我國(guó)遺傳資源獲取與惠益分享的立法建議

張 曉，成鳳明

（中南林業(yè)科技大學(xué) 政法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410004）

我國(guó)遺傳資源獲取與惠益分享的立法建議

張 曉，成鳳明

（中南林業(yè)科技大學(xué) 政法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410004）

隨著生物多樣性的保護(hù)和生物技術(shù)的高速發(fā)展，遺傳資源的保護(hù)問題也日漸凸顯，遺傳資源的獲取與惠益分享所涉及的法律問題漸漸走進(jìn)了人們的視野，尤其是在《名古屋議定書》之后，對(duì)于我國(guó)的遺傳資源保護(hù)法律與管理體制又提出了新的挑戰(zhàn)，解決遺傳資源的獲取與惠益分享的法律問題已經(jīng)刻不容緩，必須盡快完善我國(guó)的遺傳資源獲取與惠益分享的法律制度，以最大限度的保護(hù)遺傳資源并實(shí)現(xiàn)最佳收益。

遺傳資源；獲取惠益分享；法制

一、我國(guó)遺傳資源的獲取與惠益分享問題的概述

我國(guó)生物資源豐富，是遺傳資源大國(guó)。但是，由于生物技術(shù)上的限制，遺傳資源也遭到了很大的破壞。西方發(fā)達(dá)國(guó)家每年從中國(guó)獲取大量的遺傳資源，并通過這些遺傳資源獲得了巨額利潤(rùn)，但是中國(guó)卻幾乎沒有獲得任何利益。在國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往日益頻繁的情態(tài)下，這個(gè)問題會(huì)更加突出。因此，管制我國(guó)境內(nèi)遺傳資源的獲取并公平合理地分享所獲得的利益，成為了我國(guó)法律制度亟待解決的問題。

(一)遺傳資源的涵義和價(jià)值

1.遺傳資源的涵義

遺傳資源的保護(hù)問題是生物多樣性保護(hù)的題中之義，對(duì)于遺傳資源來說，也有各種不同的表達(dá)方式，常見的表達(dá)有“遺傳資源”、“基因資源”、“種質(zhì)資源”等，當(dāng)然，其相對(duì)應(yīng)的英文術(shù)語(yǔ)都是“genetic resources”，筆者認(rèn)為，最好使用“遺傳資源”的說法，與《生物多樣性公約》相適應(yīng)，在今后的國(guó)際保護(hù)過程中可以與其他國(guó)家有更多的相似性，從而有利于各種程序的進(jìn)行。

一般公認(rèn)的《生物多樣性公約》的定義比較權(quán)威，根據(jù)《公約》，“遺傳資源”是指具有實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳材料；“遺傳材料”是指來自植物、動(dòng)物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。遺傳資源兼具無形性和有形性的特點(diǎn)，首先，遺傳資源的對(duì)象具有復(fù)合性，不僅是指具有物理表現(xiàn)形式的植物、動(dòng)物、微生物或其他來源的生化材料，還有生化材料中所記載的遺傳信息及其所體現(xiàn)的遺傳功能；其次，遺傳資源的分布具有地域性特點(diǎn)，在世界各個(gè)國(guó)家的分布不均勻，大部分遺傳資源豐富的國(guó)家都是發(fā)展中國(guó)家，而獲取利用者一般是發(fā)達(dá)國(guó)家，因此，獲取和惠益分享問題無可避免的成為南北問題的焦點(diǎn)；遺傳資源的開發(fā)利用是科學(xué)技術(shù)的實(shí)現(xiàn)過程，因此生物技術(shù)成為遺傳資源利用的前提，也是遺傳資源的獲取與惠益分享的重要問題之一。[1]

2. 遺傳資源的價(jià)值

遺傳資源具有巨大的價(jià)值，《公約》指出：“意識(shí)到生物多樣性的內(nèi)在價(jià)值，和生物多樣性及其組成部分的生態(tài)、遺傳、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、教育、文化、娛樂和美學(xué)價(jià)值”。因此，對(duì)于生物多樣性的組成部分遺傳多樣性來說，遺傳資源也應(yīng)當(dāng)具有其內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值。從本文的寫作目的來看，主要論述其外在價(jià)值。主要包括其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，例如其農(nóng)業(yè)方面的價(jià)值、醫(yī)藥方面的價(jià)值，以及生物遺傳資源還為人類提供了種類繁多的工業(yè)原料，此外，遺傳資源在美學(xué)、社會(huì)、文化、歷史等方面也具有重要價(jià)值等等。

3.遺傳資源獲取與惠益分享問題的產(chǎn)生

正是由于生物遺傳資源的巨大價(jià)值所能夠產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益，世界范圍內(nèi)擁有高生物技術(shù)的國(guó)家開始掠奪其他國(guó)家的遺傳資源，即生物剽竊，也被稱為是生物海盜、生物盜版。發(fā)達(dá)國(guó)家利用土著民族、第三世界國(guó)家的遺傳資源，通過申請(qǐng)專利、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等商業(yè)化途徑獲取了巨大的商業(yè)利潤(rùn)，發(fā)展中國(guó)家不但未從中分享到毫厘，相反，當(dāng)它們使用這些基因產(chǎn)品時(shí)卻要支付巨額的費(fèi)用。這對(duì)于提供遺傳資源的廣大發(fā)展中國(guó)家是極其不公平的，“生物剽竊”問題由此產(chǎn)生。

“生物剽竊”（Bio-piracy）行為給廣大的土著部族和發(fā)展中國(guó)家?guī)砹瞬豢晒懒康膫ΑＪ紫?，生物剽竊對(duì)發(fā)展中國(guó)家生物多樣性的保護(hù)造成了無法彌補(bǔ)的破壞。其次，生物剽竊行為更是侵害了發(fā)展中國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益。西方國(guó)家的私人企業(yè)和研究機(jī)構(gòu)對(duì)于發(fā)展中國(guó)家的遺傳資源進(jìn)行無償?shù)拈_發(fā)，在得到生物技術(shù)和產(chǎn)品之后，就馬上申請(qǐng)專利，從而使這些技術(shù)和產(chǎn)品得到國(guó)內(nèi)法和國(guó)際公約的保護(hù)，但是培育出這些資源的發(fā)展中國(guó)家和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)卻得不到任何經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。[2]

1992年的《生物多樣性公約》將遺傳資源的獲取與惠益分享確定為一對(duì)基本交換關(guān)系。依照公約，遺傳資源的提供國(guó)和遺傳資源的利用者之間應(yīng)當(dāng)在事先知情同意和共同商定條件的基礎(chǔ)上通過談判來解決獲取與惠益分享問題。

二、我國(guó)遺傳資源獲取與惠益分享的法制現(xiàn)狀

（一）我國(guó)的遺傳資源獲取與惠益分享的基本概況

我國(guó)是世界上生物多樣性最為豐富的12個(gè)國(guó)家之一，我國(guó)生物遺傳資源豐富，是水稻、大豆等重要農(nóng)作物的起源地，也是野生和栽培果樹的主要起源中心。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)有栽培作物1339種，其野生近緣種達(dá)1930個(gè)，果樹種類居世界第一。我國(guó)是世界上家養(yǎng)動(dòng)物品種最豐富的國(guó)家之一，有家養(yǎng)動(dòng)物品種576個(gè)。

作為世界上遺傳資源非常豐富的國(guó)家，我國(guó)是遺傳資源的輸出國(guó)，遺傳資源流失的現(xiàn)象也非常嚴(yán)重。早在20世紀(jì)初期，西方發(fā)達(dá)國(guó)家就開始對(duì)我國(guó)的遺傳資源進(jìn)行無償?shù)睦煤褪占?。野生大豆就是一個(gè)典型的案例。野生大豆式栽培大豆的原始種，作為世界上寶貴的遺傳資源，90%的野生大豆資源分布在中國(guó)，1898年美國(guó)農(nóng)業(yè)部派人到中國(guó)調(diào)查和采集野生大豆品種資源，經(jīng)過引種工作，培養(yǎng)出了大量的優(yōu)質(zhì)高產(chǎn)品種。目前美國(guó)的作物基因庫(kù)有大豆資源兩萬多份，美國(guó)成為僅次于中國(guó)的所有大豆資源最多的國(guó)家，并且將原產(chǎn)我國(guó)的大豆資源納入到了美國(guó)的專利保護(hù)之中，而中國(guó)沒有得到任何惠益。[3]

（二）我國(guó)的遺傳資源獲取與惠益分享的法制現(xiàn)狀

目前，我國(guó)還沒有形成系統(tǒng)科學(xué)合理的遺傳資源管理機(jī)制，但是，我國(guó)也已經(jīng)制定了大量的與遺傳資源有關(guān)的法律法規(guī)，為我國(guó)的遺傳資源獲取與惠益分享的管制構(gòu)建了初步的框架，尤其在公約生效實(shí)施以來，我國(guó)制定和頒布的一系列相關(guān)法律法規(guī)，以及開始施行的一些遺傳資源采集規(guī)范和保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也在一定程度上保護(hù)了我國(guó)遺傳資源的獲取與惠益分享。

我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第9條、26條規(guī)定國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，國(guó)家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞自然資源；《環(huán)境保護(hù)法》為遺傳資源的獲取與惠益分享提供了指導(dǎo)性的原則條款，另外《海洋環(huán)境保護(hù)法》對(duì)于海洋生態(tài)與生物資源的保護(hù)作出了規(guī)定。與自然保護(hù)方面相關(guān)的一些專門立法，對(duì)于遺傳資源的保護(hù)與管制有著重要的作用。主要有《森林法》（1984）、《草原法》（1985）、《漁業(yè)法》（1986）、《野生動(dòng)物保護(hù)法》（1988）、《進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法》（1995）以及《種子法》（2000），這些單項(xiàng)立法對(duì)于特定的遺傳資源做出了具體的規(guī)定，這些法律也都可以適用于遺傳資源。此外，2010年專利法的修改，也對(duì)于遺傳資源的獲取與管制方面作出了明確的規(guī)定，將遺傳資源信息披露制度納入其中。為實(shí)施這些法律，我國(guó)還制定了《自然保護(hù)區(qū)條例》、《野生藥材資源保護(hù)條例》、《陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》、《水生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》、《種畜禽管理?xiàng)l例》、《野生植物保護(hù)條例》、《植物新品種保護(hù)條例》等等，各地方相關(guān)部門也制定了相應(yīng)的地方法規(guī)和政府規(guī)章。

目前，我國(guó)環(huán)境保護(hù)體制是環(huán)保部門統(tǒng)一監(jiān)管、各部門分工負(fù)責(zé)的監(jiān)督管理體制。在涉及到生物資源方面，主要采取的是分部門和級(jí)別的監(jiān)管體制，主要有環(huán)保部門、林業(yè)部門、農(nóng)業(yè)部門、中醫(yī)藥部門、海洋部門等等，對(duì)于涉及遺傳資源的獲取與惠益分享也可適用這一管理體制。

1993年，我國(guó)成立了由國(guó)家環(huán)保部牽頭，外交部、建設(shè)部、農(nóng)業(yè)部、中國(guó)科學(xué)院等13個(gè)部門參加的“中國(guó)國(guó)履行《生物多樣性公約》工作協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)”。協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)在國(guó)家環(huán)保部，其主要職能就是協(xié)調(diào)各政府部門履行《公約》的工作。在2003年，國(guó)家環(huán)保部牽頭，組建了由國(guó)家發(fā)改委、農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部、商務(wù)部等17個(gè)部門組成的生物物種資源保護(hù)部際聯(lián)席會(huì)議。同時(shí)，我國(guó)還成立了“國(guó)家生物物種資源保護(hù)專家委員會(huì)”，為生物物種資源保護(hù)提供科學(xué)支持。

綜上可見，我國(guó)已經(jīng)大致形成了一個(gè)關(guān)于遺傳資源獲取與惠益分享的管制框架，為我國(guó)遺傳資源獲取與惠益分享管制的進(jìn)行，奠定了一定的基礎(chǔ)。根據(jù)現(xiàn)行的法律法歸，我國(guó)已經(jīng)可以通過所有權(quán)制度、采集制度、交易制度以及外國(guó)人準(zhǔn)入制度對(duì)于遺傳資源的獲取和會(huì)議分享進(jìn)行管制。

但是，我國(guó)現(xiàn)行的遺傳資源法律框架仍然存在缺陷與不足，首先，現(xiàn)行法律主要是關(guān)于動(dòng)植物等生物資源的專項(xiàng)立法，并不是專門的遺傳資源立法，其中對(duì)于遺傳資源的管制問題沒有明確規(guī)定，適用性上存在不足；其次，現(xiàn)行的法律框架遺漏了微生物遺傳資源，造成無法可依；第三，現(xiàn)行的遺傳資源的總體管制框架不能適應(yīng)遺傳資源的獲取與惠益分享的需要，對(duì)于遺傳資源的獲取與惠益分享管制的機(jī)構(gòu)來說，雖然有協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，但是，由于各主管部門分工不明，沒有法律上的權(quán)責(zé)規(guī)定，只是在自己的職權(quán)范圍內(nèi)各行其是，無法有效地進(jìn)行管制，組織遺傳資源的流失，也并沒有將管制活動(dòng)的具體客體進(jìn)行規(guī)定，對(duì)于具體的惠益分享也沒有進(jìn)行調(diào)整。[4]因此，我國(guó)有關(guān)遺傳資源獲取與惠益分享方面的法律制度，亟待加強(qiáng)和完善。

三、我國(guó)遺傳資源獲取與惠益分享的立法建議

目前，我國(guó)沒有一部統(tǒng)一遺傳資源法律法規(guī)，其適用只能尋跡各個(gè)獨(dú)立法律文件中，一些規(guī)定還相互交叉沖突。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取制定統(tǒng)一的遺傳資源法規(guī)或者是針對(duì)生物多樣性的專門法規(guī)，解決遺傳資源的獲取與惠益分享的具體適用問題。

該遺傳資源立法，應(yīng)當(dāng)涉及到我國(guó)的遺傳資源獲取與惠益分享的監(jiān)管機(jī)制，包括管制原則、管制體制、管制范圍、管制的實(shí)體制度與程序制度、管制目標(biāo)以及涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題等等；并應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的違反法規(guī)規(guī)定之后的制裁條款。

（一）管制原則

管制原則是進(jìn)行遺傳資源獲取與惠益分享管制的指導(dǎo)思想，必須遵守的原則應(yīng)當(dāng)與《生物多樣性公約》的原則基本上保持一致，即國(guó)家主權(quán)監(jiān)管、獲取便利、分別管理、多方參與、公開管理等原則。

（二）管理體制

總體看來，國(guó)際社會(huì)采取的管理體制有三種方式，一是將管制權(quán)力分屬于多個(gè)部門；二是由一個(gè)跨部門機(jī)構(gòu)來協(xié)調(diào)各個(gè)相關(guān)部門的工作；三是由一個(gè)單一的政府部門集中行使管制權(quán)。我國(guó)目前實(shí)行的是各部門分工主管的體制，也設(shè)立了議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，但是對(duì)于遺傳資源的保護(hù)來說并不夠。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院直接設(shè)立一個(gè)獨(dú)立協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，吸收各相關(guān)部門的職權(quán)，并且吸收各相關(guān)利益者，共同決定遺傳資源的獲取與惠益分享問題。

（三）管制范圍

根據(jù)《公約》，一國(guó)進(jìn)行遺傳資源獲取與惠益分享的主要對(duì)象是遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)，對(duì)于受管制的行為范圍來說，應(yīng)當(dāng)包括為研究、商業(yè)或者其他目的而進(jìn)行的收集、研究和利用遺傳資源及其衍生物以及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的獲取活動(dòng)。

對(duì)于管制相對(duì)人的范圍來說，不僅應(yīng)當(dāng)包括外國(guó)人，還應(yīng)當(dāng)將本國(guó)人的行為也納入管制范圍，當(dāng)然，對(duì)于本國(guó)人來說，應(yīng)當(dāng)規(guī)定例外情況，如對(duì)于當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)為了自身的生存消費(fèi)以及交易或者傳統(tǒng)習(xí)俗的交換而進(jìn)行的獲取遺傳資源的活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)不受國(guó)家的管制。

（四）管制的程序制度與實(shí)體制度

事先知情統(tǒng)一制度是《公約》規(guī)定的基本程序，《名古屋議定書》的規(guī)定對(duì)于獲取的條件，即將資源提供國(guó)制定法律作為提供國(guó)制定事先知情同意（PIC）的先決條件，所以，我國(guó)的管制立法中也應(yīng)當(dāng)確立此程序。

在實(shí)體制度方面，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取的是共同商定條件制度。共同商定條件是指遺傳資源獲取者與提供國(guó)的相關(guān)主體在法定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上就獲取與惠益分享協(xié)定協(xié)商來達(dá)成的條款和條件。其主體，就我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況來講，主管部門可以作為主體參加談判協(xié)商，而利益相關(guān)者可以作為附屬合同的主體進(jìn)行參與。[5]

（五）管制目標(biāo)

我國(guó)的遺傳資源獲取與惠益分享應(yīng)當(dāng)與《公約》的目標(biāo)保持一致，即確保我國(guó)公平合理的分享由利用遺傳資源產(chǎn)生的惠益，保護(hù)我國(guó)的生物多樣性與持續(xù)利用等等目標(biāo)。利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益包括貨幣形式的也包括非貨幣形式的；包括短期的、中期的以及長(zhǎng)期的惠益。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)在立法中將惠益形式進(jìn)行明確的列舉，從而可以使各個(gè)主體在共同商定條件下使用。

此外，還應(yīng)當(dāng)健全對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制衡機(jī)制，建立對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)機(jī)制，將傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)納入到遺傳資源獲取與惠益分享的立法之內(nèi)。此外，要積極參加國(guó)際社會(huì)對(duì)于遺傳資源的獲取與惠益分享活動(dòng)的討論，不斷加強(qiáng)我國(guó)的遺傳資源獲取與惠益分享方面的能力建設(shè)。

[1] 史學(xué)瀛.儀愛云遺傳資源法律問題初探[J].政法論叢,2005,(5):56-60.

[2] 史學(xué)瀛.生物多樣性法律問題研究[M].北京:人民出版社，2007:186-189.

[3] 王 惠.“孟山都”事件的法律思考—論植物基因資源和植物新品種的法律保護(hù)[J].當(dāng)代法學(xué),2002,(l):62-68.

[4] 張小勇.我國(guó)遺傳資源的獲取和惠益分享立法研究[J].法律科學(xué),2007,(1):134-138.

[5] 秦天寶.遺傳資源獲取與惠益分享的法律問題研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社.2006:639-643.

On the Legal System of Accessing to and Benefit-sharing of Genetic Resources

ZHANG Xiao, CHENG Feng-ming

（College of Political Science and Law, Central South University of Forestry & Technology, Changsha 410004, Hunan, China）

As the high development of the protection of biological diversity and the biological technology, the protection of genetic resources problem becomes important. The legal problems of access to and benefit-sharing of genetic resources is coming into peoples views; especially after the “Nagoya Protocol”, it is a new challenge to our country’s law and administrative system of access to and benefit-sharing of genetic resources, solving the problem is no time to delay. The legal system of benefitsharing of genetic resources should be perfected as soon as possible, so as to protect the maximum genetic resources and realize the best proceeds.

genetic resources; access to and benefit-sharing; Legal system

D925

A

1673-9272(2012)02-0124-03

2012-01-09

張 曉（1986-），女，河南鶴壁人，中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院碩士研究生，研究方向：環(huán)境法原理。

成鳳明（1963-），男，湖南湘鄉(xiāng)人，中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院研究員，碩士生導(dǎo)師，研究方向：法學(xué)，旅游管理。

[本文編校：楊 燦]