基因?qū)＠姆杀Ｗo(hù)與利益分享

張 莉

（曲阜師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 曲阜 273100）

生物技術(shù)領(lǐng)域里的發(fā)明專利，特別是基因?qū)＠纳虡I(yè)利益業(yè)已醒目的呈現(xiàn)在人們面前，但是基因作為自然界中原本就存在的物質(zhì)序列，人們對它的探知僅能是一種發(fā)現(xiàn)而非發(fā)明，那么其能否被授予專利權(quán)呢？若授予基因?qū)＠麢?quán)，基因?qū)＠a(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益將是不可估量的，如何來平衡基因?qū)＠伺c基因原材料所有人之間的利益平衡呢？基因以其不同于傳統(tǒng)專利的獨(dú)特性給我們提出了難以解答的理論與實(shí)踐難題。

一、基因?qū)＠捌淇蓪＠蕴骄?/h2>

1.基因是科學(xué)發(fā)現(xiàn)還是發(fā)明創(chuàng)造

基因本是自然界本身就存在的物質(zhì)序列，人們對它的認(rèn)識與揭示充其量只能是一種發(fā)現(xiàn)而不是一種發(fā)明。按照專利法原理，發(fā)現(xiàn)是不能獲得專利法保護(hù)的，因此基因自然不能授予專利權(quán)。這一推理是符合法理的，但也有學(xué)者提出基因應(yīng)被授予專利權(quán)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為基因序列并非是自然之物，乃是人的發(fā)明創(chuàng)造，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。其論據(jù)在于，之前專利法在處理化學(xué)提純的自然物質(zhì)的專利性問題上即采用這一觀點(diǎn)，因此同樣適用于基因?qū)＠?；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為即便是科學(xué)發(fā)現(xiàn)在某種情況下也是可以獲得專利保護(hù)的。

發(fā)明和發(fā)現(xiàn)的本質(zhì)不同在于，發(fā)現(xiàn)的客體是原來已經(jīng)存在之物，而發(fā)明的客體卻是從前不存在之物。[1]從前發(fā)現(xiàn)某一技術(shù)方案一般是出于無意，但現(xiàn)在的發(fā)現(xiàn)更多是發(fā)現(xiàn)者智力用心的產(chǎn)物，要運(yùn)用腦力并且還要做一系列實(shí)驗(yàn)才能探索得來，這樣發(fā)明與發(fā)現(xiàn)的區(qū)別就不如從前那樣涇渭分明了，尤其對于基因是發(fā)明還是發(fā)現(xiàn)更難以做出肯定的回答。由一個基因序列攜帶的遺傳信息是不具有可專利性的，但當(dāng)將特定的基因分離出來時，這一過程凝結(jié)了人類的智力和勞動，它就不再僅僅是一種發(fā)現(xiàn)了。現(xiàn)在被廣泛認(rèn)同的“正統(tǒng)”解釋是：單純的基因序列本身僅是一種物質(zhì)發(fā)現(xiàn)，這種排列原本就存在于生物體內(nèi)，若只是通過實(shí)驗(yàn)證實(shí)并揭示這些序列的存在，并不具備可專利性。如果這些可在自然界中找到的基因首次被從它周圍環(huán)境中分離出來，并且能夠以一定方式恰當(dāng)?shù)奶卣骰獰o論是通過它的結(jié)構(gòu)，或是通過獲得它的流程，還是通過其他參數(shù)，進(jìn)而可以開展相關(guān)工業(yè)應(yīng)用，那么此時的基因已經(jīng)與先前自然狀態(tài)下的一般發(fā)現(xiàn)大不相同了，它是一種體現(xiàn)人類創(chuàng)造力的技術(shù)發(fā)明。[2]

2.基因技術(shù)的可專利性

我們認(rèn)為，基因作為具備特定條件的科學(xué)發(fā)現(xiàn)仍可獲得專利保護(hù)。實(shí)質(zhì)上，基因技術(shù)是符合授予專利的“新穎性”、“創(chuàng)造性”和“實(shí)用性”標(biāo)準(zhǔn)的。

（1）新穎性：這個標(biāo)準(zhǔn)要求一項(xiàng)新發(fā)明在申請之前不能為公眾所知曉，否則，公眾就不能從專利申請人處得到任何益處，這種發(fā)明也就不能獲得專利保護(hù)。判斷標(biāo)準(zhǔn)就是這項(xiàng)發(fā)明是現(xiàn)有技術(shù)中沒有的?，F(xiàn)有技術(shù)是指在某一特定時間以前公開的、公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容，或者說是在某一特定時間以前，它應(yīng)處于能夠?yàn)楣搏@知的狀態(tài)，并能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性的技術(shù)知識。

生物技術(shù)領(lǐng)域里的發(fā)明的新穎性判斷規(guī)則與其他技術(shù)領(lǐng)域是一樣的，其特別之處在于生物技術(shù)發(fā)明的新穎性問題往往與其可專利性緊密相連。生物技術(shù)產(chǎn)品和方法可能源于活的生物體中被發(fā)現(xiàn)的化合物或存在于動植物中天然的生產(chǎn)過程，如果認(rèn)為相關(guān)的生物技術(shù)發(fā)明是自然界本來就存在的產(chǎn)品或者自然界本來就存在的方法，就不存在人的發(fā)明，也就沒有新穎性。但如果承認(rèn)轉(zhuǎn)基因動植物、基因修飾過的微生物、被分離與提純后的DNA序列是人類活動干預(yù)的結(jié)果，那么，它們自然就是在現(xiàn)有技術(shù)中不存在的新的技術(shù)方案，也就具有了新穎性。其實(shí)，在生物技術(shù)發(fā)明中，在許多方面改變了天然存在的生物體與原來的生物體已經(jīng)有了很大的不同。對于基因序列的專利申請，要求專利權(quán)的成分增加了純度，足以與未純化的自然存在的形式區(qū)分開來，就不會失去新穎性；生物技術(shù)產(chǎn)品的權(quán)利要求增加了活性，區(qū)別于自然的特性或形式，也可以被認(rèn)為是新穎的。

（2）實(shí)用性：發(fā)明的實(shí)用性是指該發(fā)明能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果，通常又被稱做工業(yè)實(shí)用性。即一項(xiàng)發(fā)明為了取得專利權(quán)，就必須是能夠運(yùn)用于實(shí)際目的的發(fā)明。換句話說，發(fā)明不能是純理論的，而必須是能夠在實(shí)踐中實(shí)施的發(fā)明，實(shí)用性所反映的是在實(shí)踐中制造以及使用的可能性。

任何基因都可以編碼蛋白質(zhì)或用作“探針”（即通過DNA序列探測出另一個DNA序列的位置），然而這種效用是不證自明的，但僅依靠其顯而易見的用途來說明實(shí)用性是不充分的。其實(shí)用性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于，為符合工業(yè)實(shí)用標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)基因或部分基因用于生產(chǎn)蛋白質(zhì)或其中一部分時，有時有必要指明生產(chǎn)了哪種蛋白質(zhì)或某種蛋白質(zhì)的哪個部分以及指明其可實(shí)現(xiàn)什么功能，[3]否則將因其缺乏工業(yè)開發(fā)價值而失去專利保護(hù)的可能。在著名的Brenner v.Manson案中專利局認(rèn)為申請人沒有揭示其發(fā)明的化學(xué)方法所制造的化合物的實(shí)際用途，因而不具備實(shí)用性。美國最高法院認(rèn)為，效用的標(biāo)準(zhǔn)要求申請專利者必須提出該項(xiàng)發(fā)明除產(chǎn)生科學(xué)家們?yōu)榭茖W(xué)研究所須的東西外還有某種用途。也就是說，除非物質(zhì)本身能產(chǎn)生積極效果，否則生產(chǎn)該物質(zhì)的方法以及該物質(zhì)本身都會因不具實(shí)用性而遭專利拒絕。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，對于一般基因序列主張專利權(quán)，發(fā)明人必須將該基因分離出來，同時要具體說明如何使得該基因序列具有工業(yè)實(shí)用性。這種實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)，在生物工業(yè)界看來是相當(dāng)嚴(yán)格的，一系列化學(xué)物質(zhì)發(fā)明和生物技術(shù)發(fā)明的專利申請據(jù)此被駁回。1995年美國專利商標(biāo)局（PTO）出臺了新的實(shí)用性審查指南，認(rèn)為只要該發(fā)明方案在相同技術(shù)領(lǐng)域的普通人員看來是可信的或者其實(shí)用性是顯而易見的，就算是滿足了實(shí)用性要求。實(shí)用性應(yīng)當(dāng)包含在對進(jìn)一步研究與發(fā)展的預(yù)期之中，也就是說如果一項(xiàng)研究進(jìn)展到能夠使得相同技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員對于其未來前景有肯定性的預(yù)期時，實(shí)用性的要求就達(dá)到了。在普通技術(shù)人員看來，一個基因序列被揭示以后，后續(xù)應(yīng)用也許按照教科書上提供的方法就能實(shí)現(xiàn)，因此無須進(jìn)一步證明工業(yè)應(yīng)用的可能性。2000年，美國專利局又修改了實(shí)用性審查指南，強(qiáng)調(diào)申請專利的DNA必須有具體的、實(shí)質(zhì)性的、可信的用途才能承認(rèn)其實(shí)用性。

（3）創(chuàng)造性：發(fā)明的創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步，即此申請專利的發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)之間的差別必須是創(chuàng)造性構(gòu)思的結(jié)果，構(gòu)成申請發(fā)明專利的新技術(shù)解決方案必須是一種創(chuàng)造。也就是說，如果對于發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員而言，一項(xiàng)發(fā)明只是簡單結(jié)合或修改一下現(xiàn)有技術(shù)即可必然獲得，那么這項(xiàng)發(fā)明也就缺乏創(chuàng)造性。發(fā)明的創(chuàng)造性是一個非常模糊的概念，各國均沒有建立專門的衡量標(biāo)準(zhǔn)，更多的要依據(jù)個案進(jìn)行事實(shí)判斷。美國最高法院解釋了如何判定發(fā)明的非顯而易見性：確定在先技術(shù)的范圍和內(nèi)容、在先技術(shù)與權(quán)利要求之間的區(qū)別以及有關(guān)技術(shù)領(lǐng)域里的一般技術(shù)人員的水平，在此基礎(chǔ)上，還要評估作為證據(jù)的輔助考慮因素?？梢姡腿〉脤＠钠渌麠l件相比，對發(fā)明的顯而易見性的判斷是比較主觀的。

由于生物技術(shù)日新月異的飛速發(fā)展，使得創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)成為最難把握的一點(diǎn)。因?yàn)橛嘘P(guān)技術(shù)領(lǐng)域假想的一般技術(shù)人員的知識存量的更替會愈來愈頻繁，一年前非顯而易見的技術(shù)，到專利審查人員開始審查較早提交的專利申請時已經(jīng)是顯而易見的，因而只能是憑借發(fā)明申請時的認(rèn)識水平對創(chuàng)造性進(jìn)行判斷，但這卻是很難掌握的。

從專利法的要求上來看，基因完全符合授予專利的“三性”要求，只是相對于傳統(tǒng)可授予專利權(quán)的主題來說，它具有某些特殊之處而已，但這并不影響其可被授予專利。專利是一種獨(dú)占權(quán)，專利權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可，制造、使用或銷售其專利產(chǎn)品，并能防止他人非法侵犯其專利和專利利益。所以，專利制度的作用首先是保護(hù)專利權(quán)人的利益的。然而，由于取得專利的代價是專利技術(shù)的完全公開，這就使得公眾可能及時了解并有可能利用新的技術(shù)，因此，自專利制度產(chǎn)生之日起，便被冠以推動技術(shù)進(jìn)步和社會福利的美名而得到人們極力推崇。專利法雖然宣稱其宗旨是促進(jìn)人類技術(shù)的進(jìn)步，但其實(shí)際的首要作用卻是維護(hù)專利技術(shù)背后的經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)基因成為專利的客體后，基因?qū)＠愠蔀榱税l(fā)達(dá)國家維護(hù)和占領(lǐng)國際市場，限制他人競爭的最堅固最堂皇的壁壘，發(fā)展中國家要進(jìn)入新的技術(shù)工業(yè)領(lǐng)域，不得不付出更大的代價。

二、基因?qū)＠嫫胶鈾C(jī)制的構(gòu)建

在基因資源方面，發(fā)展中國家具備絕對優(yōu)勢，擁有豐富的動植物品種、獨(dú)特完整的人類基因譜系，這些資源有著無法估量的價值。但是在生物技術(shù)領(lǐng)域，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，無法自行對基因資源進(jìn)行開發(fā)利用。發(fā)達(dá)國家通過對發(fā)展中國家提供的基因原材料進(jìn)行研究，獲得技術(shù)成果后進(jìn)行商業(yè)化開發(fā)，申請專利、轉(zhuǎn)讓技術(shù)、制造專利產(chǎn)品，發(fā)展中國家卻要為此類生物高科技產(chǎn)品支付高昂的對價，生物基因資源無法獲得足夠的回報。為了解決基因?qū)＠鶎?dǎo)致的利益沖突問題，有人提出了“全民共享”原則，主張基因提供者可以免費(fèi)享用基因?qū)＠晒?，以體現(xiàn)法律的公平。這種主張是建立在道德和憐憫之上的，并不能從法律上解決問題，我們主張從基因?qū)＠蛡鹘y(tǒng)專利的區(qū)別這一法理基礎(chǔ)上來探討基因?qū)＠睦嫫胶鈾C(jī)制。

1.基因?qū)＠c傳統(tǒng)專利的區(qū)別及其非合理性

首先，特殊的基因是一種稀有資源，研究者無法從市場上獲得，如無特定的提供者，則后續(xù)的基因和基因技術(shù)專利無從產(chǎn)生；而傳統(tǒng)專利的原材料則是廣泛分布于全世界，研究者隨時可在市場上合法的獲得。

其次，傳統(tǒng)專利權(quán)的客體是發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計，是世間所無的新事物和新方法；而基因?qū)＠麆t是直接把世間事物（基因）變?yōu)閷＠腕w，是世間本有之物的專利。有時檢測基因所使用的技術(shù)甚至只是一般的現(xiàn)有技術(shù)，無任何創(chuàng)新可言，卻也可獲得專利權(quán)。

再次，傳統(tǒng)專利的后續(xù)產(chǎn)品的生產(chǎn)是無法離開據(jù)以發(fā)明專利的原材料的，原材料的所有者雖然沒有分享專利權(quán)，但他依然能從專利的投產(chǎn)中獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益，因此他與專利權(quán)人之間并沒有產(chǎn)生利益沖突的問題。而基因?qū)＠麆t決然不同，除了發(fā)現(xiàn)時需要微不足道的原材料，如一根毛發(fā)、一粒種子、一片葉子之外，基因?qū)＠暮罄m(xù)產(chǎn)品的生產(chǎn)，可以完全脫離原材料而自行無限的復(fù)制，不再需要原材料提供，原材料提供者不能從基因及其后續(xù)專利產(chǎn)品的生產(chǎn)中獲得任何的經(jīng)濟(jì)利益，而據(jù)其基因產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益卻可以是無窮的，這便產(chǎn)生了利益沖突問題。

更為荒謬的是，因?yàn)閷＠呐潘栽瓌t的限制，基因原材料的所有人再也不能利用這些產(chǎn)生無限財富的基因原材料為自己創(chuàng)造財富，因?yàn)樗鶕碛械幕?，已?jīng)變成了別人的專利，他已無權(quán)再利用它，如果要利用它，還必須征得基因?qū)＠麢?quán)人的許可，支付許可費(fèi)用，否則就是侵犯了別人的專利權(quán)。這樣，基因原材料所有者不但沒能從基因?qū)＠腥〉萌魏蔚慕?jīng)濟(jì)利益，他甚至喪失了原先所擁有的對基因原材料的使用、收益與處分的權(quán)利。

基因?qū)＠c傳統(tǒng)專利的根本區(qū)別在此，其非合理性也在于此。傳統(tǒng)專利的專利權(quán)人與原材料提供者可以“共同富?！保?qū)＠麆t把基因原材料提供者變成了守著寶山卻一貧如洗的乞丐，他雖然在事實(shí)上并且永遠(yuǎn)占有該基因原材料，但卻被排除在所有權(quán)關(guān)系之外，他既無權(quán)使用、收益也無權(quán)處分，基因?qū)＠院戏ǖ拿x剝奪了基因原材料所有人在先的合法權(quán)益。

基因?qū)＠?guī)則違反了法律所必備的公平與正義。擺在我們面前的只能是兩種選擇：或者放棄基因的可專利性，或者實(shí)行基因研究者與原材料提供者之間的利益平衡。由于發(fā)達(dá)國家在基因研究與開發(fā)利用方面處于領(lǐng)先地位，要求其放棄基因的可專利性是不現(xiàn)實(shí)的。事實(shí)上，目前世界上大多數(shù)國家已不得不接受了基因的可專利性，我們也只好考慮利益平衡的選擇。

2.建立基因?qū)＠嫫胶鈾C(jī)制

發(fā)展中國家怎樣從基因資源的所有權(quán)出發(fā)，在法律上設(shè)計出一套相應(yīng)的制度，確保自己能夠分享以基因資源為基礎(chǔ)的專利技術(shù)的商業(yè)利益，是一個非常重大而棘手的問題。一個人向研究者提供了自己的特殊基因材料，那么他又能對將來的基因技術(shù)專利擁有多大的權(quán)利？這些問題是現(xiàn)在專利制度所難以回答的——更確切的說法是“現(xiàn)在的專利制度已經(jīng)對之做了回答，但是答案不能讓發(fā)展中國家滿意”。聯(lián)合國《生物多樣性公約》第15條規(guī)定：各國對其擁有的自然資源享有主權(quán)，可否采集遺傳資源的決定權(quán)在于各國政府；采集遺傳資源應(yīng)當(dāng)經(jīng)資源提供國的事先知情同意；當(dāng)某個國家利用其他國家提供的遺傳資源從事開發(fā)和進(jìn)行科學(xué)研究時，應(yīng)當(dāng)力求資源提供國的充分參與。這一規(guī)定明顯傾向于維護(hù)廣大發(fā)展中國家的利益。但是發(fā)展中國家如何能夠從中真正受益，還取決于后續(xù)的利益分享，目前在公約的框架下還處于探索階段。瑞士政府曾向世界知識產(chǎn)權(quán)組織遞交了一份《有關(guān)利用遺傳資源的獲得與利益分享指南草案》，明確規(guī)定利益分享是指因利用遺傳資源而給予不論是金錢還是非金錢的所有方式的補(bǔ)償，并且特別包括參與科學(xué)研究和開發(fā)遺傳資源，以及應(yīng)用科學(xué)研究和開發(fā)的成果和技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

關(guān)于提供遺傳資源的當(dāng)事人參與知識產(chǎn)權(quán)利益分享的理論基礎(chǔ)，有觀點(diǎn)認(rèn)為可以將提供遺傳資源視為一種投資方式。由于遺傳資源是生物技術(shù)發(fā)明的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，與資金和智力勞動的投入同等重要，因此，遺傳資源提供方的權(quán)益也理所當(dāng)然受到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。當(dāng)然投資應(yīng)當(dāng)有可確定的范圍和期限，投資者的回收投資不能無限期、無限制，否則對其后的投資人和發(fā)明人極不公平。

三、結(jié)語

基于基因提供者與專利權(quán)人的利益平衡精神，基因提供者參與利益分享的模式可分為以下四個層次。

首先，基因提供者的人格權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，提取和利用他人的基因之前，?yīng)征得基因所有人的同意，并告知其采集基因的目的以及可能帶來的危險。非經(jīng)同意采集他人的基因構(gòu)成侵權(quán)，行為人要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，包含精神損害賠償。如果侵權(quán)行為人已經(jīng)就利用該非法采集的基因研究成果取得了專利權(quán)，根據(jù)尊重在先權(quán)利原則，該專利權(quán)侵犯了他人的在先權(quán)利——基因提供者對基因享有的人格權(quán)，不知情的基因提供者可以依法向?qū)＠姓鞴軝C(jī)關(guān)申請撤銷該專利權(quán)。

其次，基因提供者在提供基因時可與基因提取者協(xié)商，獲得一定的使用費(fèi)或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

再次，基因提供者對基因研究成果享有免費(fèi)使用權(quán)。在現(xiàn)有法律制度下，基因研究者對基因研究成果享有獨(dú)占的壟斷性權(quán)利，基因提供者都不能無償使用該基因技術(shù)，除非取得專利權(quán)人的許可并支付相應(yīng)的使用費(fèi)，這是不合理的也是不公平的?；蛱峁┱叻窒淼睦鎽?yīng)包括對基因研究成果享有免費(fèi)使用權(quán)。

最后，基因提供者根據(jù)其作用大小分享基因研究成果所帶來的經(jīng)濟(jì)利益，占有一定的份額。這種權(quán)利事實(shí)上實(shí)際是所有人對基因資源享有的一種延續(xù)權(quán)，包括共同享有專利權(quán)或技術(shù)秘密，一方權(quán)利人向第三人轉(zhuǎn)讓或許可實(shí)施應(yīng)征得另一方的同意，所獲利益共同分享。在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系下進(jìn)行利益分享的方式主要有三種：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利共享、回授許可和實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所得商業(yè)利益的分享。這三種方式的利益分享都可以通過合同來實(shí)現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利共享是最直接和有效的方式，對提供遺傳資源一方的限制最少，特別是對那些具備實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造能力的提供遺傳資源一方更為有利。而根據(jù)回授許可條款，獲得和利用遺傳資源的一方應(yīng)當(dāng)就其專利發(fā)明給予遺傳資源提供方以非獨(dú)占的免費(fèi)許可。

我國立法對于基因利益的分享未做出明確的規(guī)定，在這方面僅僅有《生物多樣性公約》來規(guī)范是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)樗⑽匆?guī)定在基因研究者與基因資源所有者之間的利益具體如何分配的問題，僅有原則性規(guī)定在實(shí)踐中是很難操作的，有待于我國有關(guān)基因立法的補(bǔ)充與完善。

[1]吉藤幸朔.專利法概論[M].宋永林，魏啟學(xué)，譯.專利文獻(xiàn)出版社，1990：80.

[2]Trevor M.Cook.Patenting and Ownership of Genes and Life Forms-European P erspective[J].International Business Lawyer，2000：112.

[3]歐盟.《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》簡介[J].姜丹陽，譯.文希凱，校.知識產(chǎn)權(quán)，1999（2）：40.