美國對外直接投資的利益保護(hù)——從雙邊協(xié)定到海外私人投資公司

吉小雨

在全球經(jīng)濟(jì)緩慢復(fù)蘇的背景下，美利堅合眾國總統(tǒng)貝拉克·奧巴馬于2009年11月對中國進(jìn)行國事訪問，在共同發(fā)表的《中美聯(lián)合聲明》中“雙方將加快《雙邊投資協(xié)定》談判。雙方承諾推動多哈發(fā)展回合在2010年達(dá)成一個積極、富有雄心、平衡的最終成果”。美國構(gòu)建未來經(jīng)濟(jì)制度框架保護(hù)海外發(fā)展利益是在全球經(jīng)濟(jì)增長乏力，投資貿(mào)易保護(hù)主義抬頭的形勢下需要迫切解決的問題。而在上個世紀(jì)以美國主導(dǎo)的全球經(jīng)濟(jì)體系中，唯有與投資保護(hù)有關(guān)的全球性多邊制度設(shè)計和實踐無法達(dá)成共識而執(zhí)行。例如在WTO所管轄和執(zhí)行的協(xié)議中，與投資聯(lián)系最多的是《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(Agreement on Trade-Related Investment Measures，TRIMs)以及OECD主持下的《多邊投資協(xié)定》(Multilateral Agreementon Investment，MAI)。在體系層面建設(shè)的挫折表明，以單位行為體國家的雙邊制度框架可以滿足美國對外直接投資利益的保護(hù)要求。①America＇s National Interests.Report from the Commission on America＇s National Interests，July2000:32

雙邊投資協(xié)定的制度設(shè)計

雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaties，BITs)是兩國之間簽訂的國際法意義上的書面協(xié)定，其目的在于促進(jìn)和保護(hù)簽約國彼此之間的投資活動。②盧進(jìn)勇，余勁松等主編.國際投資條約與協(xié)定新論.人民出版社，2007:99對雙邊投資協(xié)定討論最多的是國際法的學(xué)者，對雙邊投資協(xié)定的法律條文進(jìn)行分析和解讀，說明雙邊投資協(xié)定在對外投資中的保護(hù)性和自由性方面的功能作用，以及這些功能的具體內(nèi)容和價值。但是并沒有解釋為什么會出現(xiàn)這樣一種法制化的制度安排。國際法和國際組織的跨學(xué)科研究，把國際法重新納入到國際機(jī)制的研究框架中，肯尼思·阿伯特(Kenneth Abbott)、安－瑪麗·斯勞特(Anne-Marie Slaughter)、羅伯特·基歐漢(Robert Keohane)、鄧肯·斯奈德(Duncan Snidal)等國際關(guān)系和國際法學(xué)者在《國際組織》2000年夏季卷“法制化與世界政治”專刊中，提出富有學(xué)理意義的辨析，認(rèn)為法制化是制度化的一種特殊形式，所有法制化機(jī)制都屬于制度化范疇，③Goldstein J，Kahler M，Keohane R O.Anne-Marie Slaughter.Introduction:Legalization and World Politics.International Organization，Legalization and World Politics，Summer，2000，54(3):385-399雙邊投資協(xié)定是一項制度化的安排，而“制度研究最有前途和最為深遠(yuǎn)的方面，涉及為何制度采用這種形式而不是那種形式的問題”④巴里·R.溫格斯特.政治制度:理性選擇的視角//羅伯特·古丁，漢斯－迪特爾·克林格曼主編.政治科學(xué)新手冊(上冊).鐘開斌等譯.三聯(lián)書店，2006:255。彼得·豪爾(Peter Hall)和羅斯瑪麗·泰勒(Rosemary Taylor)歸納出理性選擇制度主義具有以下四個顯著的特征:

第一，理性選擇制度主義采用一套典型的行為假定，通常假定相關(guān)行為體具有一套固定的偏好或口味，其行為不過是實現(xiàn)偏好最大化，并以戰(zhàn)略高度的行為去推測結(jié)果。第二，將政治看作一系列集體行動的困境，認(rèn)為個體理性可能導(dǎo)致集體不理性(次優(yōu)結(jié)果)，經(jīng)典范例包括“囚徒困境”和“公用地的悲劇”等。第三，強(qiáng)調(diào)戰(zhàn)略性互動對政治結(jié)果的決定性作用，指出制度在選擇議程上影響替代性方案的范圍和順序，或者提供信息和減少不確定性的實施機(jī)制，從而實現(xiàn)“由交換而產(chǎn)生的收益”，得到潛在的收益。第四，通過演繹的方式推導(dǎo)出制度以程式化預(yù)期所發(fā)揮的功能，然后通過揭示制度功能對其所影響的行為體而言所具有的價值，來解釋制度穩(wěn)定性的存在。①Hall P A，Taylor R C R.Political Science and the Three New Institutionalisms.MPIFG Discussion Paper，1996(6).http://www.mpi-fg-koeln.mpg.de/pu/mpifg_dp/dp96-6.pdf

由于豪爾和泰勒采用歸納的方法對理性選擇制進(jìn)行解釋，因而在具體案例分析時存在一定的操作性不足，自變量與相應(yīng)的因變量難以細(xì)分。

芭芭拉·凱里邁諾斯(Barbara Koremenos)、查爾斯·利普森(Charles Lip son)和鄧肯·斯尼達(dá)爾(Duncan Snidal)三位學(xué)者聯(lián)手在《國際組織》2001年秋季卷?？刑岢觥皣H制度理性設(shè)計”模型，②Koremenos B，LipsonC，Snidal D.The Rational Design of International Institutions.International Organization，Autumn，2001，55(4):761-799其中的邏輯是:國家行為體理性的有目的地互動，來解決特定的問題。其中四個自變量，分配問題(Distribution Problems)、實施問題(Enforcement Problems)、行為體數(shù)量(Number of Actors)、不確定性(Uncertainty)是國家行為體制度偏好的動因。

具體來說，分配問題與討價還價的成本息息相關(guān)，當(dāng)一國在決定簽訂雙邊投資協(xié)定還是多邊投資協(xié)定時，國家行為體將會比較兩者的討價還價的的成本問題。實施問題是指行為體在某個協(xié)議或者一系列規(guī)則上具有欺詐和背叛動機(jī)，雙邊投資條約簽署在分配問題上不是一次性博弈，而是有法律期限的多次博弈，有利于長遠(yuǎn)合作的實現(xiàn)。行為體數(shù)目從多邊協(xié)議的“集體行動困境”到雙邊協(xié)議的只有兩個行為體，行為體的減少有利于問題的解決。例如北美自由貿(mào)易區(qū)只有三個行為體，達(dá)成協(xié)議的概率就比歐盟27個行為體容易得多。不確定性包括三種具體形態(tài)，包括行為的不確定性、對于外部世界其他行為體的不確定性和偏好的不確定性。雙邊投資協(xié)定在兩國行為體間簽訂，不同國家行為體可以進(jìn)行協(xié)議的微調(diào)，以適應(yīng)雙方的具體情況，減少不確定性的影響。

上述四類自變量對應(yīng)的五個方面的因變量，分別是成員資格、議題范圍、集中程度、控制力、靈活性。進(jìn)而形成的雙邊投資協(xié)定制度形式偏好，其成員資格為兩個國家行為體。議題范圍包括受保護(hù)的投資與利益、利潤及其他收益的回流權(quán)、國有化或征收風(fēng)險的保證、代位求償權(quán)和投資爭議的解決。集中程度由于雙邊投資協(xié)定涉及一個主權(quán)國家行為體的集中傳播信息，減少了交易費(fèi)用和提升了執(zhí)行能力。其中投資爭議的解決是對集中程度的一個檢驗。至于控制力和靈活性，雙邊投資協(xié)定中兩國行為體談判的具體安排是控制力的體現(xiàn)，表現(xiàn)形式是靈活地處理來自國內(nèi)利益集團(tuán)等的影響。

理性選擇制度的設(shè)計模型對于雙邊投資協(xié)定的形成和發(fā)展進(jìn)行學(xué)理的解釋，可以很容易地在邏輯上找到其存在的合理性和必然性。雙邊投資協(xié)定在形成的議題范圍、集中度、控制力和靈活性上，在滿足兩國行為體的需要上，達(dá)到了制度設(shè)計之初的基本要求，這也是為什么在后全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)時代，在海外發(fā)展利益維護(hù)的手段中，雙邊投資協(xié)定的簽署數(shù)量和談判數(shù)量上升的一個本質(zhì)的邏輯因素。

雙邊投資協(xié)定的歷史淵源

在邏輯上對雙邊投資協(xié)定進(jìn)行學(xué)理上的判斷解釋之后，接下來我們將從歷史的維度考察雙邊投資協(xié)定的歷史淵源，探討雙邊投資協(xié)定特別是美國的雙邊投資協(xié)定①為什么選擇美國式的雙邊投資協(xié)定為分析對象?因為保護(hù)海外投資發(fā)展利益的美式協(xié)定在保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和自由化程度等方面代表了未來國際投資協(xié)定發(fā)展的方向。具體討論詳見盧進(jìn)勇，余勁松等主編.國際投資條約與協(xié)定新論.人民出版社，2007:100;Shenkin T S.Trade-related Investment Measures in Bilateral Investment Treaties and the GATT:Moving toward a Multilateral Investment Treaty.University of Pittsburgh Law Review，1994，55:579保護(hù)海外利益方面的作用。

那么為什么美國會在20世紀(jì)80年代初制定一份雙邊投資協(xié)定呢?這要從第一次工業(yè)革命說起，以英國為首的殖民國家，以及先后從事殖民貿(mào)易的西方國家，使得全球貿(mào)易迅速發(fā)展。工業(yè)化后的西方國家在從事殖民貿(mào)易的時候，把“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)范制度輸入到了與之貿(mào)易的世界各地，隨后到第一次世界大戰(zhàn)之間，國際投資的方向也是從西方工業(yè)化國家流向殖民地國家。在殖民地國家中，西方工業(yè)國家全部或部分地?fù)碛兄趁竦貒业闹鳈?quán)，由于“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)范制度的傳播，東道國就應(yīng)該像保護(hù)本國國民財產(chǎn)一樣保護(hù)外國投資者的財產(chǎn)權(quán)益。②Lowenfeld A F.International Economic Law.Oxford University Press，2002:391-392工業(yè)化后的西方國家，在殖民地的貿(mào)易和投資等活動受到東道國無條件的充分和平等的保護(hù)，在西方國家看來這已經(jīng)是國際投資的“習(xí)慣法”。

與此針鋒相對的是發(fā)源于19世紀(jì)南美洲的“卡爾沃條款”(Calvo clause)①卡爾沃(Carlo Calvo)是一名國際法學(xué)家，曾擔(dān)任過阿根廷外長。1868年，他在自己的《國際法理論與實踐》一書中提出了此著名的主張，即屬于一國領(lǐng)域內(nèi)的外國人同該國國民有同等受到保護(hù)的權(quán)力，不應(yīng)要求更大的保護(hù)。當(dāng)受到任何侵害時，應(yīng)依賴所在國政府解決，不應(yīng)由外國人的本國出面要求任何金錢上的補(bǔ)償。參見Summers L M.The Calvo Clause.Virginia Law Review，Mar.，1933，19(5):459-484，表明了爭取民族經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的意識，主張剝奪投資母國對投資者的保護(hù)，后來蘇聯(lián)的“十月革命”也國有化了本國和外國的私有財產(chǎn)。不過美國為保護(hù)位于墨西哥的海外投資，在與墨西哥交涉的過程中，主張東道國對外國投資進(jìn)行國有化或者征收時，東道國應(yīng)給予外國投資者“及時、充分和有效”的補(bǔ)償，這就是著名的赫爾公式(Hull formula)。

第二次世界大戰(zhàn)之后，亞非獨(dú)立運(yùn)動風(fēng)起云涌，從而掀起了新興獨(dú)立的國家對外國投資的新一輪國有化和征收浪潮。而絕大數(shù)的是雙方國家普遍通過協(xié)商，并提供了一定的補(bǔ)充，并沒有尖銳的“革命式”的斗爭，如過去的卡爾沃模式、赫爾模式或蘇聯(lián)模式。②Lowenfeld A F.International Economic Law.Oxford University Press，2002:395

20世紀(jì)六七十年代，以西方發(fā)達(dá)國家為一方陣營、以廣大新興獨(dú)立國家和發(fā)展中國家為另一方陣營，對包括國際投資制度在內(nèi)的整個國際經(jīng)濟(jì)秩序問題，展開了激烈的爭辯。這時期發(fā)展中國家群體勢力達(dá)到巔峰，最大程度地表達(dá)了自己的愿望，其中涉及投資的事項，發(fā)展中國家的目的在于使外國投資只受國內(nèi)法管轄，而不受任何國際法約束。③劉筍.國際投資保護(hù)的國際法制——若干重要法律問題研究.法律出版社，2002:22-24兩大陣營的出現(xiàn)，使得國際投資體系制度陷入進(jìn)退兩難的境地，要么就是不受國際法約束，只受國內(nèi)法管轄的國際投資體系，要么就是最大限度地約束國內(nèi)法，為外國投資提供自由市場和充分保護(hù)。兩大陣營博弈的結(jié)果是以“理性制度主義”的原則，最大化滿足雙方利益的雙邊投資協(xié)定的出現(xiàn)。

值得一提的是在專門促進(jìn)和保護(hù)投資的雙邊協(xié)定出現(xiàn)之前，美國與其他國家簽訂有廣泛的友好通商和航海條約。但是友好通商和航海條約只是為相關(guān)締約國間的海運(yùn)和貿(mào)易關(guān)系提供了制度保障。最初，簽訂友好通商和航海條約的目的在于溝通締約國間的貿(mào)易和海運(yùn)聯(lián)系。然而隨著美國海外投資的不斷增加，而此類條約鮮見有關(guān)投資的制度安排，因此，20世紀(jì)60年代逐漸退出歷史舞臺。

但是由于兩大陣營都需要新的制度安排，而在制度變遷歷史的車輪中，只有兩個行為體的制度安排可以解決“集體不行動”的困境，這樣雙邊投資協(xié)定的出現(xiàn)就很好地滿足了兩個行為體的需要。首先從西方發(fā)達(dá)國家角度來說，二戰(zhàn)以后，西方發(fā)達(dá)國家之間的投資驟然猛增，而且不同于以往著眼于能源、原材料的投資，而是旨在實現(xiàn)生產(chǎn)要素優(yōu)化配置的新的國際投資，這種國際投資在本質(zhì)上是一種跨時貿(mào)易，各方可取得比較優(yōu)勢。①這種形式不是在某一時點(diǎn)用一種商品與另一種商品交易，而是用現(xiàn)在的商品換取將來的商品，也就是所謂的跨時貿(mào)易?？唆敻衤?，奧伯斯法爾德.國際經(jīng)濟(jì)學(xué).海聞等譯.中國人民大學(xué)出版社，1998:158-161這就決定了西方發(fā)達(dá)國家會進(jìn)一步開發(fā)發(fā)展中國家的市場，以獲得比較優(yōu)勢后的資本利得。其次是發(fā)展中國家在缺少資金和技術(shù)的條件下，逐漸重視對西方發(fā)達(dá)國家資金和技術(shù)的引進(jìn)，但又不愿意全面放棄本國國內(nèi)，對西方發(fā)達(dá)國家進(jìn)行全面的退讓。所以雙邊投資協(xié)定是兩大陣營的制度需求的產(chǎn)物，并不斷“進(jìn)化”，而雙邊投資協(xié)定也在制度層面的“學(xué)習(xí)”和“被學(xué)習(xí)”中對簽訂條約的行為體的海外投資保護(hù)起到積極作用。

特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，此類條約逐漸以保護(hù)美國在海外私人投資為主要目的。美國貿(mào)易代表辦公室(USTrade Representative)于1982年1月11日公布了一份雙邊投資條約樣本，并于隨后的具體談判中不斷修訂，②Neumayer E.Self-interest，F(xiàn)oreign Need and Good Governance:Are Bilateral Investment Treaty Program Similar to Aid Allocation?.London:LSE Research Online:3-4逐漸形成了美國式雙邊投資協(xié)定(U.S.A.model of Bilateral InvestmentGuarantee Agreement，IGA)。雙邊投資保證協(xié)定以換文的形式締結(jié)，其基本內(nèi)容是:政治風(fēng)險保證，確認(rèn)投資國海外投資保險機(jī)構(gòu)在有關(guān)政治風(fēng)險事故發(fā)生時依據(jù)保險合同向投保人賠償后取代海外投資者地位向東道國政府索賠的代位求償權(quán)和其他相關(guān)權(quán)利，締約雙方因索賠問題發(fā)生糾紛時的處理程序。到目前為止，美國已經(jīng)制定了1982年、1994年和2004年三個雙邊投資協(xié)定的版本，其影響可見一斑。

雙邊投資協(xié)定從20世紀(jì)90年代以來，締結(jié)數(shù)量有激增的趨勢，根據(jù)UNCTAD的統(tǒng)計，至2008年底全球雙邊投資協(xié)定總數(shù)累計達(dá)到2 676個。③不過從統(tǒng)計數(shù)據(jù)也可發(fā)現(xiàn)，進(jìn)入21世紀(jì)后，雙邊投資協(xié)定締結(jié)的數(shù)量有逐年下滑的趨勢，而保護(hù)和拓展能力更強(qiáng)的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的數(shù)量增長較快，這也可以看作為更積極的保護(hù)，在追求貿(mào)易自由化中變被動保護(hù)為積極保護(hù)的一個趨勢。而由于20世紀(jì)90年代所締結(jié)的雙邊投資協(xié)定大多訂有10—30年的期限，因此無論是因協(xié)定到期或協(xié)定簽訂的環(huán)境有所變化，有越來越多國家開始重新談判或修訂原始協(xié)定。根據(jù)UNCTAD的統(tǒng)計，截至2008年年底，已有132項雙邊投資協(xié)定進(jìn)行重新修訂。①UNCTAD.Recent Developments in International Investment Agreements，2008-June 2009:2-6.http://www.unctad.org/en/docs/webdiaeia20098_en.pdf例如美國奧巴馬政府在2009年7月，也表示將廣泛征詢各方對于現(xiàn)行美國投資條約樣本模板(U.S.A.model of IGA)的評論，作為奧巴馬政府修訂美國現(xiàn)存雙邊投資協(xié)定內(nèi)容的參考。

雙邊投資協(xié)定的國內(nèi)安排

美國熱衷于修改和簽訂雙邊投資協(xié)定，并積極推動國內(nèi)機(jī)構(gòu)及時保障其海外投資的發(fā)展利益，并且“國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)對國際承諾給予可信性(credibility)才使得外交政策得以良好的運(yùn)行”②Martin L.Democratic Commitments:Legislatures and International Cooperation.Princeton University Press，2000，而雙邊投資協(xié)定是一項國際承諾，國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)這項國際承諾，使之成為具有法律效力的義務(wù)性國際承諾，并且在國內(nèi)需要有相應(yīng)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)來實現(xiàn)制度的效果，否則其國際承諾只是一紙空文，并不會產(chǎn)生具體保護(hù)海外發(fā)展利益的效果。下面本文將討論雙邊投資協(xié)定特別是具有一定代表性的美國雙邊投資的國內(nèi)機(jī)構(gòu)設(shè)置是如何承擔(dān)國際承諾的“可信性”，并保護(hù)其海外的發(fā)展利益的。

美式雙邊投資協(xié)定是否能夠有效保護(hù)其海外投資的發(fā)展利益，關(guān)鍵是國內(nèi)建立了可取的“代位求償權(quán)”海外私人投資公司((Overseas Private Investment Corporation，OPIC)，有政府背景的海外私人投資公司是自負(fù)盈虧的保險機(jī)構(gòu)，這樣美國海外投資可以在國內(nèi)得到可信的保障承諾，使國際國內(nèi)的聯(lián)系和保護(hù)可以落實到具體操作實體中。③Goldstein J，Kahler M，Keohane R O.Anne-Marie Slaughter.Introduction:Legalization and World Politics.International Organization，Legalization and World Politics，Summer，2000，54(3):396-399

美國國內(nèi)海外私人投資公司保險制度的建立，在國際上處理兩國間投資爭議，保護(hù)海外發(fā)展利益方面，國內(nèi)學(xué)者早期就總結(jié)出其國內(nèi)的制度機(jī)構(gòu)設(shè)計是為了:

(1)力圖避開或繞過國家行為和主權(quán)豁免問題上的障礙。(2)力圖避開或繞開征用賠償標(biāo)準(zhǔn)問題上的障礙。(3)力圖避開或繞開東道國的司法管轄。(4)力圖避開或繞過國際司法解決中當(dāng)事人不適合的障礙。(5)力圖改善以高壓手段保護(hù)海外美資造成的不佳形象。①陳安.美國對海外投資的法律保護(hù)及典型案例分析.鷺江出版社，1985:21-32

基于以上五點(diǎn)考慮，美國政府在1971年設(shè)立海外私人投資公司，美國海外私人投資公司提供的投資保險可追溯到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后的“馬歇爾計劃”。當(dāng)時，為了促進(jìn)私人企業(yè)向歐洲國家投資，以協(xié)助各國恢復(fù)被戰(zhàn)爭創(chuàng)傷的經(jīng)濟(jì)，1961年，美國通過對外援助法(Foreign Assistance Act)，并設(shè)立國際發(fā)展署(Agency for International Development)，專責(zé)監(jiān)督并執(zhí)行美國海外援助和私人投資。1969年，美國國會第八次修訂對外援助法，并于1971年正式設(shè)立海外私人投資公司作為政府機(jī)構(gòu)。海外私人投資公司具有保護(hù)美國海外私人投資和支持美國外交政策的作用，并且該政府部門以公司化經(jīng)營，不需要政府負(fù)擔(dān)經(jīng)費(fèi)，而根據(jù)市場原則自負(fù)盈虧，其擔(dān)保的保費(fèi)作為其資金的主要來源。美國海外私人保險公司的權(quán)限及活動有法律明確規(guī)定的具體期限，到期后須經(jīng)美國國會授權(quán)延長。自海外私人投資公司成立以來，美國國會不斷延長其期限、擴(kuò)大其保險范圍以及適合項目國家的范圍，截至2008年已經(jīng)覆蓋156個國家和地區(qū)。②OPIC，2008 Annual Report.http://www.opic.gov/about/reports-plans

海外私人投資公司向私人企業(yè)提供保險服務(wù)的基本指導(dǎo)原則是保險之提供應(yīng)符合保險業(yè)務(wù)的風(fēng)險管理原則，并與其他保險公司分別提供保險和再保險以減少風(fēng)險。作為經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新和增長的主要源泉，海外私人投資公司優(yōu)先考慮向中小企業(yè)提供保險，保障和扶持中小企業(yè)在新興市場和發(fā)展中國家，特別是在較不發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)的私人投資，以及對美國戰(zhàn)略利益至關(guān)重要的地區(qū)，例如大中東地區(qū)(包括阿富汗和巴基斯坦)、拉丁美洲和撒哈拉以南非洲等。

有資格接受海外私人投資公司保險的自然人和法人包括美國國民、在美國注冊的公司、合伙企業(yè)、其他商社以及美國國民或企業(yè)持有95%以上股權(quán)的在其他國家注冊的法人。投資保險每個項目最高是2.5億美元，在特殊的油氣部門的戰(zhàn)略投資，每個項目可以保險到3億到4億美金。在一般情況下，海外私人投資公司保險所涉及的外國國家和地區(qū)均與該公司簽有協(xié)議，并給予海外私人投資公司以代位權(quán)，這對海外投資是個不可或缺的保障，后文將詳細(xì)介紹。③OPICHandbook:4-8;王貴國.國際投資法.北京大學(xué)出版社，2001:184-186

海外私人投資公司僅就新的投資項目提供擔(dān)保，包括對現(xiàn)有海外投資項目的擴(kuò)建、現(xiàn)代化、技術(shù)改造和發(fā)展等。海外私人投資公司同時保障中小企業(yè)投資者采用的各種新穎的投資方式。此外，海外私人投資公司還要求投資者至少承擔(dān)10%的風(fēng)險，也就是說，投資者最大投保額為其投資的90%。海外私人投資公司提供保險的最長期限為20年。

政治風(fēng)險的保險險種分三類:(1)貨幣不可兌換險(currency inconvertibility);(2)國有化或征收險(expropriation);(3)政治暴力險(political violence)。①OPICHandbook:18-19

貨幣不可兌換險是指因東道國的管制政策，美國投資者不得不以較為不利的或較低的匯率將當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q成美元，或因東道國政府的作為或者不作為致使投資者將當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q成外匯而導(dǎo)致的損失。海外私人投資公司的保險承保投資人的收入、本金、利得、資產(chǎn)收益、技術(shù)援助費(fèi)用和類似之匯款，但并不包括貨幣貶值風(fēng)險。

國有化或征收險是指東道國政府廢除、拒絕承認(rèn)原有合同的效力或?qū)ν顿Y者合約權(quán)利之損失，例如東道國的行為對相關(guān)項目的繼續(xù)執(zhí)行有嚴(yán)重消極作用，并且東道國的所為并非由于相關(guān)投資者的錯誤或不軌行為而造成。投資者是否有權(quán)利依保險合約取得賠償主要是基于該投資者對相關(guān)項目的使用權(quán)和管理權(quán)是否真的喪失，一旦海外私人投資公司確定其有義務(wù)依照合約的規(guī)定償付投資者的損失，海外私人投資公司支付保險金后，即取代原投資者的地位，承接原投資者的所有權(quán)利，但該投資者有義務(wù)與海外私人投資公司合作，向東道國政府索取賠償。海外私人投資公司的代位權(quán)是全面的，即除投資者外，其他與投資相關(guān)的抵押權(quán)、專利權(quán)或其他權(quán)利等均應(yīng)轉(zhuǎn)到海外私人投資公司的名下。倘若通過談判，東道國政府支付的賠償額高于海外私人投資公司向投資者支付的保險金，相關(guān)投資者有權(quán)利取得多出的部分。

海外私人投資公司保險契約一般規(guī)定，申請保險的投資者有義務(wù)在意識到其投資有被征收的危險時，立即通知海外私人投資公司。在征收發(fā)生的一年時間內(nèi)，相關(guān)投資者有義務(wù)采取合理的行為，阻止或抗議東道國政府的行為。遇有征收事件的發(fā)生，私人投資者應(yīng)主動與東道國政府磋商和談判。雖然此種談判是在東道國政府與投資者之間進(jìn)行的，但該外國投資者事實上隨時接受海外私人投資公司的指令，包括可接受的賠償條件等。

政治暴力險是指由于戰(zhàn)爭、革命、政治引起的內(nèi)亂、恐怖主義或破壞，而引起的財產(chǎn)和收入損失。海外私人投資公司對何種事項構(gòu)成戰(zhàn)爭、革命、政治引起的內(nèi)亂、恐怖主義或破壞已經(jīng)形成一定的慣例，即在確定暴力風(fēng)險是否已經(jīng)發(fā)生的諸多因素中，最重要考慮的是否具有一定政治目的的組織有系統(tǒng)地進(jìn)行。①王貴國.國際投資法.北京大學(xué)出版社，2001:187-189

1981年，美國國會決定將由政治引起的內(nèi)亂(politically motivated civil strife)列為海外私人投資公司的承包項目。美國政府決定擴(kuò)大海外私人投資公司的承保范圍并允許該公司承保內(nèi)亂險的三個主要原因是:(1)大多內(nèi)亂為革命或暴動的前奏，是出于政治目的或動機(jī)。因此，承保政治險的海外私人投資公司對內(nèi)亂險之承保責(zé)無旁貸。(2)幾乎所有私人保險公司向海外投資者的投資保險均不包括東道國內(nèi)部有組織的內(nèi)亂和騷動等。(3)內(nèi)亂不屬于私人保險公司的保險范圍，海外私人投資公司便有義務(wù)擴(kuò)大其承保范圍，以保證美國投資者在海外的投資得到充分和完全的保險。②同上書:189

在實踐中，美國海外私人投資公司在2008年，為了刺激在非洲海外投資的流動性，在中非共和國追加29.4萬美元的政治風(fēng)險保險，以幫助國際救援委員會(International Rescue Committee)向該國執(zhí)行人道主義救援項目。從2005年到2008年間，美國海外私人投資公司不僅向非洲并向全球提供了500萬美元的保險資金，以保證國際救援委員會的人道主義救援。

由于利比里亞從1989年到2003年的內(nèi)戰(zhàn)使得戰(zhàn)后國際經(jīng)濟(jì)建設(shè)面臨巨大政治風(fēng)險，美國海外私人投資公司提供近100萬美元的政治風(fēng)險保障，促進(jìn)和保護(hù)當(dāng)?shù)睾秃Ｍ馔顿Y者的發(fā)展。

總部位于美國康涅狄格州的SORWATHE茶葉進(jìn)口公司是一家小型私人公司，從1975起就投資盧旺達(dá)茶葉種植，盡管該公司受到了20世紀(jì)90年代初期該國內(nèi)戰(zhàn)的影響，但由于美國海外私人投資公司的支持，這家公司在相當(dāng)長的時間里，是該國的唯一美國投資者。SORWATHE茶葉進(jìn)口公司與美國海外私人投資公司早在1978年就進(jìn)行了合作，并在1990年到1994年的盧旺達(dá)內(nèi)戰(zhàn)中給其賠付了25萬美元的保險金，①具體賠付的備忘錄參加.http://www.opic.gov/sites/default/files/docs/teaimporters.pdf使該公司可以繼續(xù)在該國經(jīng)營下去，成為當(dāng)時戰(zhàn)后第一個恢復(fù)生產(chǎn)的茶葉公司。在1997年公司需要擴(kuò)大其生產(chǎn)能力的時候，美國海外私人投資公司給予了堅定的支持，追加120萬美金的保險。該公司從大約500家當(dāng)?shù)匦∞r(nóng)村收購茶葉原料，為當(dāng)?shù)厝颂峁┝酥匾默F(xiàn)金收入。而茶葉是盧旺達(dá)繼咖啡之后的第二大出口的農(nóng)產(chǎn)品，占據(jù)該國1/3的外匯收入。SORWATHE茶葉進(jìn)口公司現(xiàn)在擁有盧旺達(dá)10%的種植耕地，紅茶產(chǎn)量占該國總產(chǎn)量的20%。②http://www.opic.gov/insurance/project-profiles/rwanda-tea-importers

總之，美國海外私人投資公司的建立不但有利于國際投資的進(jìn)行和流通，更重要的是對美國海外投資起到了極大的保護(hù)作用。

筆者通過資料的收集和整理，發(fā)現(xiàn)在保護(hù)海外投資規(guī)避政治風(fēng)險中，越來越多的被動的保護(hù)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥娜谌?，其表現(xiàn)在海外私人投資公司更多地提供大量的融資貸款服務(wù)，而融資貸款等金融服務(wù)占其公司的總業(yè)務(wù)的比重非常巨大③2008年財政年度，政治風(fēng)險保費(fèi)收入為18 770萬美元，而金融投資利得為184 495萬美元，其他金融收益為242 087萬美元。由此可以看出，保險收入只約占到總收入的4.21%。參見2008 Annual Report:25，筆者認(rèn)為這是公司經(jīng)營理念的重大轉(zhuǎn)變，從簡單的被動式防護(hù)，到主動的融入和改造，除增加其自身的盈利能力外，還積極地為美國的外交政策服務(wù)的。④本文只探討海外投資公司的對海外直接投資的政治保護(hù)，但對海外投資的融資等金融服務(wù)在促進(jìn)和保護(hù)投資方面的作用不在此文討論范圍，而是另一篇文章值得分析和探討的問題。

海外私人投資公司的政治風(fēng)險保護(hù)，必須配合上雙邊投資保護(hù)協(xié)定，這樣才能使投資國的國內(nèi)保險合同的法律效力通過國際條約得到東道國的正式確認(rèn)，使國內(nèi)法的權(quán)利上升到國際法的權(quán)利，從而使東道國承擔(dān)了在國際法上有約束力的政治風(fēng)險賠償義務(wù)。

小結(jié)

通過以上對雙邊投資協(xié)定學(xué)理性的解釋和分析，并從歷史的維度進(jìn)行梳理，目的是為了更好地了解什么是雙邊投資協(xié)定，其到底能發(fā)揮什么樣的作用。自20世紀(jì)50年代開始，美國私人直接投資資本大量流向發(fā)展中國家，出現(xiàn)了美國國內(nèi)的海外投資保險制度與美國國際上簽訂的雙邊投資協(xié)定相互配套、相互銜接、相互補(bǔ)充，解決美國海外私人直接投資的利益保護(hù)問題。

總體而言，美國對其海外利益有目的的保護(hù)，特別是從第二次世界大戰(zhàn)后，體現(xiàn)在以下三個方面:

第一，美國對其海外直接投資的保護(hù)方面也是不斷完善的過程。例如，海外私人投資公司在2005年建立了追責(zé)辦公室(Office of Accountability)，解決投資項目在東道國的影響，其中包括對當(dāng)?shù)丨h(huán)境和社會的影響、對工人權(quán)益和人權(quán)的影響等等。①Office of Accountability Four-year Report 2005—2009:2.http://www.opic.gov/doing-business/ accountability這些措施一方面促進(jìn)在東道國投資的積極發(fā)展，另一方面，也解決潛在的投資風(fēng)險問題，有利于美國的海外直接投資項目與東道國當(dāng)?shù)匕l(fā)展和諧相處，促進(jìn)美國人性化的海外利益保護(hù)。

第二，美國對海外利益進(jìn)行有效保護(hù)的同時自身體制的發(fā)展也得到發(fā)展。例如，1971年到2009年9月，美國海外私人投資公司共受理保險賠付290起，賠付資金共96 980萬美元。其中，以現(xiàn)金直接賠付為61 370萬美元，另一部分海外私人投資公司要求東道國履行現(xiàn)金賠付或者其他相似賠付安排共計35 600萬美元。2007年美國海外私人投資公司的凈利潤是46 000萬美元，2008年雖然受到金融危機(jī)影響，凈利潤也高達(dá)16 000萬美元。②FY09 Annual Public Claims Report.Insurance Claim Experience to Date:OPIC and Its Predecessor Agency，September 30，2009.http://www.opic.gov/insurance/claims-arbitral-awards;2008 Annual Report.http://www.opic.gov/about/reports-plans

第三，美國對其海外投資經(jīng)濟(jì)利益和政治利益的雙重保護(hù)。例如，對發(fā)展中國家進(jìn)行直接投資，利用海外私人保險公司制度，使其在經(jīng)濟(jì)上更依賴美國?？肆诸D政府時期利用直接投資來彌補(bǔ)對外援助費(fèi)用的減少，從而客觀上保護(hù)了美國在東道國的政治利益。數(shù)據(jù)表明，美國重點(diǎn)海外投資利益和政治利益在拉丁美洲，在其所有對外投資保護(hù)中投入資源是最多的。③埃米·博雷斯.魯斯·哈金.她為何如此受歡迎?.孫辰譯//BusinessWeek/China，1995:53;陳安.美國對海外投資的法律保護(hù)及典型案例分析.鷺江出版社，1985:266-271;OPIC，2001—2008 Annual Report.http://www.opic.gov/publications/reports-handbooks/annual而逐年增加對在大中東地區(qū)(包括阿富汗和巴基斯坦)投資中經(jīng)濟(jì)利益和政治利益的保護(hù)更是不言而喻的。