德國“公營造物”理論與高校管理

顧建亞

（浙江科技學院 社會科學部，杭州310023）

在德國行政法上，公立學校屬于公法人（包括公法社團、公法財團和公營造物3類）的一種，稱之為“公營造物”，也稱公共設(shè)施（一般簡稱為設(shè)施）。德國公立大學因其公營造物身份而在教育管理上頗具特色，盡管其理論本身與實踐應用還在不斷探索、改進與完善，但依然不乏其善可陳之處以供中國借鑒。

1 德國行政法上的公營造物理論

1.1 公營造物的涵義與特點

“公營造物”是德國行政法學之父奧托·邁耶首創(chuàng)的行政法學概念，由日本學者翻譯而成。由于這一表述難以望文生義且易被誤認為物理上的建筑概念，所以國內(nèi)也常代之以“公務(wù)法人”。按照奧托·邁耶的解釋，公營造物就是掌握在行政主體手中，由人與物作為手段之存在體，持續(xù)性地為特定公共目的而服務(wù)［1］。它是公權(quán)力主體為了實現(xiàn)特定任務(wù)依照公法成立的組織體，是公共行政的一種形式，設(shè)立之后，該行政主體的一些公法任務(wù)就由其承受。依公營造物所屬業(yè)務(wù)領(lǐng)域可區(qū)分為文教性、保育安養(yǎng)性、經(jīng)濟協(xié)助性、研究性、民俗性、軍事性等類型，如公立學校、圖書館、博物館、公立醫(yī)院、文化中心、郵局、軍隊、監(jiān)獄等。與機關(guān)法人、企事業(yè)單位、社會團體等組織相比，公營造物具有以下特點。

第一，組織之行政性。隨著社會日趨復雜化和多樣化，行政機關(guān)為求有效達成行政目的所采取的行政手段亦日趨復雜多樣，設(shè)置公營造物無疑是為達成行政目的之一種手段。公營造物是依法律、法規(guī)命令、公法協(xié)議或者地方規(guī)章規(guī)定設(shè)立的行政機構(gòu)，通常以設(shè)置機關(guān)專門為之所制定的法律規(guī)范為依據(jù)，該法律規(guī)范稱為公營造物規(guī)章，系公營造物組織法，決定公營造物之目的、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、服務(wù)人員、權(quán)限及可供支配資源等。故公營造物既不是企業(yè)法人也不是單一的民事主體，而是一種行政組織，通常是所屬公權(quán)力主體的機構(gòu)或分支，公營造物的運作帶有公權(quán)力性質(zhì)，有關(guān)是否許可使用公營造物的爭議，屬于行政法性質(zhì)。

第二，目的之特定性?，F(xiàn)代行政越來越突出其服務(wù)功能，很多任務(wù)是為了保障公民能夠有效地行使其基本權(quán)利。公營造物就是行政主體為達成公共行政上之特定目的而設(shè)立的提供專門服務(wù)的行政機構(gòu)，旨在持續(xù)地服務(wù)某一特殊公共目的。例如學校的設(shè)置必須以提供某地區(qū)教育設(shè)施、提高知識水準為目的，以增進人民精神上之利益；又如公立醫(yī)院的設(shè)立，是為增進人民身體上之利益。公營造物因其嚴格受特殊目的約束而區(qū)隔于一般的行政機關(guān)（為達成一般行政目的而設(shè)置者），它屬于服務(wù)性行政機構(gòu)，不能取代屬于正式作成決策并發(fā)號施令的制式科層式行政機關(guān)，從而與作為其母體的行政機關(guān)之間存在著既獨立又合作、分工、對抗的關(guān)系。

第三，地位之特殊性。公營造物作為公共任務(wù)的功能主體受國家監(jiān)督，主要內(nèi)容是對法律、設(shè)施規(guī)章和設(shè)施條令的遵守情況。聯(lián)邦設(shè)施受聯(lián)邦的監(jiān)督，其他設(shè)施分別受各自所屬的州和地方的監(jiān)督，監(jiān)督權(quán)通常由法律專門規(guī)定。與此同時，居于特別地位的公營造物依法享有自主管理權(quán)，主要通過依其權(quán)限自行制定內(nèi)部規(guī)則來實現(xiàn)。公營造物的外部事項（目的、成員和所屬主體）和內(nèi)部事項（機構(gòu)設(shè)置、工作人員的任免、管轄權(quán)分配）由其章程規(guī)定，針對具有外部效果的主體管轄權(quán)及公營造物的使用則在依章程制定的使用規(guī)章中進行具體規(guī)定，并由設(shè)施主體機關(guān)批準。就其性質(zhì)而言，使用規(guī)章屬于一種具有實體法性質(zhì)的特別條令，但不是一種更高位階的法律淵源，通常采用成文法形式，但也可以采用習慣法的形式，有時甚至被具體的命令補充。作為規(guī)章或者特別條令的使用規(guī)章是客觀的法律淵源，具體的設(shè)施命令則屬于行政行為，對它們可以提起行政訴訟［2］255-256。

1.2 利用關(guān)系的演進——從特別義務(wù)到基本權(quán)利

營造物的設(shè)立既然以供公眾使用為目的，則公眾的利用行為不可避免。公營造物與其使用者之間的關(guān)系稱為公營造物利用關(guān)系（或服務(wù)關(guān)系），比如學校與學生之間的關(guān)系。營造物利用關(guān)系是營造物作為一種建制的核心問題，也是當前最具爭議的待決問題。公營造物的使用人或利用人即為享受公營造物服務(wù)的人，從使用人的角度來看，公營造物使用權(quán)建立了一種特殊行政法地位的使用關(guān)系，可能產(chǎn)生特殊的法律地位，如學校、監(jiān)獄、軍隊等。

在德國，學校、監(jiān)獄等公營造物產(chǎn)生于19世紀自由法治國時期，當時設(shè)立公營造物之目的主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)，因其利用關(guān)系多半帶有強制性的高權(quán)色彩，稱之為特別權(quán)力關(guān)系，又稱特別服從或特別義務(wù)關(guān)系，系指根據(jù)特別的法律原因，以公法上的特定目的為界限，一方能夠支配他方，他方也應服從這種支配，實則維持一種絕然不對等的權(quán)力服從關(guān)系。這一迄今為止還被廣泛應用的概念，描述與證明了個體與國家之間存在超越于國家公民一般關(guān)系之上的緊密關(guān)系。在這種特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部，公營造物主體可不經(jīng)法律授權(quán)發(fā)布“規(guī)則”，以拘束特別權(quán)力關(guān)系的成員，根據(jù)其設(shè)定的目的，在被認為是需要的合理范圍、限度內(nèi)，即便沒有法律根據(jù)，也能限制服從者的基本權(quán)（例如大學內(nèi)的集會限制），公營造物使用人不得享受法治國有關(guān)法律保留、行政救濟等之保護。

特別權(quán)力關(guān)系理論早期強調(diào)行政權(quán)的優(yōu)越性和完整性，雖然對實現(xiàn)行政管理目的、維持行政秩序有著重要意義，但其漠視行政相對人基本權(quán)利的做法卻明顯地與人權(quán)保障的時代潮流相違背。隨著理論本身及社會實踐的發(fā)展，特別關(guān)系理論之具體內(nèi)涵也在不斷演進。二戰(zhàn)后德國學者烏勒提出“基礎(chǔ)及管理關(guān)系理論”，該理論將特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系：所謂基礎(chǔ)關(guān)系是指與設(shè)定、變更及終止特別權(quán)力有關(guān)聯(lián)的一切法律關(guān)系，如公立學校學生入學、退學、畢業(yè)、授予學位等，屬于法律保留范圍；而管理關(guān)系則單純指不涉及相對人的個人身份及法律地位的管理措施，如公立學校學生的考試模式，針對“基礎(chǔ)關(guān)系”所為的行為是可訴的行政行為［3］。1972年德國聯(lián)邦憲法法院通過司法判例確立了“重要性理論”，從而對傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論進行揚棄，使之從強調(diào)義務(wù)轉(zhuǎn)向權(quán)利保障。該判決認為，凡是涉及公民基本權(quán)利以致足以影響個人地位的重要事項都是法律保留的內(nèi)容，不容許行政主體擅自為之，即基本權(quán)在“特別權(quán)力關(guān)系”中并沒有被取消，而只能受到限制。此判例具有極大的輻射力，它直接對之后與特別權(quán)力關(guān)系相關(guān)之判決產(chǎn)生巨大影響力，在教育關(guān)系中，“重要性標準”是判定大學行為是否可訴的主要標準和原則。如今，營造物利用權(quán)并不因其特殊性而放棄甚至排除基本權(quán)利，更不因此放棄法律保留原則和比例原則的一般要求所包含的法治保障。在不許可使用或者恢復使用構(gòu)成違反一般法律原則（裁量行為）、法律或者營造物規(guī)章的違法行政行為時，利用人可以申請復議或者提起行政訴訟。

當然這并不意味著營造物利用權(quán)或者特別行政法律關(guān)系不復存在，將特別權(quán)力關(guān)系從基本權(quán)的效力中完全消除的做法亦不可取。對公營造物的效能保障來說，特別權(quán)力關(guān)系的存在是必要的。因為在一般法律制度內(nèi)，為實現(xiàn)公營造物目的而存在和行使的設(shè)施權(quán)（指針對具有外部效果的主體管轄權(quán)或者設(shè)施的使用，一般限于設(shè)施的建設(shè)、維護和完善，目的是維護設(shè)施的法定功能）是使用規(guī)章的重要內(nèi)容（所謂的目的保障法），它決定公營造物服務(wù)的享受者對設(shè)施權(quán)的服從義務(wù)。在符合營造物法定目的需要并且符合比例原則要求的前提下，可以發(fā)布具體的命令，為設(shè)施權(quán)的相對人設(shè)定作為、容忍或者不作為的義務(wù)。如圖書館使用規(guī)章可以規(guī)定閱覽室中禁止吸煙或吃黃油面包，但不得在門廳中做出這種禁止。因此，在具體案件中，因公營造物使用目的而產(chǎn)生的不成文一般條款可能構(gòu)成充分的依據(jù)，或者至少可能得到優(yōu)先的考慮［2］256-257。

那么，如何在特別權(quán)力與基本權(quán)利之間達到一種平衡呢？除了一般限制可能性之外，在特殊地位關(guān)系中，基本權(quán)只能在滿足了兩種前提條件后方能受到限制。首先，特殊地位關(guān)系必須屬于合憲性秩序的內(nèi)容，就是說，它必須自己在憲法中找到根據(jù)，或者在憲法中能夠被識別與能解釋清楚地被預設(shè)了；其次，特殊地位關(guān)系的特征必須要求作出一項基本權(quán)限制，而且只有當這種限制對于達到基本法價值秩序所包含著的與共同生活相關(guān)的目的而言不可或缺時，才能對其予以限制［4］。

2 作為公營造物的德國高校之管理實踐

2.1 法律地位與校生關(guān)系

在德國行政法理論中，公立大學是公營造物的一種典型類型，是國家機構(gòu)的組成部分，負有提供大學研究、教學之義務(wù)，滿足社會公眾受教育需求，并在必要時對這種需求予以管理；大學教師具有公務(wù)員身份，高校教育關(guān)系是一種受公法調(diào)整的公法關(guān)系。

傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系由于過度弱化基本權(quán)利在教育關(guān)系中的效力而被修正之后，今日之特別權(quán)力關(guān)系已肯定了基本權(quán)利對校生關(guān)系的原則性適用。但從學校設(shè)施的效能需要來看，仍有必要保持這種特殊身份關(guān)系，國家不能無視教育關(guān)系客觀上存在不同于一般國家公民法律關(guān)系的特殊性。這一點可以從《德國基本法》第7條（將所有的學校事務(wù)都納入國家監(jiān)督之下）和州憲法相應條款對基本權(quán)利的限制中得到證實。故公立大學的教育關(guān)系尤其是校生關(guān)系依然為行政法上的一種特別關(guān)系，高校作為公營造物，秩序妨害排除命令是保證其合乎目的營運的必要措施，例如基于學生這一特殊身份的秩序紀律處分措施。尚存疑義的是，在作為一種特殊身份關(guān)系的教育關(guān)系中，除一般的基本權(quán)利限制外，還存在什么樣的界限？又如何將它們合法化？對此，可以從基本權(quán)利的原則性適用和法治國家原則中推導出許多標準，尤其是基本權(quán)利的限制不得嚴厲到與學校任務(wù)和營造物效能不相稱的地步，因為這不符合比例原則，具體體現(xiàn)在法律保留方面。

根據(jù)法律保留原則，學生是基本權(quán)利主體，對于因國家行為而使具有特別權(quán)力關(guān)系的相對人的權(quán)利受到限制，必須有法律根據(jù)。具體地講，凡涉及學生的受教育權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利事項，必須有法律根據(jù)（法律明文規(guī)定或明確授權(quán)），特別是足以剝奪大學生學習自由的退學或開除學籍處分，更應以法律明定其事由、范圍和效力，而學校不得自行規(guī)定或超越授權(quán)范圍作出限制權(quán)益的規(guī)定［5］。與此同時，逐步擴大司法救濟的范圍，校內(nèi)治權(quán)中對學生身份有重大影響的管理行為如發(fā)放畢業(yè)證、學位證，對學生的開除、勒令退學等，被納入了司法審查的范圍，即相對人之權(quán)利受侵害者，可提起行政爭訟之救濟，這已符合民主原則、法治精神。

2.2 依法監(jiān)督與大學自治

根據(jù)《德國大學基準法》第58條規(guī)定，在法律上高等學校享有自治權(quán)，同時各州主管部門對其又有監(jiān)督權(quán)。據(jù)此，作為國家機構(gòu)的高等學校要服從國家管理，德國是聯(lián)邦制國家，各州在高等教育領(lǐng)域享有立法和行政管理權(quán)，主管教育的職權(quán)屬于各州；同時高等學校又實行自我管理，并在法律許可范圍內(nèi)制定各自的校規(guī)、培養(yǎng)方案。

國家監(jiān)督主要體現(xiàn)在兩方面：一是財政依附。因為德國高等學校是國家機構(gòu)的一部分，且沒有財政主權(quán)，因此它對政府撥款的依賴性很強，學校的財政主要來源于政府，政府可以通過控制學校經(jīng)費運轉(zhuǎn)干預學校的行政決策，高等學校的一些重要規(guī)定還需經(jīng)過州有關(guān)部門的批準。二是立法審查。大學是根據(jù)國家法令設(shè)置的組織，故國家的統(tǒng)治權(quán)與支配權(quán)均不可避免。政府在法律法規(guī)基礎(chǔ)之上監(jiān)督大學的決定及行為是否符合法律和大學章程的規(guī)定，大學制定的章程與選舉產(chǎn)生的校長最終要經(jīng)過政府的承認，但政府不能在無正當理由情形下否定大學之決定。

法律法規(guī)賦予高校自主管理的職能是特別權(quán)力關(guān)系發(fā)生的前提。高校作為履行特定職能的公法主體，在大學自治范圍內(nèi)，具有公法行為能力，甚至享有部分統(tǒng)治性權(quán)力，即依法享有在其特定職能范圍內(nèi)自主判斷、自定規(guī)則、自行管理的特別權(quán)力。概而言之包含高校辦學自主、校內(nèi)行政管理和學術(shù)自由三方面內(nèi)容。法律賦予高校參與實行學額限制專業(yè)招生的權(quán)利，有條件地尊重了其在招生中的意志和權(quán)利；根據(jù)其章程選舉產(chǎn)生的管理機構(gòu)可以就本校或本系的事務(wù)做出決定等；高校學術(shù)自主權(quán)體現(xiàn)在發(fā)展學術(shù)、爭取資助、傳播科研成果等方面。

制定內(nèi)部規(guī)則是高校自主管理的重要環(huán)節(jié)。德國大學制定內(nèi)部規(guī)則適用法律保留和基本權(quán)利原則，具體表現(xiàn)為：第一，涉及侵害學生基本權(quán)利的事項須由法律明文規(guī)定。如《德國大學基準法》與各邦大學法皆有限制學生學習自由的規(guī)定，其中影響最大的是退學處分，因大學通過此項處分，可以剝奪大學生的學習自由。而剝奪學生學習權(quán)是對基本權(quán)利的侵犯，應當有法律保留的適用，因而各邦大學法幾乎都有學生退學的規(guī)定。第二，學校自行制定的內(nèi)部規(guī)章須報經(jīng)批準或備案。如《德國大學基準法》第16條規(guī)定：“高等學校的考試基于考試的規(guī)定進行。高等學校制定有關(guān)考試的規(guī)章，并經(jīng)州法律規(guī)定的有權(quán)機構(gòu)批準。考試規(guī)章中應包括考試的要求和程序?！痹摲ǖ?8條第2款規(guī)定：“高等學校自行制定的基礎(chǔ)性規(guī)章，需要得到州的批準，拒絕批準的條件由法律確定?！睂τ谡鲁毯椭匾?guī)章以外的次重要的規(guī)章則僅需要向教育主管行政部門備案。如德國《北萊茵邦大學法》第108條第1項規(guī)定：“在本大學法內(nèi)所制頒的自治規(guī)章的訂立、變更、廢止，應經(jīng)教育與學術(shù)部長的許可，其他規(guī)章則應于公布后向教育與學術(shù)部長報備［6］。

3 完善中國高校教育管理的借鑒與啟示

德國高等教育雖然起步較晚，但發(fā)展迅速，其辦學質(zhì)量和取得的成就為世界矚目，這與德國高等教育在發(fā)展過程中所形成的獨具特色的管理制度密不可分。這種“公營造物”管理模式雖非盡善盡美，但無疑具有許多值得借鑒和學習之處，對于進一步完善中國高校管理制度大有裨益。

3.1 有助于厘清中國高校的法律地位

在中國，高校與學生之間的法律關(guān)系是一個近年來爭議頗多的問題，中國高校實際上一直處于模糊的法律定位。按照中國《民法通則》規(guī)定，高校是事業(yè)單位法人。但高校根據(jù)法律法規(guī)授權(quán)在行使授予學位、紀律處分等管理權(quán)限時，又具有行政主體資格，受公法調(diào)整。德國公營造物理論對解決中國高校的法律定性及權(quán)利救濟問題具有借鑒意義。首先，中國高校是不以營利為目的的法人，是國家依法設(shè)立的公益組織，具有特定的行政上的目的。根據(jù)中國《高等教育法》第24條規(guī)定，設(shè)立高等學校，應當符合國家高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會公共利益，不得以營利為目的。其次，中國高校是專門從事高等教育服務(wù)的公共機構(gòu)，注重主體的公共服務(wù)職能，并賦予主體在必要時候?qū)@種公共需要進行管理的權(quán)力。根據(jù)以上兩點，將中國高校定位于公務(wù)法人的資格認定是基本成立的，可以通過區(qū)分公務(wù)法人與其利用者之間的不同種類的法律關(guān)系，為使用者（學生、教職員工等）提供有效的司法救濟途徑。

3.2 有助于規(guī)范高校內(nèi)部規(guī)則制定權(quán)

中國《高等教育法》明確規(guī)定了高校“依法自主辦學”和“按照章程自主管理”的權(quán)力。這種自主管理權(quán)，實際上是法律賦予學校為保證實現(xiàn)其機構(gòu)目標而對其內(nèi)部事務(wù)進行處置的自由裁量權(quán)，表現(xiàn)為學?？梢婪ㄗ孕兄贫▋?nèi)部規(guī)則進行管理。但由于對自由裁量權(quán)的模糊認識及不規(guī)范使用，校生之間侵權(quán)紛爭時有發(fā)生。借鑒德國公營造物理論，運用比例原則和正當程序原則規(guī)范中國高校制定內(nèi)部規(guī)則。

遵循比例原則，行政機關(guān)應該選擇在侵害相對人權(quán)利最小的范圍內(nèi)行使其權(quán)力，所以，學校在制定嚴格管理（限權(quán)性）制度時，要充分考慮目的與手段之間的和諧關(guān)系。如果存在多種可以選擇的手段時，則必須選擇不會造成損害或損害最小的手段。正當程序法律原則的基本理念是：政府對公民基本權(quán)利的限制或剝奪只有在遵循具有正當性規(guī)定的前提下方能許可。常表述為“程序參與性原則”和“程序中立性原則”，基本要求有：決定者的中立性、當事人雙方的平等性、決定過程的透明性和參與性、防止決定結(jié)果的恣意性等。遵循正當程序原則，一方面是指高校內(nèi)部規(guī)則的產(chǎn)生、修改、通過等程序均應符合法律規(guī)定，應該征求廣大師生的意見，讓他們真正參與到規(guī)則制定過程中來，體現(xiàn)一種公正、公開和平等的法律價值。另一方面，高校內(nèi)部規(guī)則的執(zhí)行也應該符合相關(guān)法律的規(guī)定，明確宣示師生權(quán)利的行使程序，健全申訴機制和聽證制度，保障當事人的知情權(quán)、申辯權(quán)和申訴權(quán)，尤其要最大限度地保證懲戒性管理行為的公正性，維護廣大學生的合法權(quán)益［7］。正當程序是權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)的合法方式或必要條件，促使權(quán)利被享有，義務(wù)被履行，已越來越多地滲透到社會眾多領(lǐng)域。隨著依法治校、依法施教的展開，也必將滲入教育教學過程，為教學規(guī)范化和受教育權(quán)保障尋求一個有效切入點。由于正當程序彌補了實體規(guī)則的不足，可以給高校教育提供立法以外的規(guī)范依據(jù)，能有效控制自由裁量權(quán)的濫用，一定程度上消解了中國當前受教育者權(quán)利保障方面的不足與缺憾。

4 結(jié) 語

行文至此，筆者嘗試對具有公營造物地位的德國公立大學管理制度進行了分析與探究，對如何借鑒德國模式完善中國高校管理制度提出了淺顯的看法，希冀以此能進一步推動中國高等教育管理領(lǐng)域的比較研究和探索創(chuàng)新。

［1］ MAYER O.Deutsches Ver waltungsrecht［M］.3 ed.Berlin：Verlag von Duncker ＆ Hu mblot，1924.

［2］ 漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法：第3卷［M］.高家偉，譯.北京：商務(wù)印書館，2007.

［3］ 林雅.行政法上特別權(quán)力關(guān)系理論之歷史沿革［J］.河南師范大學學報：哲學社會科學版，2005，32（4）：74-77.

［4］ 康拉德·黑塞.聯(lián)邦德國憲法綱要［M］.李輝，譯.北京：商務(wù)印書館，2007：253-264.

［5］ 蔡震榮.行政法理論與基本人權(quán)之保障［M］.臺北：五南圖書出版公司，1999：98.

［6］ 王敬波.我國高校規(guī)章制定權(quán)的法律規(guī)制［EB／OL］.（2006-11-24）［2010-11-26］.http：／／law.china.cn／thesis／txt／2006-11／24／content＿242437.ht m.

［7］ 顧建亞.高校內(nèi)部規(guī)則之法理困境與出路［J］.現(xiàn)代教育管理，2009，236（11）：46-48.