新《律師法》與《刑事訴訟法》沖突的原因

趙星 周婷

摘要由于《律師法》與《刑事訴訟法》在律師對執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定上存在沖突，導致新《律師法》在實踐中并未得到良好的貫徹效果。學界對新法的效力問題引發(fā)了很多爭論，本文對此進行了分析，并認為“基本法律”與“法律”的概念模糊，全國人民代表大會與全國人大常委會立法權限的混亂是沖突產(chǎn)生的根本原因，并據(jù)此總結了有關預防和解決法律沖突的辦法和建議。

關鍵詞法律沖突 立法權限 執(zhí)業(yè)權利

作者簡介：趙星，中國海洋大學法政學院副教授，博士后，碩士生導師，研究方向：刑事法學；周婷，中國海洋大學法政學院法學專業(yè)學生，研究方向：法學。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2011)03-265-03

2007年10月通過的《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）已施行兩年半。這部賦予了律師更多權利，充分肯定律師社會價值的法律，在給中國律師帶來美好希望的同時卻在實踐適用中步履維艱。因為該法關于律師執(zhí)業(yè)的一些內容突破了《刑事訴訟法》原有的相關規(guī)定，這使得“新律師法在有的地方得不到好的執(zhí)行甚至公開不執(zhí)行”；而“新律師法若要得到一個更好的貫徹效果，其與刑事訴訟法的法律效力關系亟待解決。”否則，法律適用的混亂局面將會破壞法制的統(tǒng)一性，有損法律的威嚴，甚至導致司法混亂。我們認為，基本法律與法律的概念模糊，全國人民代表大會與全國人大常委會立法權限劃分不明確是產(chǎn)生《律師法》與《刑事訴訟法》沖突的根源之所在。

一、對相關概念的理解

在探究這兩部法律沖突的根源之前，我們先對法律沖突以及與之相近似的概念進行簡要地區(qū)分。由于本文討論的是律師法與刑事訴訟法的沖突，并不涉及外國法律關系，僅針對一國內部而言，因此不屬于國際私法中所言的沖突規(guī)范的范疇。筆者認為，《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突應屬于法律規(guī)范沖突。即，對同一領域內的同一法律關系，同時可適用兩種以上的法律規(guī)范，而這些法律規(guī)范之間又相互不協(xié)調，相互不一致，甚至相互抵觸的情形。

由于法律競合是指在兩個或兩個以上不同領域的法律規(guī)范對同一個法律事件都可以進行調整的情形之下，當事人對具體適用哪個法律，有自由選擇權，而《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突主要集中在律師權利這同一領域內，因此不是法律競合而是法律規(guī)范沖突。

二、《律師法》與《刑事訴訟法》相沖突的具體規(guī)定

（一）會見權的沖突

1．會見時間

《律師法》規(guī)定，“律師在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問之日起，就有權會見犯罪嫌疑人、被告人”。而《刑事訴訟法》規(guī)定，“只有在犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后，律師才可以會見犯罪嫌疑人。”據(jù)此，會見的時間是否包括第一次訊問之時？明確這一問題對案件的偵破、對犯罪嫌疑人的權益保護有著巨大的法律影響。

2．會見的批準

《律師法》規(guī)定，“受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況”。而《刑事訴訟法》的規(guī)定是，“涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關批準?！庇纱耍欠衤蓭焹H憑“三證”即可在任何案件中會見到當事人，是解決律師會見難問題的關鍵。

3．會見監(jiān)聽問題

《律師法》規(guī)定，“律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽”。顯然是否定監(jiān)聽的。而《刑事訴訟法》規(guī)定，“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場?！眳s把是否需要監(jiān)聽的權利交給了偵查機關。另外，在具體操作中，對于“不被監(jiān)聽”到底是指，不準通過監(jiān)聽器等技術手段進行秘密監(jiān)控，還是指不允許任何公開或非公開的聽取活動也存有爭議。

（二）閱卷權的沖突

兩部法律關于閱卷權的沖突，主要體現(xiàn)在對不同階段律師閱卷權范圍的規(guī)定上：

1.審查起訴階段

《律師法》規(guī)定，“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料?！倍缎淌略V訟法》規(guī)定，“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料。”兩法查閱范圍的不同規(guī)定需要一個統(tǒng)一的立法來明確。

2．審判階段

《律師法》規(guī)定，“受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料…”《刑事訴訟法》卻規(guī)定，“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料……”其中，主體一個是受委托的律師，一個是辯護律師，兩者對應的權利義務是有很大差別的。還有，“自人民法院受理之日起可以閱覽全部材料”是指全部案卷，還是控方移送的主要證據(jù)及其復印件？這都有待探討。

3．控辯雙方地位

根據(jù)控辯雙方平等的原則，檢察機關和辯護人雙方應該是互相出示己方的證據(jù)，但根據(jù)兩法，辯護方權閱覽控訴方的相關證據(jù)，卻無向對方展示自己相關證據(jù)的義務。此情況確有不公正之嫌，因此，有學者指出為確?？剞q雙方的平等地位，律師也應當向控訴方披露其與案件有關的某些材料。

（三）調查取證權的沖突

1．申請調查取證的時間

《律師法》規(guī)定，“受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取或者申請人民法院通知證人出庭作證?！薄缎淌略V訟法》規(guī)定，“辯護律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證?！鼻耙咽黾?，一個是“受委托的律師”，一個是“辯護律師”其含義是有區(qū)別的。依《刑事訴訟法》第三十三條第一款，“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人”?！缎淌略V訟法》第九十六條則規(guī)定，“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴……”，我們知道，只有在審查起訴之日起，才能稱作辯方為“辯護律師”，犯罪嫌疑人在被第一次訊問后或者采取強制措施之日起，聘請的律師只能稱為“受委托的律師”。由此可見，《律師法》的規(guī)定使得律師申請調查取證的時間提前了。即在審查起訴前犯罪嫌疑人被第一次訊問或采取強制措施之日起，律師便可申請調查取證。

2．關于調查取證的限制

《律師法》規(guī)定，“律師調查取證只需憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，而無須征得取證對象的同意或者檢察院、法院的許可”。而根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，“律師取證需取證對象同意，如果向特殊群體（被害人或其近親屬、被害人提供的證人）調查取證，還要經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可”?？梢?，刑訴法賦予了證人自由選擇出庭作證的權利，甚至對特殊群體的調查取證還要受到檢察院或法院批準的限制。但是，由于中國現(xiàn)行法律的不完善，自愿主動出庭作證的證人是鳳毛麟角。而《律師法》準許律師無需經(jīng)檢察院或人民法院許可，僅憑“三證”即可自行調查取證的規(guī)定大大放寬了對律師取證的限制。

三、學界的一些看法

關于新《律師法》法律效力問題，學界看法不一：第一種觀點認為，“《刑事訴訟法》與《律師法》的效力位階不同?！缎淌略V訟法》是全國人大制定的基本法律，《律師法》是全國人大常委會制定的一般法律，基本法律的效力優(yōu)于一般法律的效力，按照上位法優(yōu)于下位法的原則，應該執(zhí)行《刑事訴訟法》的規(guī)定?！比粢獔?zhí)行這些相沖突的條文，就必需對《刑事訴訟法》先對此進行修訂。第二種觀點認為，這兩部法律的效力位階相同。要適用新法優(yōu)于舊法的原則，《律師法》優(yōu)先執(zhí)行。因為法律并未明確劃分基本法律和一般法律，人民代表大會與人大常委會可視為同一機關。還有一種觀點是，“不承認二者間有沖突。對于新《律師法》與《刑事訴訟法》文字表述不一致的內容，不能簡單的認為是相互沖突的。只要二者的基本精神是一致的，方向也一致，就不算是有沖突?！?/p>

筆者認為，第三種觀點僅從兩部法律的基本精神是否一致來斷定兩法間是否存在沖突的理論是站不住腳的，因為任何一部法律的出臺，都需與憲法精神相一致，從這個意義上說，所有法律之間的精神都是一致的，但他們之間的沖突卻是客觀存在著的。第二種觀點將人民代表大會與人大常委會視為同一法律制定機關也有失偏頗，畢竟二者的憲政基礎有很明顯不同。而第一種觀點關于“基本法效力優(yōu)于一般法”的說法也缺少法律的明確規(guī)定。

在我們看來，造成學理上觀點不統(tǒng)一的根源在于，《憲法》和《立法法》都無對“基本法律”和“法律”間具體范圍與界限的規(guī)定，致使兩者出現(xiàn)位階爭議。從而出現(xiàn)了現(xiàn)有的沖突規(guī)范無法解決的真空地帶，即“人大制定的舊法”與“人大常委制定的新法”相沖突的情形。

另外，2008年8月初，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會針對此問題做出答復，認為：“新修訂的律師法，對《刑事訴訟法》有關具體問題的補充完善，實際上是以新的法律規(guī)定修改了刑事訴訟法的有關規(guī)定，應按修訂后的《律師法》的規(guī)定執(zhí)行?！痹摻忉岆m然明確了這兩部法律間相關沖突的處理原則和依據(jù)，但事實上并未得到各界的完全認可。有學者認為，“對于全國人大法工委本身的法律地位就存在爭議。因為《憲法》及有關法律并無全國人大法制工作委員會之組織名稱、功能、結構及運行程序的相關規(guī)定，從隸屬關系來看，其僅是全國人大常委的內設機構，不能代表全國人大常委會作出解釋。并且‘以新的法律規(guī)定修改了《刑事訴訟法》的有關規(guī)定的論證理由在內容上也難謂合法”。筆者認同此看法，因為全國人大法工委作為全國人大的一個職能部門，其本身并無法律解釋權。它的解釋很可能會讓兩法間相互抵觸的關系更加理不清。

四、對立法權限的思考

（一）“基本法律”與“法律”關系的判定

《憲法》第六十二條的規(guī)定，全國人大行使的職權之一是“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”，而依其第六十七條，全國人大常委會的職權之一是“制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律”?！读⒎ǚā返谄邨l也有與此完全相同的規(guī)定。從表面上看，制定和修改基本法律的權利屬于全國人大，制定和修改法律的權利則交給了全國人大常委會。但是，由于，如何認定一部法律的內容是否為基本的，憲法和下位法都沒有進行明確的界定。學者們也莫衷一是。由于對基本法律的判斷標準還沒有形成有說服力的通說，這導致了在實際確定基本法律時在很大程度上取決于人們的主觀判斷，很難從客觀上找到一個平衡點。對此立法機關也承認，“我國的各項改革現(xiàn)在還沒有完全到位，全國人大和它的常委會立法權限的劃分，還需要進一步探索和認識的過程，所以一時難以在法律中對“基本法律”是什么以及它的范圍作出進一步明確的界定?！庇纱丝梢?，根據(jù)制定主體還不能判斷是否為基本法。最終還要看所制定法律的內容，當內容是基本的且是全國人大制定的時候才能認定是基本法律。

（二）對“全國人民代表大會和全國人大常委會是否為同一機關”的理解

《立法法》規(guī)定，“同一機關制定的法律新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”。當人大制定的舊法與人大常委會制定的新法相沖突時，能否適用新法優(yōu)于舊法，需要解決這兩個“立法者”是否為同一機關這一關鍵問題。由于法律沒有作出明晰的規(guī)定，學界產(chǎn)生了不同的意見。有學者認為，二者并非同一機關，畢竟“基本法律”和“非基本法律”有不同的制定主體；更重要的是，“兩個法律的憲政基礎是不同的，刑事訴訟法是由近三千名左右的人大代表表決產(chǎn)生的，而律師法只是由一百多名常委會委員表決產(chǎn)生的”。但也有學者認為，“在全國人民代表大會閉會期間，全國人大常委會行使最高權力機關的職權，二者應視為同一個機關，其通過的法律應具有同樣的效力”。

筆者認為，對于“同一機關”的理解可分兩個層次來加以實現(xiàn)：

一方面，可以認為全國人大與全國人大常委是同一國家機關。因為從組織結構上看，后者的組成人員就是前者的組成人員中的一部分，全國人大委員長既是全國人大常委會的首腦也是全國人大的首腦，它們是整體與部分的關系。其次，《立法法》第七條規(guī)定，“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權”。而“國家立法權是我國最高權力，是主權的象征，主權不可分割，所以作為人民行使主權的機關，全國人大的憲定職權“國家立法權”也是不可分割的”。

但是，二者很難說是同一立法主體。首先，兩者在“憲政基礎、憲法地位、憲法職權以及立法程序上都具有明顯的不同?！逼浯危诹⒎▽嶋H中，由人大常委制定的法律，在制定機關的署名上，都是全國人大常委的獨立署名。這說明全國人大常委會有獨立行使權力的能力，它是一個獨立行使國家權力的立法主體。

五、啟示與建議

（一）解決法律沖突規(guī)范的建議

筆者認為，要消除法律沖突可以從預防和解決沖突兩個方面來考慮：

1．預防沖突

預防沖突主要表現(xiàn)在，對立法主體權限的劃分和基本法律、法律與一般法律的概念和效力等級劃分應進一步明確。其次，應改進和完善立法技術。使用科學明確的法律概念，以避免對模糊和歧義文字的不同理解。注意與不同位階的法律間的相關銜接，以預防法律間的沖突的出現(xiàn)。我國《立法法》有規(guī)定，“全國人大常委會有權在全國人大閉會期間,在不同該法的基本原則相抵觸的情況下,對全國人大制定的法律進行部分修改”。所以,全國人大常委若在修訂新《律師法》的過程中處理好其與《刑事訴訟法》中相關規(guī)定的銜接，就不會有新法實施難的現(xiàn)狀了。再次，對民間法律力量的作用要引起充分重視?！翱梢詫⒎刹莅腹疾⒐膭钕嚓P公民、法人或者其他組織積極參與。如情勢允許,立法機關可以委托有關法律團體進行立法沖突評估,盡可能考慮周延,最大限度減少法律沖突”。

2．解決沖突方面

首先，要明確沖突規(guī)范基本原則，防止其在適用中出現(xiàn)歧義。如，明晰了“同一機關”的內涵，則有利于更好的適用特別法優(yōu)于一般法的原則。在確立人大制定的一般法與人大常委制定的特別法沖突的適用規(guī)則。其次，“進一步完善我國的沖突規(guī)范處理機制。進一步明確我國的沖突法律規(guī)范的審查制度，使其具有可操作性”。再次，“在沖突規(guī)范的改變和撤銷的制度方面，對立法法規(guī)定的各主體之間的改變和撤銷的法律規(guī)范進行明確，制定更加具有操作性的操作程序”。

（二）對具體解決方案的分析

從立法價值上看，新《律師法》的有關內容是應予以肯定的，其可以說是法律與時俱進的產(chǎn)物。其賦予了律師更多的權利也就意味著增強了對犯罪嫌疑人相關權利的保護，這有利于實現(xiàn)公正、平等的法律價值。因此，針對已經(jīng)頒布的新律師法的現(xiàn)行困境，有學者提出，可以先通過立法解釋確認一個方案作為過渡。由于“立法解釋是國家立法機關對相關法律問題所進行的解釋，具有與法律同等的效力。對這新《律師法》與《刑事訴訟法》之間存在的前述沖突，可以先由全國人大常委會作出立法解釋。然后，再等待《刑事訴訟法》對其相關規(guī)定的修改，以致最終實現(xiàn)二者的統(tǒng)一”。

筆者認為，這只能是解決燃眉之急的援兵之計，僅針對這一具體個案的解決辦法。因為此案中新修訂的《律師法》更能滿足實際的需要，人們?yōu)榱藪咂阶璧K其實施的障礙——《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，只能通過沖突規(guī)范來尋求優(yōu)先適用《律師法》的依據(jù)。但是，由于相關法律概念和立法權限的不明確使得沖突規(guī)范無法適用，而新法的價值又必須給予肯定，所以有了此過渡方案的出現(xiàn)。但是，若出現(xiàn)人大常委制定的新法與全國人大制定的舊法相沖突，且新法的一些規(guī)定太過超前、不具適時性、不符合實踐需要的情況時，很可能又會出現(xiàn)一種于此相反的過渡方案。

筆者認為，要從根本上解決此類沖突，防止類似沖突的發(fā)生，需要對我國的立法體制進行改革?！盎痉伞迸c“法律”的劃分，是因我國的“二級”立法體制即全國人大和全國人大常委會都享有立法權限而導致的，但是“基本法律”與“其他法律”瓜葛不能厘清，因而產(chǎn)生了全國人大和常委會的立法權限混亂且運用沖突規(guī)則無法解決的情形。雖然對立法體制的改革是個任重而道遠的過程，但已有學者提出了一些建設性的看法：“與其要厘清二者在立法權上縱橫交叉的關系，還不如構建立一個‘一元一級多層次的立法體制，把全國人大制定法律的權限剝離出來，全部賦予常委會,只保留制定憲法和修改憲法的權限”。對此，若能在具體操作中求得民意基礎與工作效率的平衡，這將有利于從根本上防止此類法律規(guī)范沖突的產(chǎn)生。

參考文獻：

[1]南方都市報(2010-05-07)http://nf.nfdaily.cn/nanfangdaily/nfjx/200906040027.asp．

[2]雷磊．法律規(guī)范沖突的含義、類型和思考方法．青年論壇．

[3]百度百科(2010-05-07)http://baike.baidu.com/view/10249.htm?fr=ala0_1．

[4]史曉帆．律師法和刑事訴訟法的沖突和解決．中國政法大學2009年碩士論文．

[5]張步峰．律師依據(jù)新律師法會見當事人遭拒事件的憲法學分析．http://www.chinala wedu.com/new/16900_170/2010_3_16_wa67603442531613010224992.shtml．

[6]朱曉潔．論律師法的修改對刑事訴訟法再修改的影響．中國優(yōu)秀碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫．2009(9)．

[7]崔敏．關于對基本法律的修改權限問題．人大研究．2007(4)．

[8]梁三麗．新《律師法》與《刑事訴訟法》的立法性沖突及化解路徑．南京師大學報（社會科學版）．2009（4）．

[9]韓大元，劉松山．憲法文本中“基本法律”的實證分析．法學．2003(4)．

[10]梁三麗．全國人大和其常委會制定法沖突適用規(guī)則漏洞之填．http://www.yfzs.gov.cn /gb/info/dywz/2009-12/12/1435017944.html．

[11]馮國超．基本法律和法律之間的“效力沖突”．金卡工程·經(jīng)濟與法．2008(6)．

[12]韓大元．全國人大常委會新法能否優(yōu)于全國人大舊法．法學．2008(10)．

[13]張旻．淺議我國法律規(guī)范沖突及其解決方式：法制與社會．2009(1)．

[14]申君貴．論我國新律師法與刑事訴訟法的沖突及其銜接．湘潭大學學報．2009(2)．

[15]章乘光．全國人大及其常委會立法權限關系檢討．華東政法大學學報．2004(3)．