我國預告登記制度的不足與完善

張珍珍

我國預告登記制度的不足與完善

張珍珍

我國《物權法》確立了預告登記制度，但對預告登記制度的規(guī)定非常概括和抽象，需要進一步完善。從不動產登記是物權法中的一項重要制度入手，根據(jù)我國實際需要，探討了預告登記制度的完善方法。

預告登記機關；適用范圍；不動產

“預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，它是為了保障債權人實現(xiàn)其進行物權權利變更的債權請求權?！保?］預告登記是保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對的一項登記制度。 我國《物權法》第20條規(guī)定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產預告登記之日起3個月內未申請登記的，預告登記失效。因此，我國《物權法》第20條僅對預告登記的范圍和消滅作了規(guī)定。但是，我們不得不說《物權法》中第20條的規(guī)定只是確立這個制度的原則性，對一些重要問題并沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確，這就使《物權法》第20條的實施在實踐中存在極大的困難。應當在哪些方面制定司法解釋，或在哪些專門的地方進行登記以完善《物權法》規(guī)定的預告登記制度設立的目的，使該制度更具操作性。

一﹑預告登記機關混亂

雖然我國《物權法》規(guī)定了不動產預告登記制度，但是，并未對不動產預告登記可以向哪些機關進行登記做出更加明確的規(guī)定。只有建設部頒布的《房屋登記辦法》中有了明確規(guī)定，對房屋所有權及其他相關權利進行預告登記的機關為：房屋所在地的房屋登記機構；根據(jù)國土資源部頒布的《土地登記辦法》的規(guī)定，受理對土地轉讓申請預告登記的機關為國土資源行政主管部門。

但總體而言，目前在我國負責不動產登記的機關非常不統(tǒng)一，而且部門之多達6個之多，即不動產登記機關按照不同的管理體制對土地、房屋、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產分別予以登記。這種多部門負責的局面在實踐中很容易出現(xiàn)問題，造成適用中的混亂。因此，雖然我國制定了不動產預告登記制度，但由于立法上不夠完善，因此實踐中可能出現(xiàn)糾紛的情形會很多。其原因是多方面的：“原因之一就是法律沒有為當事人提供充分知情的機會，即預告登記機關不統(tǒng)一造成的不動產信息不能充分公示。因此，要從根本上解決現(xiàn)行預告登記制度在實際運用中的不便，應統(tǒng)一預告登記機關。”［2］我國《物權法》第10條規(guī)定：“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產施行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！钡侥壳盀橹梗拔覈€沒有統(tǒng)一的不動產登記機關，相關法律、行政法規(guī)也沒有對不動產的統(tǒng)一登記制度做出規(guī)定?！保?］誠然，物權不僅僅包含不動產也包含動產，對于一些重要的動產的保護也應該有相關的法律﹑法規(guī)，以更好地適應我國經(jīng)濟建設的需求，實現(xiàn)商品的最大化流通以便創(chuàng)造更多的社會財富。筆者認為，物權登記機構應該更加完善和具體，而不僅僅限于對不動產的物權登記，同時對于不動產的登記也應有法律和行政法規(guī)規(guī)定。這句話有很大的自由選擇權，具體是哪個部門﹑哪些人有權力這樣做，需要有關部門和組織的相互協(xié)調和配合。在社會轉型時期，每一個人或者部門都希望自己擁有更多的權力和機會，因此，需要法律和行政法規(guī)的完善和具體，而不是簡單的以一言而概之。

二﹑擴展預告登記制度的適用范圍

世界上其他國家有關預告登記制度的范圍都比較廣。如日本，物權變動采債權意思主義，不動產物權變動如果沒有進行登記的，是不能具有對抗第三人的效力，但在當事人之間，物權已經(jīng)發(fā)生變動。因此，日本的預告登記適用于保全物權和保全債權的請求權。日本《不動產登記法》第2條規(guī)定：“假登記（日本法上的假登記相當于德國法上的預告登記）于下列各項情形進行：第一，未具備登記申請程序上需要的條件時；第二，欲保全前條所載權利的設定﹑移轉﹑變更或消滅的請求權時。上述請求權為附始期﹑附停止條件或者可于將來確定時，亦同?！币虼?，日本的《不動產登記法》對預告登記制度的適用范圍規(guī)定得更具體?！兜聡穹ǖ洹返?83-888條規(guī)定，預告登記保障以不動產物權變動為標的的請求權，其實質是限制預告登記的義務人處分其物權的權利?！耙勒盏聡ㄕf，尚未成為物權的一切不動產物權變動請求權均是預告登記的保全對象。 ”［4］我國《物權法》第20條規(guī)定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定向登記機構申請預告登記。然而，這樣的規(guī)定是模糊和不具體的，在實踐中往往導致雙方當事人的沖突和歧義。如《廣州市城鎮(zhèn)房地產權登記辦法（草案）》第43條規(guī)定：房屋尚未建成時，有下列情形之一的，當事人在有關法律文件生效之日起30日內申請預告登記：第一，預購商品房及其轉讓；第二，以預購商品房設定抵押及其抵押權的轉讓；第三，以房屋在建工程設定抵押及其抵押權的轉讓；第四，法律﹑法規(guī)規(guī)定的其他情形。很明顯，廣州市的相關規(guī)定比 《物權法》第20條的規(guī)定涉及面要廣和具體，在實際中更容易操作。

從上面的簡單對比和分析可知，我國預告登記制度的適用范圍過于狹窄，只包括買賣房屋和其他不動產。其界定也不是很清晰，需要具體界定其他不動產物權的具體內容是什么。因此，我國預告登記制度不僅在理論上需要完善，而且在實踐中也是非常需要有完善的立法給予相應的支持，只有這樣才能更好地使預告登記制度設立的目的得以實現(xiàn)。

我國學者從理論上提出了許多觀點。有的學者認為，預告登記的請求權應包括：第一，移轉不動產物權的請求權；第二，消滅不動產物權的請求權；第三，關于不動產物權變更的請求權；第四，附條件或附期限的不動產物權請求權［5］。也有人認為，預告登記可適合用于建筑工程承包人的優(yōu)先受償權﹑優(yōu)先購買權以及國有土地使用權與農村土地承包經(jīng)營權的設定﹑移轉﹑變更或消滅［6］。筆者認為，我國預告登記制度可從以下幾個方面擴大其使用范圍：首先，不動產物權包括不動產所有權和不動產他物權，其設立﹑轉移﹑變更﹑消滅不動產物權都屬于預告登記制度的范圍。其次，預告登記制度應該保護有順位的不動產物權變更的請求權。實踐中經(jīng)常存在這種情況：同一不動產上設立了多個不同順位的抵押權，處于前順位的抵押權人同意將其優(yōu)先受償權讓與后順位的抵押權人，這時后順位的抵押權人享有請求前順位的抵押權人讓與此優(yōu)先受償權的請求權，但該請求權是債權性質的請求權，如果前順位的抵押權人反悔，后順位的抵押權人的這種權利得不到有力的救濟，結果只能是美夢一場，什么都得不到。而預告登記可以完美地解決這個問題，使后順位的抵押權人輕松擺脫尷尬局面［7］。最后，預告登記制度的適用范圍還應包括設定﹑移轉﹑變更或消滅國有土地使用權﹑農村土地承包經(jīng)營權。2008年10月20日發(fā)布的 《中央推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》中指出：允許農民以轉包﹑出租﹑互換﹑轉讓﹑股份合作等形式流轉土地承包經(jīng)營權，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營。表明農村土地承包經(jīng)營權流轉的方式增多了，這是因為農村土地承包經(jīng)營權也是一種物權，其變動以登記為要件。這樣做的目的就是為了確保取得人的請求權不受侵害，因此必須引入預告登記制度。

三、預告登記制度的實踐意義

實踐中，“一物數(shù)賣，自古有之”。尤其在市場經(jīng)濟條件下，交易雙方受利益的驅使，在訂立買賣合同以后，又將同一物賣與另一人的違約行為常常發(fā)生，這些做法與民法的誠實守信原則相違背，也不符合民法的精神。特別是在房屋買賣中，受房地產業(yè)巨大利益的驅使，這類現(xiàn)象更是屢見不鮮。由于我國目前尚無關于房屋買賣合同的立法，僅有最高人民法院的幾個司法解釋，但也多有沖突。各地法院多依民法的基本精神和當?shù)氐恼哌M行處理，出現(xiàn)了極不一致的處理方式：（1）認為未辦理產權變更登記手續(xù)的合同不成立，一方收受的財產以不當?shù)美颠€給另一方，造成的損失由有過錯的一方負責賠償。（2）未辦理產權變更登記的合同無效，由雙方承擔合同無效的后果。（3）未辦理產權變更登記的合同“尚未發(fā)生效力”，一方可強制另一方實際履行，或解除合同，并要求對方承擔違約責任。（4）“兩個合同均已成立，成立的法律后果是產生一種債權請求權，未辦理產權過戶登記，房屋所有權未發(fā)生轉移，買方可以依合同請求賣方承擔違約責任?！保?］學術界對此也有頗多爭論，但主流學說支持以上第四種處理方式，認為在一物二賣的情況下，除了在后買受人以故意致前買受人損害為目的，采用違法的、違背善良風俗的方法而致前買受人債權受到侵害，后一個合同當屬無效外，若后買受人無故意侵害前一債權的目的，則出賣人和后買受人所訂立的買賣契約仍為有效成立，不因前買約而受影響［9］。前買受人不得以其債權發(fā)生在前為理由，而主張出賣人與后買受人間移轉所有權之物權契約無效。后買受人取得其物之所有權，不受前買約之影響。前買受人就出賣人將標的物讓與他人而生給付之不能，得請求債務不履行損害賠償或解除契約，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。筆者認為，以上學說對于保護前買受人的利益是較為有利的，但卻并非無懈可擊。房屋等不動產對人們而言意義重大，對于某些迫切需要房屋的人來說，充分的違約補償可能遠不如現(xiàn)實的房產有價值，即使獲得了充分的補償，他們可能仍然受到了損害。

預告登記制度為這個問題的解決提供了方法?！敖?jīng)義務人同意或法院判決后，購買者可以將這項請求權納入預告登記，因預告登記具有物權的排他效力，故出賣方的任何違背預告登記內容的處分均為無效，這就確保了購買者將來能夠獲得指定的房屋?！蓖瑫r，對于出賣方而言，他既然已經(jīng)同購買方訂立了合同，就應遵守合同的約定，對自己的行為負責，隨意撕毀合同，唯利是圖，這是民法之誠實信用原則與禁止權利濫用原則所不允許的。預告登記制度在一定限度內限制出賣方的處分權具有合理性；對于第三人來說，由于購買者的請求權已被公示，他完全可以通過查詢來了解該不動產的情況，防止受到損害，倘若未經(jīng)查詢而逕行與出賣方訂立合同，由于其有過錯，因此對因該合同無效而引起的損失應承擔責任。可見，預告登記能平衡出賣方、購買方及第三人之間的利益，這對解決房屋等不動產買賣，尤其是商品房預售等敏感的社會問題具有獨特的作用，可見，預告登記制度為買受人保護自己的權利增加了一個可供選擇的機會。

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D923.2

A

1673-1999（2011）05-0048-02

張珍珍（1982-），女，河南周口人，西北師范大學（甘肅蘭州730070）政法學院碩士研究生。

2010-12-16