末位淘汰制之法律風(fēng)險的規(guī)避

黃國琴 陳麗娟

（北京師范大學(xué)珠海分校 管理學(xué)院 廣東 珠海 519085北京師范大學(xué) 管理學(xué)院 北京 100875）

一、末位淘汰制的起源及其操作方式

末位淘汰制是指企業(yè)根據(jù)本單位的組織目標，結(jié)合各個崗位的實際情況，設(shè)定一定的考核指標體系，以此指標體系為標準對一段時期內(nèi)員工的工作績效進行考核，根據(jù)考核的結(jié)果對得分靠后的員工以一定的比例淘汰的績效考核管理制度。其目的是通過競爭的方式激發(fā)員工的工作潛力，提高員工的工作積極性和企業(yè)競爭力，使企業(yè)獲得更好的發(fā)展。

末位淘汰制度最早起源于歐美某些學(xué)?？己藢W(xué)生的一種評分體系，無論學(xué)生絕對考分是多少，將一定比例的人強制性劃為不及格。例如：規(guī)定班級末尾5%的學(xué)生為不及格，即使這倒數(shù)5%的學(xué)生分數(shù)均在90分以上，也要被淘汰，即屬于“不合格”之列。90年代初通用電氣總裁杰克·韋爾奇根據(jù)多年的管理實踐提出了末位淘汰制的雛形——活力曲線，幫助通用度過了最困難的時刻。在“活力曲線”中，以員工的業(yè)績?yōu)闄M軸，以組織內(nèi)達到此業(yè)績員工數(shù)量為縱軸。韋爾奇據(jù)此業(yè)績標準將員工劃分為三類：最好的20%，這些是創(chuàng)造奇跡的人，失去一個就要被看成是領(lǐng)導(dǎo)的失誤；中間的70%，是通用的主體，也是管理和培訓(xùn)的核心；末尾的10%，是通用必須清除的員工。在此之后，末位淘汰制作為企業(yè)提高工作績效的一項績效管理制度被其它企業(yè)爭相效仿，我國很多公司企業(yè)、事業(yè)單位也借鑒此法。

在管理實踐中，末位淘汰制的實施可以分為兩個階段。首先是通過強制分布的方式選出“末位”。在組織中，員工之間必然存在一定的差異，這種差異按照一定的績效標準進行排序?？冃藴蔬x擇不同則排序的結(jié)果是不一樣的，但總會存在末位員工。這個“末位”，并不僅僅是最后一個，而是企業(yè)根據(jù)自身需要決定“淘汰”率，實踐中一般通用的為5%，也有的企業(yè)達到20%。

其次是根據(jù)績效考核結(jié)果進行員工“淘汰”。根據(jù)被淘汰者的最終去向可以劃分為三種形式：第一種情況是將末位員工調(diào)崗，將業(yè)績最差的那部分員工從高薪職位調(diào)至底薪職位；第二種情況是將末位員工從原崗位轉(zhuǎn)向試用或待崗淘汰，即讓業(yè)績最差的那部分員工從現(xiàn)有的崗位轉(zhuǎn)為試用員工，減少薪酬待遇，或者對末位員工進行培訓(xùn)，若培訓(xùn)后仍處于末位時，在其勞動合同終止期到來之前不再續(xù)簽勞動合同；第三種情況是將末位員工直接淘汰，企業(yè)根據(jù)相關(guān)的考核標準將被考核為業(yè)績最差的那部分員工直接解除與其的勞動合同。

二、末位淘汰制引發(fā)的法律爭議問題

以優(yōu)勝劣汰為原則的末位淘汰制作為績效管理的一種手段，在促進組織績效方面的確能起到了一定的作用，但在實踐運用中如果用人單位不注意研究我國現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)中關(guān)于勞動合同的法律規(guī)定，忽視勞動者的合法勞動權(quán)利，把末位淘汰制作為勞動合同終止的約定條件，或把末位淘汰制作為合同終止來處理，則會引發(fā)法律風(fēng)險。特別是2008年正式實施《勞動合同法》后，用人單位的人力資源管理法制環(huán)境發(fā)生了很大的變化。與《勞動法》相比，《勞動合同法》更加注重約束用人單位的用人自主權(quán)和傾斜保障勞動者的勞動權(quán)益，這對企業(yè)的人力資源管理制度提出了更多的程序性要求。

前述三種形式的末位淘汰方式中，除了第三種情況外，另兩種情況都不涉及與勞動者解除勞動合同的狀況，第三種淘汰方式則涉及是否違反現(xiàn)行相關(guān)勞動法律的問題，并因此引發(fā)了不少法律爭議。

爭議的內(nèi)容主要有兩個方面：首先是關(guān)于末位淘汰制本身是否是一項合法的內(nèi)部管理制度。用人單位普遍認為，勞動合同中約定制定規(guī)章制度是法律賦予用人單位的權(quán)利，所以用人單位可以根據(jù)自己的實際需要單方制定內(nèi)部規(guī)章制度，勞動者對本單位的勞動規(guī)章制度應(yīng)無條件地執(zhí)行；其次是涉及以“末位”作為解除或終止勞動合同的理由是否合法。不少用人單位認為一旦將末位淘汰寫入勞動合同作為解除或終止合同的約定條件，用人單位就可以隨時以勞動者處于末位而與其中止勞動關(guān)系，為此不用承擔(dān)任何補償性義務(wù)。

三、末位淘汰制法律風(fēng)險分析

按照我國勞動法的立法精神，勞資雙方建立勞動關(guān)系時以自由平等為立法原則。勞資雙方建立勞動關(guān)系后簽訂的勞動合同是雙方的法律行為，是建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上的行為，一旦訂立就對當事人雙方產(chǎn)生約束力。但勞資關(guān)系解除或終止則采用傾斜保護的立法原則，通過傾斜保護矯正勞動關(guān)系事實上的不平等而實現(xiàn)法律的公平價值。傾斜保護原則在勞動關(guān)系解除過程中具體表現(xiàn)為用人單位單方解除勞動合同的受限制性，也就是在勞動合同期限未滿之前，用人單位單方解除合同都必須要有法定的理由，否則視為違法。

而在末位淘汰制中，用人單位與勞動者解除勞動合同時，若只是簡單基于勞動者的工作表現(xiàn)是不能成為合法的法律依據(jù)的。所以，當企業(yè)推行以解除與勞動者的勞動關(guān)系為目的的末位淘汰制，具有違法的可能性。具體分析如下：

（一）末位淘汰的性質(zhì)屬于單方解除勞動合同的性質(zhì)

根據(jù)我國《勞動合同法》第一章第三條規(guī)定：“訂立勞動合同，應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。依法訂立勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當履行勞動合同約定的義務(wù)?！眲趧雍贤p方根據(jù)各自所需來約定相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當在勞動合同中就變更或解除合同的情況作出約定。并且，訂立、變更、解除勞動合同本是雙方協(xié)商后共同的法律行為，用人單位以員工的工作業(yè)績排在末位為由做出解除勞動合同的決定，屬于用人單位單方面要求解除勞動合同的情況。按照我國現(xiàn)行的《勞動合同法》規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同必須符合法定條件。

（二）末位淘汰不屬于法定的用人單位單方解除合同的法定條件

我國《勞動合同法》第四章第三十九條規(guī)定：“在勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！憋@而易見，末位淘汰不在上述條件的包含內(nèi)，不屬于法定解除勞動合同的理由或客觀情況。有的用人單位將“末位”直接定義為規(guī)章制度中的“嚴重違紀”情形，以嚴重違紀為由來解除員工的勞動合同。但法律講究的是概念的精確性，排名“末位”屬于相對的工作能力較差問題，而嚴重違紀屬于道德品行問題，二者是不同的概念，所以末位淘汰不能成為法定解除勞動合同的理由。

（三）末位淘汰也不屬于勞動合同的終止條件

2008年我國實施的《勞動合同法》對比《勞動法》中關(guān)于勞動合同終止條件的規(guī)定，特別刪去“雙方當事人可約定勞動合同的終止條件”這一條。同時2008年施行的《勞動合同法實施條例》中第二章第十三條規(guī)定：“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件?！薄秳趧雍贤ā返谒恼碌谒氖臈l規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！币虼耍萌藛挝慌c勞動者終止勞動合同只能依據(jù)以上列舉的情形，不能把“末位淘汰”作為合同終止的條件來終止勞動關(guān)系。

（四）末位淘汰不具有依約或依法解聘員工的條件

《勞動合同法》第四章第四十條第三項規(guī)定：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。”規(guī)定中所提及的“客觀情況發(fā)生重大變化”，是指那些無法預(yù)見，無法避免的，同時也無法克服的不可抗力的情況，使得原勞動合同部分甚至全部條款不能履行，如用人單位被兼并、用人單位資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。而末位淘汰制度屬于用人單位內(nèi)部規(guī)章，沒有經(jīng)過勞動合同雙方約定，不具有依約或依法解聘員工的條件。

（五）約定末位淘汰相關(guān)條件的勞動合同為無效合同

根據(jù)《勞動合同法》第二章第二十六條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的?！比绻萌藛挝粚⒛┪惶蕴谱鳛榧s定解除或終止合同的條件寫入勞動合同中，該約定條例是為了用人單位免除相關(guān)責(zé)任，那么末位淘汰制度就是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不屬于解除或終止合同的合法條件。也就是說，即使該勞動合同經(jīng)雙方簽訂后也不具有法律效應(yīng)，屬于無效合同。

（六）末位淘汰制在操作程序上有違法可能性

《勞動合同法》第四章第四十條第二項規(guī)定：“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同?！边@一規(guī)定提到了勞動者勝任力的問題。而“末位”并不等同于“不能勝任工作”，用人單位不能僅憑勞動者處于末位而解除與其簽定的合同。因為當前的“末位”并不意味著會一直處于“末位”；“末位”經(jīng)過培訓(xùn)也有可能變?yōu)椤笆孜弧?；在現(xiàn)在崗位上“末位”不等于在其他崗位上也是“末位”。如果一個勞動者完成了用人單位規(guī)定的勞動定額，則該勞動者雖處于末位，也不屬于不能勝任情況。即使證實是不能勝任，用人單位也應(yīng)該通過培訓(xùn)或調(diào)整崗位，再次考察其勝任力，若還不能勝任才能在提前30日書面通知或額外支付一個月工資后，才能合法地與勞動者解除勞動合同。

根據(jù)以上分析可以看出，在末位淘汰制實施中，企業(yè)與員工解除合同的理由如果僅僅是以員工工作表現(xiàn)的排序為依據(jù)，其法律效力是不足的。因此，對于企業(yè)來講，采用末位淘汰制會有違法的可能性。

四、用人單位規(guī)避可能的勞動法律風(fēng)險的對策建議

末位淘汰制從管理有效性角度考慮，可以起到鞭策員工、實現(xiàn)人崗匹配、減少冗員、建立精英團隊的作用。作為企業(yè)管理工具本身來講，末位淘汰并不涉及道德問題，重要的是用人單位如何正確且合法有效地以《勞動法》、《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，使末位淘汰制度符合法律要求，更好地發(fā)揮其競爭效用。

（一）依法制定末位淘汰制管理制度，并以取得員工同意的方式提升末位淘汰制的合法性基礎(chǔ)

末位淘汰制度屬于用人單位的內(nèi)部規(guī)章。如要具備法律效力，首先要做到內(nèi)容合法、程序合法。根據(jù)《勞動合同法》第一章第四條的規(guī)定，用人單位制定規(guī)章制度的有效實施，應(yīng)具備三個條件：（1）規(guī)章制度的內(nèi)容要合法，即規(guī)章制度的內(nèi)容不能與現(xiàn)行的法律、法規(guī)、社會公德等相違背；（2）規(guī)章制度要經(jīng)過民主程序，即用人單位制定規(guī)章制度必須要經(jīng)過職工代表大會或職工大會，至少是經(jīng)過職工代表同意；（3）規(guī)章制度要向員工公示,即規(guī)章制度出臺后要公開告知員工。上述三項條件缺一不可。如用人單位制定的規(guī)章制度不符合上述任何一項條件，則其不能構(gòu)成一項合法有效的規(guī)章制度，也不能作為人民法院審理案件時的裁判依據(jù)。

因此，實行末位淘汰制之前，應(yīng)結(jié)合整體績效目標、績效考核評估、績效改進等內(nèi)容，制定包括實行末位淘汰的崗位（對象）、程序、淘汰形式等方面的書面標準（方案），充分征求員工意見，同時保證做到內(nèi)容合法、程序合法、員工周知，才能使該項制度在法律面前具有合法有效制約員工的效力。

（二）完善對低績效員工的淘汰程序，避免直接解除勞動合同的淘汰方式

簽訂并履行勞動合同是用人單位和員工的雙方法律行為，合同一旦訂立后，就對雙方當事人產(chǎn)生了法律約束力。通過前面對現(xiàn)行勞動合同法關(guān)于用人單位單方解除勞動合同的法定條件的介紹，在合同期限未滿前，任何一方要想解除勞動合同，都必須有法定或約定的理由，否則即屬違法。如果勞動者確因不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作，用人單位在提前30日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同。只有經(jīng)過上述手段后，證實員工無法勝任工作時，才考慮予以辭退。企業(yè)須完善績效考核和員工培訓(xùn)方面的相關(guān)配套制度。

（三）注意特殊勞動者的例外情況

根據(jù)《勞動合同法》第四章四十二條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（3）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”因此，對上述特殊情況下的勞動者，用人單位不能以不能勝任為由解除勞動合同。

五、結(jié)語

末位淘汰制雖然存有違法的可能性，但是只要因勢利導(dǎo)，善加運用，在不違法的情況下，還是能很好地激勵員工，增強企業(yè)的競爭力。但是，如果用人單位單方面把末位淘汰作為勞動合同的約定解除要件或終止條件來使用，逃避相關(guān)義務(wù)，則是違法的。因此，用人單位應(yīng)該根據(jù)員工的具體情況，慎重使用末位淘汰制度，盡量把末位淘汰的負效用降到最低，達到最佳的預(yù)期效果。

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