芻議律師刑辯權(quán)利的進(jìn)與退

摘要：2012年新修訂的刑事訴訟法兼顧了保障人權(quán)和懲罰犯罪之間關(guān)系的平衡，在很大程度上解決了飽受詬病的刑事訴訟法與律師法的沖突問題。相對(duì)于律師法而言，新刑事訴訟法將刑辯律師權(quán)利的范圍及保障推上了一個(gè)新的臺(tái)階。但是，其有些規(guī)定卻體現(xiàn)出一定的倒退，從而可能導(dǎo)致律師在執(zhí)業(yè)中面臨新的難題。

關(guān)鍵詞：律師；辯護(hù)權(quán)利；刑事訴訟法；律師法

中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2013）05-0130-04

2012年新修訂的刑事訴訟法（以下簡(jiǎn)稱新刑訴法）在律師權(quán)利方面作了較為重大的改變。這些改變較好地平衡了追訴犯罪與保障人權(quán)之間的關(guān)系，較有效地解決了刑事訴訟法與律師法的沖突問題，基本上實(shí)現(xiàn)了與律師法的銜接，刑辯律師的權(quán)利無論是在廣度還是深度上都有了較大的拓展。但遺憾的是，較之律師法，新刑事訴訟法關(guān)于律師權(quán)利的有些規(guī)定卻體現(xiàn)出一定的倒退，使律師在執(zhí)業(yè)中面臨尷尬境地。本文擬就新刑訴法與律師法中關(guān)于刑辯律師權(quán)利的若干規(guī)定加以淺要比較。

一、律師在偵查階段的身份——從幫助到辯護(hù)

根據(jù)1996年修訂的刑事訴訟法（以下簡(jiǎn)稱原刑訴法）第33條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人只能在審查起訴、審判階段委托辯護(hù)人，而在偵查階段只能聘請(qǐng)律師提供法律幫助。這一方面使律師不能及時(shí)了解案件情況，更無法主動(dòng)收集證據(jù)，也為律師在審查起訴階段與審判階段陷入被動(dòng)埋下了隱患，無法有效起到維護(hù)委托人權(quán)益的作用。另一方面，僅能提供法律幫助的限制也在很大程度上弱化了律師在偵查階段的作用，并導(dǎo)致實(shí)踐中許多犯罪嫌疑人及其家屬放棄了在偵查階段聘請(qǐng)律師的想法。

新刑訴法直接提升了律師在刑事訴訟偵查階段的地位，填補(bǔ)了偵查階段辯護(hù)權(quán)的缺位。新刑訴法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人：在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。”與律師法相比，這一規(guī)定具有突破性，意味著在偵查階段律師享有“辯護(hù)人”的法律地位。這一進(jìn)步非常明顯，為擴(kuò)展偵查階段辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利掃清了立法上的障礙，有利于律師盡快進(jìn)入刑事訴訟程序，提高了律師在刑事訴訟中的地位與作用。

在實(shí)踐中這一條款仍然需要相應(yīng)的措施予以保障，否則能否達(dá)到預(yù)設(shè)的目的就是個(gè)未知數(shù)，律師有可能仍然囿于提供刑事法律幫助的角色之中。甚至可能會(huì)因?yàn)橹泵鎮(zhèn)刹闄C(jī)關(guān)而加劇執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。如果是這樣，那所謂偵查階段的辯護(hù)人身份，可能就徒具虛名了。

二、刑辯律師的職責(zé)——舉證責(zé)任的免除

原刑訴法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@一規(guī)定存在兩方面的缺陷：首先，給辯護(hù)人職責(zé)加上“證明”一詞，表明律師有舉證方面的責(zé)任，此規(guī)定與刑事訴訟的基本理念不相符合；其二，這一辯護(hù)人的職責(zé)主要集中于實(shí)體辯護(hù)方面，而缺少程序辯護(hù)的內(nèi)容。

律師法第31條刪去了“證明”二字，但仍未規(guī)定辯護(hù)律師程序辯護(hù)的內(nèi)容。因此，新刑訴法中對(duì)此規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！比绱艘?guī)定既考慮到了實(shí)體方面的辯護(hù)，也兼顧到了程序方面的辯護(hù)。

但是新刑訴法的規(guī)定也有不盡完善之處，筆者認(rèn)為應(yīng)將“辯護(hù)人的責(zé)任”中的“責(zé)任”二字改為“職責(zé)”為宜。雖然只有一字之差，但“職責(zé)”較之“責(zé)任”，能更為集中地體現(xiàn)辯護(hù)人的職業(yè)責(zé)任或職務(wù)責(zé)任。同時(shí)也有別于“舉證責(zé)任”中的“責(zé)任”。

令人欣慰的是，新刑訴法增加了一條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)?！庇煽胤匠袚?dān)舉證責(zé)任，是基于未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定其有罪的原則，只有在控方提出確實(shí)、充分的證據(jù)證明被告人有罪的情況下，才能認(rèn)定被告人有罪。該條款所作的規(guī)定，與其說是進(jìn)步，不如說是世界各國(guó)通行的刑事訴訟舉證責(zé)任應(yīng)有之義的體現(xiàn)。

三、“三難”的克服——“三權(quán)”相關(guān)條款的增新補(bǔ)舊

會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難是律師面臨的三大難點(diǎn)，嚴(yán)重制約著律師行使辯護(hù)權(quán)。新刑訴法的相關(guān)規(guī)定雖有明顯的進(jìn)步，但也打了折扣。

（一）會(huì)見權(quán)

與律師法第33條的規(guī)定不同，新刑訴法第37條分五款對(duì)律師的會(huì)見權(quán)作了詳細(xì)規(guī)定。

第一款規(guī)定：“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信?！甭蓭煼ㄓ玫氖恰坝袡?quán)”會(huì)見，而此處用的是“可以”會(huì)見，并且還增加了“通信”權(quán)。應(yīng)該說“有權(quán)”比“可以”更加強(qiáng)調(diào)權(quán)利。

第二款規(guī)定：“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的?？词厮鶓?yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見”。該規(guī)定與律師法接軌，新刑訴法的進(jìn)步之處在于明確規(guī)定了安排會(huì)見“至遲不得超過48小時(shí)”，這對(duì)于防止公權(quán)力機(jī)關(guān)有意無意的拖延具有實(shí)效。這一規(guī)定在法律層面上解決了律師會(huì)見“受制于人”的難題，在一定程度上緩解了律師會(huì)見受到偵查機(jī)關(guān)制約的壓力。為律師方便會(huì)見委托人提供了法律保障。

第三款規(guī)定：“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可?！睂?duì)特殊案件設(shè)置一些例外，具有合理性和可行性。律師法創(chuàng)設(shè)的律師憑“三證”會(huì)見的制度盡管立法初衷是好的，但過于理想化。如果不論案件性質(zhì)和偵查中的特殊情況一概規(guī)定律師憑“三證”會(huì)見，在實(shí)踐中必然會(huì)引發(fā)大面積的抵制，可能難以得到落實(shí)?！皬奈覈?guó)現(xiàn)階段的犯罪形勢(shì)、偵查條件以及偵查模式來看，如果允許律師在所有案件中隨時(shí)憑‘三證會(huì)見在押犯罪嫌疑人，一些重大疑難案件的偵查必然難以突破，而且可能引發(fā)律師與偵查人員之間的尖銳沖突，尤其是在偵查階段的初期。即使在法治國(guó)家，對(duì)于偵查階段的律師會(huì)見也不是完全沒有限制的。”從實(shí)踐理性的角度看，新刑訴法的該款規(guī)定是對(duì)律師法的修正，不失為一種進(jìn)步。

問題在于，關(guān)于偵查機(jī)關(guān)對(duì)上述三類特殊案件的會(huì)見申請(qǐng)進(jìn)行審查的時(shí)間及具體的處理，立法卻沒有絲毫涉及。在三類特殊案件中，由于涉嫌犯罪的性質(zhì)及刑罰后果的嚴(yán)重性，犯罪嫌疑人更為迫切地需要得到律師的法律幫助，會(huì)見權(quán)的喪失會(huì)嚴(yán)重影響到辯護(hù)權(quán)的行使，有悖起碼的程序正義，所以應(yīng)通過適當(dāng)?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救。在偵查終結(jié)前有必要給予律師會(huì)見的機(jī)會(huì)并提供相應(yīng)的保障。

第四款規(guī)定與律師法相同的是，重申了辯護(hù)律師可以了解有關(guān)案件情況，以及“不被監(jiān)聽”。

第五款補(bǔ)充規(guī)定了律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人的會(huì)見、通信問題，為律師法不曾提及，這是不可忽視的進(jìn)步。

（二）閱卷權(quán)

新刑訴法規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料?！毙滦淘V法與律師法相銜接，將辯護(hù)律師的閱卷范圍擴(kuò)大為“案卷材料”，而不再僅限于原刑訴法規(guī)定的“訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料”。根據(jù)原刑訴法的規(guī)定，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述與辯解等證據(jù)材料都不在閱卷范圍之內(nèi)。辯護(hù)律師既不敢主動(dòng)調(diào)查取證，也無法通過閱卷獲取信息，極大地影響了辯護(hù)效果。這次修改為律師及時(shí)了解全案事實(shí)、掌握全案證據(jù)提供了便利，為律師充分地行使辯護(hù)權(quán)提供了保障。

這一規(guī)定。與律師法稍有出入：將律師法中的“有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料”變成了“可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料”，這顯然是一個(gè)倒退。因?yàn)?，在我?guó)，“可以”的語氣比較弱，“有權(quán)”比“可以”更不容置疑，而且“可以”在實(shí)踐中很可能演化成“不可以”。

（三）調(diào)查取證權(quán)

新刑訴法涉及辯護(hù)律師調(diào)查取證的主要有三個(gè)條款，分別是：

第一，新刑訴法第37條。

與原刑訴法相比，該條增加了“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)”的規(guī)定，這是一個(gè)全新的規(guī)定。即自案件移送審查起訴之日起，辯護(hù)律師可以將相關(guān)證據(jù)出示給犯罪嫌疑人、被告人，由其辨認(rèn)。核實(shí)的目的在于使辯護(hù)律師對(duì)案件進(jìn)行全方位的了解，以做好辯護(hù)的準(zhǔn)備。但根據(jù)該規(guī)定，律師向當(dāng)事人核實(shí)證據(jù)的權(quán)利僅限定在審查起訴階段和審判階段，偵查階段被排除在外。所以，辯護(hù)律師在偵查階段沒有獨(dú)立的調(diào)查取證權(quán)，也沒有核實(shí)有關(guān)證據(jù)的權(quán)利，其權(quán)能僅限于“可以了解案件有關(guān)情況”和“提供法律咨詢”等。

但是，新刑訴法已經(jīng)明確律師在偵查階段的身份是辯護(hù)人，辯護(hù)人的職責(zé)是維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。向當(dāng)事人確認(rèn)有關(guān)證據(jù)材料的真實(shí)性和合法性，當(dāng)然也是律師辯護(hù)權(quán)的應(yīng)有之義。再者，律師“可以了解案件有關(guān)情況”中的“有關(guān)情況”理應(yīng)包括證據(jù)情況，否則律師就沒有盡到辯護(hù)之責(zé)。新刑訴法一方面賦予偵查階段的律師以辯護(hù)人身份，另一方面又不允許其核實(shí)證據(jù)（且不說調(diào)查取證的問題），這在邏輯上是自相矛盾的。

第二，新刑訴法第39條。

該條規(guī)定：“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取。”這一規(guī)定，補(bǔ)充了遺漏的調(diào)取有利于犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)的情形。保障了律師辯護(hù)權(quán)的行使，是一個(gè)進(jìn)步。

第三，新刑訴法第41條。

原刑訴法第37條規(guī)定，律師調(diào)查取證需要得到公安機(jī)關(guān)、檢察院的批準(zhǔn)，經(jīng)被調(diào)查人同意才能收集相關(guān)證據(jù)。

該規(guī)定有兩個(gè)值得質(zhì)疑的問題：一是律師調(diào)查要經(jīng)過被調(diào)查人同意。律師調(diào)查權(quán)是一種權(quán)利而非權(quán)力，本身就沒有強(qiáng)制性，經(jīng)“同意”本來是不言而喻的。然而，在原刑訴法作出這種規(guī)定之后，拒絕調(diào)查的人數(shù)卻明顯增多。一旦遭到拒絕，因無相應(yīng)的救濟(jì)程序，律師對(duì)此也束手無策。二是向被害人一方證人調(diào)查要經(jīng)司法機(jī)關(guān)允許。首先，根據(jù)控辯平等原則，這種規(guī)定明顯不合理。其次，司法實(shí)踐中有許多證據(jù)是中性的，難以明確判定究竟屬于哪一方。在這種情況下，如果先調(diào)取的一方就可以將其作為本方證據(jù)，那么，由于控方取證在先的優(yōu)勢(shì)，屬于辯方的證據(jù)也就微乎其微了。

律師法對(duì)律師調(diào)查取證權(quán)作出了寬松、合理的規(guī)定，取消了原刑訴法中的限制條件。但是。新刑訴法第41條卻未能在律師調(diào)查權(quán)這樣重大的問題上作出合理的修改，做到與律師法相銜接，而是與原刑訴法一模一樣、只字未改。這不僅是一種遺憾，而且還會(huì)形成明顯的立法沖突。這一與律師法比較起來的倒退，其后果將可能使律師的調(diào)查取證權(quán)仍然成為律師辦案中的盲區(qū)。筆者期待刑事訴訟法再修訂時(shí)能對(duì)律師調(diào)查權(quán)的規(guī)定作出修改，取消其中的限制性內(nèi)容。因?yàn)椋{(diào)查取證權(quán)絕不僅僅是律師自身的一項(xiàng)權(quán)利，而是維護(hù)司法公正的需要。

四、執(zhí)業(yè)豁免權(quán)——依然缺漏

律師法第37條規(guī)定：“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國(guó)家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外?！甭蓭煼ǖ倪@一規(guī)定填補(bǔ)了我國(guó)以前沒有明確規(guī)定的律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)的空白。此處規(guī)定的僅是律師的言論豁免權(quán)，并沒有涉及律師執(zhí)業(yè)過程中的其他豁免權(quán)問題，但這種狹窄的言論豁免權(quán)在新刑訴法中也并未體現(xiàn)。也就是說，新刑訴法中沒有吸收律師法關(guān)于律師言論豁免權(quán)的規(guī)定，更不要說進(jìn)一步完善和擴(kuò)大了。這一倒退，對(duì)執(zhí)業(yè)律師的打擊將是致命的。

從現(xiàn)實(shí)層面看，我國(guó)律師執(zhí)業(yè)的現(xiàn)狀，尤其是律師參與刑事案件的風(fēng)險(xiǎn)，情況不容樂觀。實(shí)踐中律師因辦理刑事案件而被抓被捕的事時(shí)有耳聞，甚至有的還身陷囹圄，這種狀況嚴(yán)重打擊了律師辦理刑事案件的積極性。應(yīng)該明確，刑事辯護(hù)豁免并不是律師的特權(quán)，而是對(duì)應(yīng)于律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的保障，是律師履行辯護(hù)職責(zé)的需要。

在我國(guó)，從立法上確認(rèn)律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)能消除律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，可以使律師解除思想負(fù)擔(dān)，大膽履行自己的職責(zé)，提出辯護(hù)意見，以促進(jìn)審判公正，保護(hù)人權(quán)。因此刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定律師辯護(hù)豁免權(quán)，這種豁免不僅應(yīng)包括言論豁免，而且還應(yīng)包括有限度的作證豁免，而言論豁免也不僅包括法庭審理上的言論豁免，還應(yīng)包括偵查階段、審查起訴階段的言論豁免。此外還應(yīng)規(guī)定侵犯律師辯護(hù)豁免權(quán)的法律責(zé)任，強(qiáng)化律師辯護(hù)豁免權(quán)保護(hù)。

五、律師偽證、執(zhí)業(yè)保障與救濟(jì)——設(shè)定義務(wù)、明確權(quán)利

原刑訴法第38條規(guī)定辯護(hù)律師不得“威脅、引誘證人改變證言”，即只要辯護(hù)人改變了證人證言，就可能被追究法律責(zé)任，而不管其是不是違背事實(shí)，是不是出于故意。新刑訴法關(guān)于律師妨害作證的規(guī)定在第42條第一款：“辯護(hù)人或者其他任何人，……不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為?！毙滦淘V法明顯的改進(jìn)在于刪除了引誘證人改變證言的表述，即并非所有改變證言的行為都應(yīng)禁止，這對(duì)律師而言是一個(gè)重大利好。但“引誘”一詞，在新刑訴法中仍然予以保留。該詞本身具有相當(dāng)?shù)母爬ㄐ院统橄笮?，因此，它像一個(gè)巨大的口袋，隨時(shí)有可能將刑辯律師罪入其中。筆者認(rèn)為，必須是采取金錢、物質(zhì)或者其他利益誘使證人違背事實(shí)改變證言或者故意作偽證的行為才能適用該款規(guī)定。相比之下，律師法第49條第一款第（四）項(xiàng)“故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)”規(guī)定得更為直接和清楚。

辯護(hù)律師在辦理刑事案件的過程中，由于所處立場(chǎng)的不同，可能會(huì)與偵查機(jī)關(guān)產(chǎn)生矛盾，并出現(xiàn)意料之外的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，新刑訴法第42條第二款規(guī)定，辯護(hù)人違反前款規(guī)定涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理，辯護(hù)人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會(huì)。在以往的實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)往往主動(dòng)追究自己承辦案件中辯護(hù)人的刑事責(zé)任，由于控辯對(duì)立，其總是帶有強(qiáng)烈的報(bào)復(fù)心理，律師往往因此遭受無端的追究。為了解決這一問題，此次刑事訴訟法修改規(guī)定了追究辯護(hù)人刑事責(zé)任的回避制度。此規(guī)定改變了公權(quán)力機(jī)關(guān)既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員的局面，同時(shí)加上律師事務(wù)所與律師協(xié)會(huì)的維權(quán)渠道，使辯護(hù)律師的職業(yè)安全性得到了提高。這款規(guī)定稱得上是一個(gè)顯著的進(jìn)步。

此外，新刑訴法第115條和第47條規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)申訴或者控告。這些規(guī)定在明確律師可以就司法機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為提出申訴、控告的同時(shí)，也明確了律師在辯護(hù)權(quán)利受到侵害時(shí)的救濟(jì)途徑，進(jìn)而保障了律師正確行使刑事訴訟權(quán)利。這也是新刑訴法的進(jìn)步之處。

不少律師表明，刑辯律師介入辯護(hù)的權(quán)利在實(shí)踐中遭到公權(quán)力部門的抵制，實(shí)際上形同虛設(shè)，加之缺乏相應(yīng)的救濟(jì)渠道，刑辯律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境處于日趨惡化的狀態(tài)。此次刑事訴訟法的修訂在保障律師的訴訟權(quán)利方面作出的努力值得肯定，但對(duì)原刑訴法中的許多條文仍然有所保留，因此有學(xué)者稱其是“在打擊與保護(hù)、現(xiàn)代與傳統(tǒng)間的折中與搖擺”。我們?cè)跒樾滦淘V法出臺(tái)歡欣鼓舞的同時(shí)，也有一絲隱憂，擔(dān)心律師刑辯權(quán)利僅會(huì)有局部、細(xì)小的改善，而沒有實(shí)質(zhì)性的改觀。辯護(hù)律師作為獨(dú)立于公、檢、法，也獨(dú)立于犯罪嫌疑人、被告人的訴訟參與人，起著制約控訴職能和平衡控辯職能的作用，所以應(yīng)在實(shí)踐中制定相關(guān)的措施，使律師辯護(hù)權(quán)利逐步完善并得到落實(shí)，以促進(jìn)審判中立。實(shí)現(xiàn)司法公正。

作者簡(jiǎn)介：徐瑩，女，1972年生，湖北荊州人，長(zhǎng)江大學(xué)政法學(xué)院副教授，湖北荊州，434020。

（責(zé)任編輯 劉龍伏）