訴訟承擔之正名

楊 光

(廣東警官學院 法律系，廣東 廣州 510232)

學界一般認為，訴訟承擔又稱訴訟權利義務的承擔，是指在訴訟進行中，因發(fā)生了法定事由，一方當事人將其訴訟權利義務轉移給案外人，由該案外人繼續(xù)進行原當事人已經開始的訴訟。［1］訴訟承擔的本質是當事人訴訟地位的承受，原當事人的訴訟權利義務轉移給案外人，并由其代替原當事人繼續(xù)進行訴訟，新當事人要承受原當事人的訴訟權利和義務。［2］200－201

一、訴訟承擔之名

訴訟承擔，一般意義的理解就是訴訟權利義務的承擔，關于“承擔”一詞，《漢語大字典》的解釋是—— 《說文》:承，奉也，受也;從手。李孝定《甲骨文字釋》:承，契文象兩手捧一人之形，奉之義也?！俺袚保饧磽?如承包，承辦。［3］54－55《漢 語 大 詞 典》 對 此 也 有 類 似 解釋，［4］770－778其 他 的 漢 語 工 具 書 的 表 述 也 是 如此。［5］103通常用語中的“承”也都是這個意思，如承攬、承受、承襲、繼承等。雖然在詞語“承上啟下”中，“承”字的通常理解有“繼續(xù)”之意，但也不排斥有“承受”的意思;而且，這也是極其個別的特例;絲毫不能動搖在“承擔”一詞中，“承”字的“承受、擔當”之解釋。從我國現行立法的條文表述及其立法本意來看，“承擔”也是承受、擔當之意，如民法通則、合同法、物權法、侵權責任法，乃至刑法、刑事訴訟法、行政訴訟法等。因此，我們可以比較肯定地說， “訴訟承擔”的詞面含義只有“訴訟權利義務的擔當或承受”，并沒有“訴訟程序繼續(xù)進行”之意。

究其主要原因，我國的訴訟承擔的理論和立法是在傳統的“重實體輕程序”的法律意識仍牢牢占據制高點的背景下從大陸法系國家或地區(qū)引入的，“訴訟承擔”的名稱也體現出當時的立法者和理論實務界對“實體權利義務”的重視或偏愛，盡管在我國的相關立法和司法解釋中，訴訟承擔的條文數量和內容上與大陸法系國家或地區(qū)的立法相比，“精簡”了很多，但在具體的立法表述或者立法精神的體現上還是能夠看出高度的一致性，如以訴訟承擔的近乎經典的類型—— “訴訟中一方當事人死亡型”為例，我國最高人民法院《關于〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十四條和日本《民事訴訟法》第一百二十四條的相關款項的立法表述就極為相近，或者說內容的規(guī)定上是相同的;不過，在給內容相同的條款命名時，我國學界就稱之為“訴訟承擔”(雖然我國立法并未明確這般命名，這也折射出學界長期以來可能并沒有完全正確解讀我國最高人民法院《關于〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十四條的字面意思，同時為“訴訟承擔”的正名留下空間)，日本學者卻稱之為“訴訟承繼”;相比之下，“訴訟承擔”體現的是因實體的繼承法律關系的發(fā)生而導致的“在訴訟上的權利義務的承受”，“訴訟承繼”除能體現出上述意思之外，還能明顯地顯現出“程序上訴訟繼續(xù)進行”之義。在“訴訟承擔”之名的背后，能強烈地感受到命名者對“實體權利義務”的情有獨鐘，即使在程序本體和程序正義已在中國訴訟法學界的上空日益輕籠的彼時，在訴訟領域強調實體權利義務已略顯不合時宜的情形下，命名者仍然以“訴訟上的權利義務承擔”冠之，在一定程度上正是深潛在中國學界數百年乃至幾千年的堅如磐石的“實體為本，實體為大”的法律意識之體現。當然，“訴訟承擔”之名在對“訴訟程序繼續(xù)進行”遺漏之際，另一方面也凸現出命名者對“程序本體和程序正義”的無知或無視。

還有一個原因，就是受到中華民國時期、乃至之后的我國臺灣地區(qū)的民事訴訟立法和理論的影響;比如，1930年制定于我國大陸、經過多次修訂現在仍施行于我國臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》，在其第六十四條、第一百六十八、第一百六十九條等條文的規(guī)定中都有“訴訟承當”的表述;在許多臺灣學者的著述中也多使用“訴訟承當”一詞，如，陳計男著的《民事訴訟法論》中就專門闡述了 “參加人之訴訟承當”。［6］154－155于是，學理上在對我國現行民事訴訟法進行解讀時，出于對中華民國時期我國民事訴訟法的信任及有別，就把“訴訟承當”更名為“訴訟承擔”，而且，如此操作也是省時省力之舉。

二、訴訟承擔之實

我國民事訴訟的立法和理論對訴訟承擔的理解又是怎樣呢?

先看立法，我國的立法很少涉及訴訟承擔問題，僅在零星的法律條文的背后能找到訴訟承擔的影子，并且，還要結合有關的司法解釋才能確定。具體地，我國民事訴訟法第一百三十六條規(guī)定:“作為一方當事人的自然人死亡，以及作為一方當事人的法人或其他組織終止時，法院應當按訴訟中止處理，待中止訴訟的原因消除后，恢復訴訟”。最高人民法院《關于〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十四條規(guī)定:“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。”第五十條規(guī)定:“企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當事人;企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人?！钡谖迨粭l規(guī)定:“企業(yè)法人未經清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當事人;沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機構為當事人?！逼渌苫蛩痉ń忉尩囊?guī)定 (如合同法第八十條、信托法第五十四條等)也多是從實體權利義務承擔的角度對訴訟承擔有所涉及。不過，有一點是基本可以確定的，即從我國現有的立法和司法解釋來看，訴訟承擔不僅包括“訴訟權利義務的承受”，而且包括“訴訟程序的繼續(xù)進行”;訴訟權利義務的承受是訴訟承擔的應有內容，訴訟程序的繼續(xù)進行是訴訟承擔的表現形式。不過，也有意見認為，我國的法律和司法解釋只是規(guī)定“訴訟權利義務的承擔”，并沒有規(guī)定或表述為“訴訟承擔”;換句話說，他們認為，我國現行的立法和相應的司法解釋所規(guī)定的“訴訟承擔”的內容只有“訴訟權利和義務的承受”，而不包括“訴訟程序的繼續(xù)進行”。筆者認為，在承認現行立法的前提下，這不是一個立法問題，而是解釋論的問題。①不過，在德國和日本的立法和理論中還有另一種類型的訴訟承擔，即訴訟進行中當事人轉讓系爭標的物或者實體權利義務的訴訟承擔，筆者稱之為訴訟承擔的第三種類型，對此，我國民事訴訟法和相關的司法解釋并沒有規(guī)定，學界的相關深入論著也極少。

下面我們就看學界的解釋，學界關于訴訟承擔的內涵性解釋，基本上是一致的?！吨腥A法學大辭典》的觀點應當具備相當的代表性，它認為訴訟承擔是指“作為當事人的公民死亡或法人消滅以后，由其繼承人或權利義務承受人承擔原當事人的訴訟地位，繼續(xù)進行訴訟。”［7］626又如，譚兵教授的觀點: “訴訟承擔也稱訴訟權利義務的承擔。其含義是，在訴訟進行中，因發(fā)生了法定事由，一方當事人將其訴訟權利轉移給案外人，由該案外人續(xù)行原當事人已經開始的訴訟?！保?］174－175再如，齊樹潔教授的觀點:“訴訟承擔，又稱法定的當事人變更、訴訟承受、訴訟承當、訴訟權利的承擔或者訴訟權利和義務的承擔，是指在訴訟進行中，由于法定事由的出現，一方當事人將其訴訟權利轉移給另一人，由該人承擔原當事人已經開始的訴訟。訴訟承擔發(fā)生后，承擔訴訟的新當事人續(xù)行原當事人已經開始的訴訟，訴訟程序繼續(xù)進行 (而非重新進行);原當事人所為的一切訴訟行為，對新當事人均發(fā)生效力。”［9］151不難看出，學界關于訴訟承擔的內涵性解釋雖然表述各異，但在基本內容方面還是已經達成共識的，亦即包括訴訟權利義務的承受和訴訟程序的繼續(xù)進行兩方面。

不過，另一方面，我國最高人民法院《關于〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十四條的規(guī)定中，確實存在“訴訟權利義務的承擔”和“訴訟程序繼續(xù)進行”兩層含義的分別表述，盡管學界一直以來都似乎毫無爭議地用“訴訟承擔”之名來涵蓋這兩層含義。雖然“訴訟權利義務的承擔”和“訴訟程序的繼續(xù)進行”有可能同時存在或發(fā)生，進而表現為融合性地和諧統一的一面;但是，我們不可否認“訴訟權利義務的承擔”和“訴訟程序的繼續(xù)進行”也可能相分離，從而表現為排斥性地相互獨立的一面 (如訴訟擔當)。所以，即使僅從邏輯上講，我們就不得不說，“訴訟權利義務的承擔”和“訴訟程序的繼續(xù)進行”是兩個不同的語句，前者不應當涵蓋后者，也不能涵蓋后者;同樣后者也不應當且不能涵蓋前者。細心地研讀我國學者們關于“訴訟承擔”的解釋，我們不難發(fā)現，有的學者把“訴訟承擔”解釋為“訴訟承受”、或者“訴訟承當”、或者“法定的當事人變更”，其實就是在有意無意地把“訴訟擔當”之名外的內容拉入“訴訟擔當”之名下 (如并列使用“訴訟承擔”的上位概念“法定的當事人變更”，以涵蓋“訴訟程序的繼續(xù)進行”)。這也恰恰說明，有部分學者已經隱約抑或清楚地認識到，我國相關司法解釋中關于訴訟承擔的內容應當理解為“包含訴訟權利義務的承擔和訴訟程序的繼續(xù)進行”兩項內容，而且，這兩項內容是彼此獨立的，不宜在一般理解的層面上合并或混同。

三、訴訟承繼

我國學界所理解的訴訟承擔，在德國和日本等國的立法和理論上一般表述為“訴訟承繼”。①不過也有學者的論著或譯著稱此為“訴訟承受”、“訴訟繼承”、“訴訟繼受”等，但多數學者表述為“訴訟承繼”?！兜乱庵韭摪罟埠蛧袷略V訟法》第239條關于“由于當事人死亡的訴訟中斷”、第265條關于“系爭物的轉讓”的規(guī)定，都使用了“訴訟承繼人”這個概念;［10］57，64德國的經典教科書——羅森貝克等著的《德國民事訴訟法》在闡述“法定的當事人更換”時使用的是“訴訟繼受人”這個概念。［11］257－259筆者認為，關于 “訴訟承繼”的表述，德語本身并沒有區(qū)別，至于“訴訟承繼”和“訴訟繼受”的不同漢語表述，是語言翻譯時不同譯者的漢語表達所致;詞面上看，二者都有“繼”字，區(qū)別之處在于，一個使用的是“承”字，一個使用的是“受”字;內容上實際是一致的，都包括“訴訟權利義務的承受”和“訴訟程序的繼續(xù)進行”兩層含義。

再看日本，《日本民事訴訟法》第49條至51條關于訴訟承繼人參加訴訟的規(guī)定，以及第124條至128條關于訴訟中斷和中止的規(guī)定，也都使用的是訴訟承繼人這一概念;［12］46－47;65－67日本現代的經典民事訴訟法學教科書——新堂幸司著的《新民事訴訟法》更是用了近萬字專門闡述訴訟承繼制度。［13］592－601

可見，無論是德國還是日本，關于訴訟承繼內容的理解和表述，與我國學界關于訴訟承擔內容的理解和表述基本上是一致的。換句話說，由于種種原因，我國和德國、日本的法學界都一致的認為，“訴訟承擔”或“訴訟承繼”都應當包括“訴訟權利義務的承受”和“訴訟程序的繼續(xù)進行”兩方面內容，只是我國民事訴訟法學界把這一概念命名為“訴訟承擔”，德國和日本的民事訴訟法學界把這一概念命名為“訴訟承繼”。

如前所述，經我國民事訴訟法學界命名的“訴訟承擔”并不能涵蓋立法和學理上賦予其自身應有的含義，既然我國的立法及理論是與大陸法系的立法及理論一脈相承的，既然我國的民事訴訟立法是在借鑒以德國和日本為代表的大陸法系的民事訴訟立法的基礎上設計的，既然民事訴訟的理論界也多主張向德國和日本的理論全方位學習，我們不妨直接引入德國和日本的相關表述而稱之為“訴訟承繼”。一則由于在這方面并沒有表現出宜用中國特色的因子，應當可以采用“拿來主義”直接予以引入。二則由于“訴訟承繼”中的“承”就是“擔負”之意， “繼”就是“繼續(xù)”，能準確表達出我國立法和學界想表達的關于“訴訟承擔”的應有之含義。三則由于“訴訟承擔”與“訴訟擔當”在外形、讀音乃至詞面含義上易于混淆;而且，“訴訟擔當”與“訴訟承擔”相比起源更早，更深入人心，理論也更成熟，所以，如果因便于區(qū)別之需要而改動其一，那么選擇“訴訟承擔”進行改動更合理。四則由于包括我國民事訴訟法在內的相關立法以及相關司法解釋并沒有“訴訟承擔”的立法表述或有權解釋的表述，說明變更“訴訟承擔”的名稱時在這方面并不會遇到難以逾越的障礙。五則由于我國的“訴訟承擔”一詞并沒有因為歷史長久或理論成熟等原因而達致“約定俗成”不宜改變的地步。①一般來說，學界關于訴訟承擔的探討始于上個世紀90年代，而且，能夠見得到的相關文獻或成果也寥若晨星，大多數的相關文獻還是以普通教科書的形式表現，也沒有體現出足以靈活應對實踐的應有的深度和體系。

另外，這里還有一個問題不得不涉及，既然有學者在表述德國和日本的“訴訟承繼”時，有“訴訟承受”、“訴訟繼承”、“訴訟繼受”等不同的措詞，［14］211－219那么，他們?yōu)槭裁催@么措詞，各個措詞之間有何不同，究竟選擇哪種措詞更精確?正如前文所述，“訴訟承繼”主要包括兩層意思，即訴訟權利義務的承擔和訴訟程序的繼續(xù)進行;“訴訟承受”中的“承”和“受”是同義，組合起來也只能表達出“訴訟承繼”的一層涵義，即僅為“訴訟權利義務的承擔”，因而有失片面。“訴訟繼承”雖然似乎可以完全表達出“訴訟承繼”的應有之義，但是，相信所有的人在看到或者聽到“訴訟繼承”的同時，腦海里就會想起實體法中一個耳熟能詳的詞“財產繼承”，人們不禁要問:“訴訟繼承”和“財產繼承”是什么關系，兩個詞中的“繼承”的涵義是不是相同，“訴訟繼承”中有沒有法定繼承和遺囑繼承之分，“訴訟繼承”中有沒有代位繼承、轉繼承等等;前已述及，“訴訟繼承”和“財產繼承”兩個詞中的“繼承”的內涵和外延都是不同的，“訴訟繼承”制度中更沒有法定繼承和遺囑繼承之分;在兩個詞語中心部分表述相同且“財產繼承”早已廣泛植入人心的情況下，就容易造成實體法和程序法的混淆，甚至有人會用對實體法中“繼承”一詞的理解來取代程序法中的相應表述，在“重實體輕程序”的歷史和現實背景下，這些情景完全有可能經常發(fā)生，如此就嚴重背離了我國近現代法治改革與建設的方向和宗旨;所以“訴訟繼承”的措辭也不可取。至于“訴訟繼受”也存在與“訴訟繼承”相似的原因與問題，同樣也不足取，在此不再贅述。綜合看來，“訴訟承繼”之措辭既沒有“訴訟承受”的內容涵蓋上的不全面，也沒有“訴訟繼承”和“訴訟繼受”的易與實體法相混淆，是上述幾種措辭中的最佳選擇。②至于我國臺灣地區(qū)的“訴訟承當”，一則因為內容片面，二則因為容易與訴訟擔當等混淆，與我國大陸法域的“訴訟承擔”如出一轍，同樣不足取。

四、結語

總之，推敲之下，用“訴訟承繼”替代“訴訟承擔”既有利于立法的借鑒，又有利于理論的研習，還能名副其實，從而名正言順?！霸V訟承擔”與“訴訟承繼”雖然只有一字之差，但“差之毫厘，謬以千里”。深層而言，徹底拋棄帶有“重實體輕程序”烙印的“訴訟承擔”之名，在我國法治現代化的艱難跋涉的關鍵時期尤為重要。大而言之，不僅有利于掙脫歷史上幾千年形成的至今仍深入肌理的“實體為本”的現實壓力與陰影，有利于提醒在法制建設飛速發(fā)展的現今形勢下即情不自禁地歡呼“法治現代化即將來臨”的人們，還有利于彰顯程序價值，對程序本體和程序正義起到“一葉而知天下秋”的標桿作用。小而言之，“泰山不拒細壤，故能成其高;江海不擇細流，故能就其深”，把我們的注意力從法治建設的高屋大廈引入具體制度的磚磚瓦瓦，從眼前具體的瑣事一步一個腳印地扎實做起，正是程序軌道上的螺絲釘保障高速飛馳的“實體高鐵”安全前行的義不容辭的職責。

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