的司法失誤通常不是因為故意或過失，而因為人類認知的不完全性以及訴訟證據天然的不充分性而內在于司法權運作之中。由于打擊犯罪、保護法益是整個社會的公共利益，運用司法權的國家對于司法失誤所產生的損害與其說是違法賠償，毋寧理解為國家不得對于特定人課予比其他人更大的利益犧牲。換言之，司法失誤雖非國家所希望，但卻是國家預見其必然會發(fā)生的，因此補償的目的在于對公民額外遭遇公權力損害的不利益在全社會間加以調節(jié)。與建立在平均正義的私法理念之損害賠償不同，刑事補償責任是建立在分配正義基礎上的，對于司法風險之特別犧牲的調節(jié)性補償制度。

(三)分配正義觀下刑事補償責任的歸責基礎:特別犧牲理論

所謂特別犧牲是指國家為公共利益行使特定公權力，并非一般性針對一般人產生同樣影響或限制，而是針對某些特定人，逾越社會責任所應承受之范圍而課予不平等之負擔，使其必須忍受特別的損失，基于平等原則，其損失應由共同經費來負擔，并且以租稅的形式分配給全國人民分擔之。換言之，公權力之侵害須達到嚴重程度或已經構成了特別犧牲;此說是以自然公平之觀念為要素，對個別所受特別犧牲應由全體負擔而對之補償。［10］13－14換言之，特別犧牲是為了公益形成了實質不平等之犧牲。在司法實踐中，刑事案件的司法失誤通常不是因為故意或過失，而因為人類認知的不完全性以及訴訟證據天然的不充分性而內在于司法權運作之中。由于打擊犯罪、保護法益是整個社會的公共利益，運用司法權的國家對于司法失誤所產生的損害與其說是違法賠償，毋寧理解為國家不得對于特定人課予比其他人更大的利益犧牲。換言之，司法失誤雖非國家所希望，但卻是國家預見其必然會發(fā)生的，因此補償的目的在于對公民額外遭遇公權力損害的不利益在全社會間加以調節(jié)。與建立在平均正義的私法理念之損害賠償不同，刑事補償責任是建立在分配正義基礎上的，對于司法風險之特別犧牲的調節(jié)性補償制度。

四、我國刑事被告人補償制度的構建路徑

當國家活動而造成公民的損害或損失時，如果公民就該損害或損失的發(fā)生沒有責任，根據國家填補此等損害或損失的原因以及行為樣態(tài)的不同，可以區(qū)分為損害賠償與損失補償兩種制度。損害賠償是為了填補基于國家違法行為而發(fā)生的損害，其最初是以私法領域中的侵權行為概念與理論為參照，并建立在矯正正義思想上的制度。相對的損失補償則是為了填補因合法公法行為所造成的公民損失，其以憲法基本人權保障的觀念為根本，并且以分配正義為基本原理。我國未來也應區(qū)分兩種不同責任，并借助于《國家賠償法》第十七條第 (二)項為契機，重構我國刑事補償責任體系:

(一)將《國家賠償法》第十七條第 (二)、(三)項確立為刑事補償責任的基礎

2010年修改后的《國家賠償法》第十七條第(二)項、第 (三)項的規(guī)定如何理解適用，將給實務帶來不小的困惑，部分觀點認為，這種情形這是違法責任原則的例外而即賠償責任并不以違法逮捕與違法審判為限，只要被告人最終被證明無辜，即應予賠償。［11］77另一部分觀點則認為，基于第二條違法責任原則的統(tǒng)攝作用，這里仍然應該解釋為刑事專門機關職務行為違法。只不過違法的理解可以從實質違法性的角度去理解。即形式意義上的違法以國家行為有無違背制定法為斷，實質意義上的違法，以規(guī)范目的是否遭受侵害為論斷依據。如果對于實際上沒有犯罪的人當作有罪的人加以對待，那么國家機器的運作就顯然違背了《刑事訴訟法》第二條所規(guī)定的“保護人民”的任務，因此依據實質違法觀，事后的撤銷案件、不起訴與無罪判決都證明了先前限制或剝奪人身自由的措施都是因為國家沒有正確分辨被追訴人不是真正犯罪人，是國家機器運用失靈的結果，當初看似不違法的司法行為其實都是不合法的。［12］93如果按照這樣的思路去解讀， 《國家賠償法》第十七條第 (二)、(三)項當然應該視為國家賠償責任的體現，刑事補償責任則沒有法律依據。

這種解讀看似合理，但筆者認為值得商榷:首先， 《國家賠償法》第二條“侵犯公民合法權益”的用語不能理解成就是違法行為所導致。在法律用語中，“侵犯”一詞雖然往往因“違法”行為惹起而不被允許，然而在某種法益處于危險狀態(tài)下，法律也可能基于利益衡量而允許通過“侵犯他人的權利”去排除這種危險狀態(tài)，例如緊急征用。在利益權衡上，法律往往一方面承認這種行為侵害的本質，另一方面同時使其擔負填補損害的義務，以此調和相互沖突的利益。可見，修改后的《國家賠償法》是否仍舊是違法責任原則值得商榷。其次，盡管《國家賠償法》以“賠償”為名，條文用語也大多使用“賠償”，但從法理上看，賠償的范圍自然應該包括財產上及非財產上之全部損害給予完全賠償，反之，只有將十七條第 (二)、(三)視為“補償”，才有適當性填補原理的可能。再者，如果把形式合法卻實質不當的逮捕、判決當作是違法的，其相應執(zhí)行行為當然也是違法的，那是否意味著之前被追訴人若反抗這種違法行為將不構成妨害公務，甚至成立正當防衛(wèi)呢?顯然這是無視國家權力的不合理的結論。最后，將當初實質不當的逮捕與判決當作違法行為的觀點也忽略了刑事追訴過程具有時間性與開放性的特點，即便刑事程序終結時認為當初的逮捕與判決不正確，也不能認為刑事程序從一開始就是違法的，畢竟程序上的行為是否正當處理以行為當時作為判斷標準以外，別無他法。與其說《國家賠償法》第十七條第 (二)、(三)項是對違法行為的事后賠償依據，不如說是國家對被追訴人由于司法認定錯誤所加諸的特別犧牲而予以的一種補償責任之依據。

(二)在學理上建立刑事補償的成立要件

如上所述，既然刑事補償是針對刑事司法風險所引起的特別犧牲的調節(jié)性補償。相應地，刑事補償責任的構成要件應由以下邏輯三段論所構成:

1．被侵害者沒有刑事責任

目前的《國家賠償法》第十九條規(guī)定了國家在司法誤判中不承擔責任的情形，其中第 (二)項為“依照刑法第十七條、第十八條規(guī)定不負刑事責任的人被羈押的”規(guī)定為免責事由。對應于2011年2月25日刑法修正案 (八)之前的對應條文，這里指因行為人年齡以及精神狀態(tài)導致不負刑事責任的情形，國家不承擔責任。筆者認為這是不合理的，國家刑罰權非難的對象是行為人對于不法行為所透露出來的偏差意念，由于心智不成熟或心神障礙之人并不具備自主決定能力，對于其所從事的不法行為，國家并不具有非難性。對之進行羈押是顯然不符合立法意圖的司法誤認，理應受到國家補償。除此之外，“被侵害者沒有刑事責任”應從實質而非形式意義上理解。

2．被告人在刑事程序中權利受到侵害

目前我國《國家賠償法》僅對羈押以及刑罰執(zhí)行的情形給予補償，但是在刑事司法中權利受侵害的情形尚包括搜查、扣押、采集生物樣本、受到武器、警戒攻擊等，甚至無端被卷入刑事程序也會遭遇精神和名譽上的損害，這些都理應受到補償。

3．遭受的權利侵害達到特別犧牲的程度

根據本文之前分析，國家補償責任的基礎在于被害人正當權利受到特別犧牲，那么哪些刑事司法措施可以視為特別犧牲的程度而獲得補償就需要從以下兩個標準加以判斷:第一是該項措施所侵害對象是一般人還是特定范圍的人?其次要看侵害的程度是否逾越社會成員正常忍受國家權力行使的程度。從刑事司法中被追訴人所占社會成員的比例可知，第一項標準非常容易過關，關鍵是第二項標準則要考慮一下因素:首先，權力侵害必須是重大的，如果僅僅為權利受到輕微影響不能稱為特別犧牲;其次該項侵害已經預約正常社會成員容忍度;這要綜合考量侵害的種類、權利的性質、侵害的強度以及時間的長短等因素。根據以上標準，筆者認為至少逮捕、監(jiān)視居住等剝奪或較嚴格限制人身自由的強制措施、刑罰的執(zhí)行、適用警械或武器致人重傷或死亡或毀損貴重財物、拘傳、拘留以及因身體檢查造成身體傷害等情形是不能忍受的特別犧牲。至于物品扣押、技術偵查以及單純卷入刑事追究卻無受到任何強制性措施則可以留待未來社會觀念與權利意識進步之后，漸進性地擴大補償范圍。但無論如何，以往文獻通常顧慮的國家財政因素不應作為判斷的依據，因為國家補償金額是天文數字所以不補償的理論只能在邏輯上解釋成“應該補償但實際上無法補償”，即便是或多或少的補償，也不應成為不補償的依據。

4．結語

現代國家職能必須擔負起對反社會性的犯罪行為的懲治，由于刑事司法是最極端的公權力運用領域，個人的自由與正當權利必須得到充分的保護。任何以國家權威或社會公益之名蹂躪個人自由的觀點都違背人類文明的理想，只有最痛切地強調國家對于刑事司法所引起的不當損害擔負補償責任，才能讓司法利劍沒有遺憾地揮舞。

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