由一則案例看利用付款擔保防范出口風險

唐 斌 重慶城市管理職業(yè)學院

楊 榮 重慶交通大學

付款擔保（Payment Guaranty）在出口業(yè)務(wù)中指出口方（債權(quán)人）與進口方（債務(wù)人）的利益或業(yè)務(wù)關(guān)系方（擔保人）約定，當債務(wù)人不能或不愿履行債務(wù)時，擔保人按照約定履行付款債務(wù)或者承擔付款責任的行為。在業(yè)務(wù)實際中，當進口方的資信狀況不足以支撐大額度放款交易，我國出口方企業(yè)往往要求進口方通過付款擔保來確保其按時足額履行付款義務(wù)。但現(xiàn)實情況是各國對付款擔保形式、內(nèi)容、程序及法律效力等規(guī)定不同，擔保人本身實力可能不確定，因此出口企業(yè)在債權(quán)實現(xiàn)過程中面臨一定障礙。

一、基本案情

我國某汽車企業(yè)A與B公司合作開發(fā)俄羅斯汽車市場，最終A公司的X品牌工程用卡車在當?shù)赜辛艘欢麣?。A與B兩公司合作一直良好，業(yè)務(wù)進展順利，但2008年全球金融危機也對俄羅斯經(jīng)濟帶來沖擊，大量將建或在建的工程項目因資金問題不得不緩建或停建，直接導(dǎo)致俄羅斯工程卡車市場陷入低迷，與A合作良好的B公司由于銷售受阻，資金鏈斷裂，不得不拖欠A公司700多萬美元貨款。

B公司是在英屬維爾京群島（British Virgin Islands）注冊的離岸公司，負責人是一位很有汽車銷售經(jīng)驗的華人E，且由E與俄羅斯另一公司D各出資50%設(shè)立，其所有業(yè)務(wù)就是以提單日120天期限在俄羅斯市場賒銷（OA）A企業(yè)X品牌工程用卡車產(chǎn)品。貨物直接從中國發(fā)往俄羅斯，產(chǎn)品通過華人E在俄羅斯另一公司C以及D公司的廣泛渠道銷售。由于是4個月的賒銷，A企業(yè)在ECA協(xié)會成員F建議下要求與B的貿(mào)易債權(quán)由D公司提供不可撤銷、獨立、無條件擔保。其業(yè)務(wù)邏輯關(guān)系如下：

700多萬美元的損失使A企業(yè)顯得束手無策，與B公司長期的良好合作又使A公司面臨兩難選擇，業(yè)務(wù)關(guān)系、債務(wù)關(guān)系與投資關(guān)系的錯綜復(fù)雜超過了A公司專業(yè)能力范圍，最終不得不委托F代為處理追債。萬幸的是當初A與B合作時，在F的強烈建議下，業(yè)務(wù)有獨立擔保條件。還好在F公司的多方努力下，追債最終取得理想效果。

二、付款擔保形式及有效性

國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中設(shè)置付款擔保是為了保證出口方收匯利益，實際是從屬于貿(mào)易合同，擔保方對貿(mào)易合同的債務(wù)人履行債務(wù)承擔連帶責任，目的是防止付款人違約責任的發(fā)生。如果按照擔保主體和內(nèi)容可以把擔保分為人擔保、物擔保、資金擔保，其中人擔保的典型形式是保證，物擔保的典型形式是抵押、質(zhì)押和留置，資金擔保主要形式是定金。國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中設(shè)置付款擔保主要是采用定金和保證兩種形式。

（一）定金付款擔保形式

定金付款擔保形式是出口方為了保證進口方履行合同，特別是付款義務(wù)，在簽訂貿(mào)易合同后，生產(chǎn)備貨前或發(fā)運前，預(yù)先向進口方收取一定比例的定金以保證進口方充分履行義務(wù)的法律手段。定金付款擔保約束是雙向的，如果出口商沒有履行合同，必須以雙倍定金金額支付進口商。一些國家規(guī)定定金擔保比例不得超過20%。國際貿(mào)易達成業(yè)務(wù)合同后，一般情況下進口商付款在后，且付款完成過程很快；但是對出口商而言，生產(chǎn)備貨耗時長，且遠在收匯之前，一旦開始生產(chǎn)備貨，財務(wù)成本和機會成本隨即發(fā)生，如果進口商最終違約不付款，其本身沒有多大經(jīng)濟利益損失，而對出口商而言會帶來很大損失。鑒于此國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中定金是普遍存在的付款擔保形式。

（二）保證付款擔保形式

保證付款擔保形式指保證人和出口商約定，當進口方不履行付款義務(wù)時，保證人按照約定履行付款義務(wù)或承擔責任。保證人可以是法人與非法人組織或公民，不同國家對保證人的身份有不同的限制，一般情況政府部門，公益慈善性質(zhì)機構(gòu)與社團，企業(yè)法人分支機構(gòu)或職能部門不得從事各類擔保行為。國際貿(mào)易過程復(fù)雜，頭緒眾多，為了避免糾紛發(fā)生，保證付款擔保合同應(yīng)當以書面形式訂立，且保證合同內(nèi)容要素齊全，保證債權(quán)種類、數(shù)額、履債期限、保證方式、擔保范圍、擔保期限、其他各項約定等都需界定清晰。

值得注意的是，保證付款擔保從性質(zhì)上分為一般保證和連帶責任保證，一般保證需經(jīng)過審批或仲裁并執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)后，不足以彌補出口商收匯利益情況下，保證擔保人才有承擔付款責任義務(wù)；而連帶責任保證只要進口商履債期滿沒有或沒能履行付款義務(wù)，出口商就可以要求擔保人履行付款義務(wù)，但是擔保人具有抗辯權(quán)。

（三）付款擔保有效性

在F的參與下，A企業(yè)與D公司就其與B公司的業(yè)務(wù)簽訂的獨立、無條件、完備的付款擔保合同，其內(nèi)容界定明晰、要素齊全、與當?shù)胤蓻]有沖突，為后來發(fā)生風險事故后追債奠定了堅實的基礎(chǔ)。付款擔保方D公司與B公司既有貿(mào)易業(yè)務(wù)關(guān)系（銷售B公司進口的X工程汽車），又有投資紐帶關(guān)系（占有B公司50%股份），同時還有人事關(guān)系（B公司負責人與D公司都是B的股東），D公司也是業(yè)務(wù)終端銷售者。因此，A企業(yè)業(yè)務(wù)談判時把D公司作為擔保人的身份納入其中，對A企業(yè)來說既起到事前風險很好的防范作用，又對D作為銷售商起到一定的促進作用，同時對D也起到壓力作用，因為銷售收款不暢，無法對A企業(yè)付款，D要承擔對A相關(guān)業(yè)務(wù)的付款責任。本案例業(yè)務(wù)擔保具有一箭雙雕的作用。擔保有效一般具有以下條件：（1）擔保方實力雄厚，具備擔保能力是先決條件，否則擔保行為是毫無意義的行為。（2）擔保協(xié)議在相關(guān)國的合法性與協(xié)議準確完備是擔保有效性的基本條件，否則靠擔保防范收款風險的想法會落空。（3）對擔保人的規(guī)模、信用、業(yè)務(wù)情況與業(yè)務(wù)地理方向全面深入掌握是擔保最終有效的實質(zhì)條件，否則擔保行為最終仍不能降低或避免風險損失。

三、本案例追債處理心得

從案情介紹可以看出，本案例各當事方之間具有各類復(fù)雜關(guān)系，案情超過一般復(fù)雜性。追債過程以下兩點心得特別值得總結(jié)。

（一）從錯綜復(fù)雜的案情中，梳理出頭緒，準確鎖定追債對象是關(guān)鍵

1.從業(yè)務(wù)資金流向與最終還款來源角度分析來看，A企業(yè)回款來源最終是靠B公司的下游經(jīng)銷商C、D公司銷售回款，然而目前俄羅斯市場受金融危機影響X工程車市場低迷，靠進口方銷售回款來還款顯然是不可行的，因此必須從擔保方D公司其他資產(chǎn)資金上想辦法。

2.從長遠考慮A公司并不想與在俄羅斯苦心經(jīng)營的銷售渠道B公司關(guān)系破裂，希望長期合作，甚至患難與共，等待市場恢復(fù)。

3.從還款資金來源可靠性來看，B公司只是一個離岸公司，規(guī)模和實力很有限。通過深入調(diào)查發(fā)現(xiàn)，D公司財力雄厚，除汽車銷售外，其還經(jīng)營木材加工與出口，年利潤達幾千萬美元，并且?guī)缀鯖]有受到金融危機沖擊。綜上考慮，最終鎖定D公司作為追債對象，要求按付款擔保協(xié)議履行B公司的付款責任。

（二）找準制約因素，追債策略的合理采用，也是追債成功處理重要因素

D公司收到催討函后，以各種理由逃避擔保責任，拒絕全額付款，后來D公司提出支付200萬美元了卻全部擔保責任，經(jīng)多次交涉，D公司態(tài)度仍然強硬。 僵持狀態(tài)下，再次對D公司業(yè)務(wù)詳細情況深入摸底，發(fā)現(xiàn)D公司木材加工出口目標市場主要是中國，占其木材業(yè)務(wù)的70-80%。掌握到更為重要的信息是D公司為擴大木材加工出口生意規(guī)模，正在向當?shù)劂y行申請貸款，且正處于審批的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。鑒于此，F(xiàn)公司建議A公司函告D公司，針對其公司付款擔保責任將提交中國國際貿(mào)易促進委員會仲裁，同時告知D公司如仍不付款，立即啟動法律程序。鑒于此D公司自行飛赴中國商談還款方案，提出先還100萬美元，余款分二次按時還清的方案。

四、付款擔保出口風險防范啟示與建議

（一）事前階段讓付款擔保行為沒有任何瑕疵，充分有效是防范出口風險的根本前提

擔保作為一種債權(quán)收款保障措施，根本上取決于擔保行為充分有效，才能保障出口企業(yè)收匯權(quán)益。結(jié)合本案例分析有以下幾點：

1.認真分析業(yè)務(wù)流程，弄清楚貿(mào)易模式風險點，在此基礎(chǔ)上分析設(shè)置擔保的必要性和有效性。擔保不是每筆業(yè)務(wù)必須要有，也不是多多益善。從本案例來看，A企業(yè)貨款追回很大程度上取決于實質(zhì)條件，擔保人D業(yè)務(wù)因素受到制約。從本案例貿(mào)易模式與回款來源看，B公司只是中間商，作為離岸公司規(guī)模實力有限，對A公司不具備收款風險保障能力，一旦市場出現(xiàn)風波，A公司風險敞口會很大，因此納入D公司作為擔保人設(shè)置擔保是非常必要的。

2.關(guān)注擔保人本身綜合實力是出口風險防范重要著眼點。綜合實力主要是還款意愿與還款能力結(jié)合表現(xiàn)，還款意愿制約于還款能力。①還款能力表現(xiàn)為實體資產(chǎn)、資金狀況、盈利狀況等。案例中的D公司狀況分析，D公司算是優(yōu)質(zhì)擔保方。一方面是業(yè)務(wù)多元，資金收入來源風險分散，外部市場狀況一般不可能對所有業(yè)務(wù)單元帶來沖擊，符合“多個籃子放雞蛋”原理；另一方面D公司除汽車銷售外擁有加工木材的大量廠房與設(shè)備等實體資產(chǎn)，具有變現(xiàn)功能，具有“跑得了和尚跑不了廟”特征，避免擔保人逃匿。②還款意愿表現(xiàn)為擔保人在有擔保還款能力前提下是否愿意還款。一般說來，擔保方與債務(wù)人本身有一定程度關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)度過高，付款能力具有“一損俱損”同步性，此時談付款意愿意義不大；關(guān)聯(lián)度過低，付款意愿也會下降，遇到承擔責任時或多或少都有抵賴的情況發(fā)生，這說明擔保合同的完備很重要。所以對擔保人的判斷非常重要，否則就是“水中花，鏡中月”的虛幻擔保。

3.擔保文件簽署完備性對出口風險防范至關(guān)重要。（1）擔保形式選擇，要結(jié)合國際貿(mào)易實務(wù)，一般選擇保證方式較妥當，從與主合同關(guān)系上，一般選擇獨立連帶責任擔保而不是一般從屬擔保。如果選擇抵押、質(zhì)押和留置等物擔保涉及跨境操作，操作程序復(fù)雜，且面臨諸多法律障礙；如果選擇一般從屬擔保，需等到仲裁結(jié)果出來后才能要求擔保人付款，對出口企業(yè)耗費時間長，且仍然存在“真空”情況。（2）擔保內(nèi)容要明確具體，沒有歧義，毫無疏漏，否則會導(dǎo)致?lián)Ｎ募姆尚Я﹁Υ?。?）擔保合法性方面，首先要注意形式合法性，多數(shù)國家認可，但不同國家隊擔保具體形式有不同法律規(guī)定，如巴西等國家法律不認可獨立連帶責任擔保形式；其次要注意程序是否合法，一些國家（如我國）就規(guī)定，上市公司擔保額達到公司資產(chǎn)總額一定比例，必須要股東大會作出表決，且必須三分之二以上股東同意；最后擔保文件簽字是否具有法律效力，簽字人是否得到該國法律規(guī)定簽字人的合法授權(quán)，都需要審核落實。

（二）事后真發(fā)生了風險狀況，要抓準擔保方“軟肋”所在，把擔保方受制因素牢牢抓在出口企業(yè)手中

本案例中，通過分析發(fā)現(xiàn)D公司木材業(yè)務(wù)很大部分目標市場在中國，并且正處在申請貸款的獲批關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這給A企業(yè)乘機追回貨款帶來良機。同時事后處理過程中，出口企業(yè)要始終明白自己最終目標是什么，講究策略，而不能意氣用事，兩敗俱傷。本案例中A公司先提出要通過仲裁法律程序主張權(quán)利，后來D公司到中國來談判，A公司及時放棄仲裁程序與之和談，最終達成還款協(xié)議方案。實際上仲裁主張只是法律手段，把D拉回談判達成付款協(xié)議方案才是目的，整個過程A企業(yè)始終圍繞最終目標處理風險事故。