三十年法治實(shí)踐與法學(xué)研究的使命①

姜福東

(青島科技大學(xué)政法學(xué)院,山東青島 266061)

三十年法治實(shí)踐與法學(xué)研究的使命①

姜福東

(青島科技大學(xué)政法學(xué)院,山東青島 266061)

根據(jù)衡量法治是否成熟的兩個(gè)重要指標(biāo),法學(xué)研究被歷史地賦予了兩大使命:良法的創(chuàng)制與善治。從三十年的法治實(shí)踐來看,我國法學(xué)研究的第一個(gè)使命——參與良法的創(chuàng)制完成得不錯(cuò);但仍需努力。第二個(gè)使命——參與善治,尚未引起制度層面足夠的重視,需要法學(xué)研究者加快學(xué)術(shù)成果向法治實(shí)踐的轉(zhuǎn)化。

法治;法學(xué)研究;良法;善治;方法論

一、法學(xué)研究的兩大使命

2008年 2月 28日,新華社全文播發(fā)了由國務(wù)院新聞辦公室發(fā)表的《中國的法治建設(shè)》白皮書。白皮書洋洋灑灑近三萬字,從建設(shè)社會(huì)主義法治國家的歷史進(jìn)程、中國特色的立法體制和法律體系、尊重和保障人權(quán)的法律制度、規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的法律制度、依法行政與建設(shè)法治政府、司法制度與公正司法、普法和法學(xué)教育、法治建設(shè)的國際交流與合作等方面,介紹了建國以來、特別是改革開放三十年來,中國法治建設(shè)所取得的偉大成就。這份我國政府首次發(fā)表的法治建設(shè)白皮書,給法學(xué)理論界系統(tǒng)回顧、全面總結(jié)和深刻反思三十年法學(xué)研究工作的得與失,提供了權(quán)威的參照系。

法治有其豐富的內(nèi)涵,學(xué)術(shù)界對(duì)此早已進(jìn)行過深入的研究,相關(guān)文獻(xiàn)可謂不可勝數(shù),筆者無須贅言。但從法治的基本要義來看,無非是“良法”加“善治”。首先必須制定良法。這一點(diǎn),正如著名人權(quán)專家徐顯明教授所指出的:法治的要義在于依照公平正義原則平衡各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系,合理配置權(quán)利與權(quán)力,并將其制度化。①徐顯明主編:《法治與社會(huì)公平》,山東人民出版社 2007年版,代序第 2頁。其次必須善于根據(jù)制定出來的良法進(jìn)行治理,也就是冉昊先生所說的根據(jù)已知的、具有普遍適用性的、穩(wěn)定的規(guī)則來進(jìn)行治理,其中特別強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則所固有的程序性、普適性和恒定性。②冉昊:《法治和法學(xué)》,載張士寶主編:《法學(xué)家茶座》(第 14輯),山東人民出版社 2007年版,第 23頁。而且,在此基礎(chǔ)上要求動(dòng)態(tài)地“善治”。因此,衡量一個(gè)國家是否是成熟的法治國家,至少有兩個(gè)重要的指標(biāo):一是法律創(chuàng)制(包括法律制定、修改、廢止)得好不好,二是法律實(shí)施 (包括執(zhí)法、司法、守法)得好不好。

與之相適應(yīng),一個(gè)國家的法學(xué)研究也被賦予了兩大使命。第一個(gè)使命是推動(dòng)良法的創(chuàng)制,第二個(gè)使命是促進(jìn)良法的治理。以這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量我國改革開放三十年來的法學(xué)研究,可以說第一個(gè)使命完成得不錯(cuò),但仍需努力;第二個(gè)使命則尚未引起制度層面的足夠重視,需要法學(xué)研究者奮發(fā)有為。

二、法學(xué)研究與法律創(chuàng)制

1979年,鄧小平指出:“我們好多年實(shí)際上沒有法,沒有可遵循的東西?！覀兊姆墒翘倭?成百個(gè)法律總要有的,這方面有很多工作要做,現(xiàn)在只是開端?！雹佟多囆∑轿倪x》(第二卷),人民出版社 1994年版,第 189頁。鄧小平講這番話時(shí),我們的法律寥寥無幾;到今天,我們已經(jīng)形成較為完備的法律體系。據(jù)《中國的法治建設(shè)》白皮書介紹,經(jīng)過多年的努力,目前全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)已經(jīng)制定了 229件現(xiàn)行有效的法律,涵蓋了全部七個(gè)法律部門。以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成。單從法律創(chuàng)制的數(shù)量角度而言,這已是非常了不起的成就。因?yàn)槲覀兊姆墒菑臒o到有,如雨后春筍般迅速發(fā)展起來的。

在這輝煌的立法成就背后,不可忽視的是默默耕耘的法學(xué)研究者的心血和汗水。著名學(xué)者江平教授是我國民法學(xué)的重要奠基人之一,他是 1986年頒布的《民法通則》的主要起草人,也是《公司法》、《證券法》等一批法律的主要起草者之一,還是《合同法》起草組組長,他為改革開放頭二十年法治發(fā)展嘔心瀝血,功勛卓著。著名學(xué)者江偉教授是我國民事訴訟法學(xué)的重要奠基人之一,早在 1979年,他就參加了《民事訴訟法》的起草小組,2003年又參與起草了《民事訴訟法修改建議稿》,為《民事訴訟法》起草、通過、修改和完善作出了突出貢獻(xiàn)。還必須強(qiáng)調(diào)的是,“法治入憲”是與以中國社科院王家福研究員為首的法學(xué)專家們的理論研究工作分不開的。1996年,王家福先生在中南海法制講座中,專門闡釋了《關(guān)于依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的理論與實(shí)踐問題》,為我國最終確立依法治國方略提供了理論基石。1997年召開的中國共產(chǎn)黨十五大明確宣布,要實(shí)行依法治國。到 1999年修改憲法時(shí),在憲法第 5條新增了“中華人民共和國實(shí)行依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家”規(guī)定 (憲法修正案第 13條),標(biāo)志著中國從此確立了依法治國方略。而“人權(quán)入憲”則與以徐顯明教授為代表的廣大法理學(xué)研究者的不懈努力是分不開的。2004年修改憲法,在憲法第 33條增加了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定 (憲法修正案第 24條),中國的人權(quán)發(fā)展從此掀開了嶄新的一頁。實(shí)際上,這句話原本正是徐顯明先生的提議。舉世矚目的《物權(quán)法》的創(chuàng)制,與以梁慧星研究員、王利明教授為代表的民法專家們的長期努力是分不開的。梁慧星和王利明先生分別帶頭起草了《物權(quán)法》草案專家建議稿,全國人大法工委就是在這兩個(gè)建議稿的基礎(chǔ)上,擬定了《物權(quán)法》草案并提交全國人大審議通過的。②對(duì) 于《物權(quán)法》的起草經(jīng)過,梁慧星在其著作以及講座中有較為詳細(xì)的敘述。參見梁慧星:《生活在民法中》,法律出版社 2007年版,第85-86頁。從1979年《刑法》到 1997年《刑法》,刑法典的創(chuàng)制和日益完善更是凝聚了高銘暄等一批刑法專家學(xué)者的心血。一句話,《中國的法治建設(shè)》白皮書附錄中所羅列的 229件現(xiàn)行有效的法律,無一不是包括法學(xué)研究者在內(nèi)的廣大法律人、法治建設(shè)者們?nèi)曛腔叟c汗水的結(jié)晶。

如果從良法的尺度來衡量,法學(xué)研究第一個(gè)使命的完成情況可謂有得有失。雖然白皮書指出:立法的科學(xué)化、民主化水平和立法質(zhì)量不斷提高,法律在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、維護(hù)社會(huì)公平正義、保障人民各項(xiàng)權(quán)利、確保國家權(quán)力正確行使等方面的作用不斷增強(qiáng)。不過,這更多是從發(fā)展的眼光來看問題的,實(shí)際上良法的創(chuàng)制還存在諸多不足。的確,過去三十年的法學(xué)研究對(duì)法律創(chuàng)制作出了重大貢獻(xiàn),通過參與專家立法、民主立法、科學(xué)立法,許多法學(xué)研究的成果被轉(zhuǎn)化成為現(xiàn)行法律。在法學(xué)家們的幫助下,我國制定了一批可稱為良法的法律,尤其是近年來修改或者制定的《婚姻法》、《行政許可法》、《物權(quán)法》等,足以與發(fā)達(dá)國家的立法相媲美。例如《物權(quán)法》歷經(jīng) 13年起草,草案前后經(jīng)過全國人大常委會(huì)七次審議,才最終由全國人大通過并付諸實(shí)施。其間還發(fā)生了公法學(xué)者鞏獻(xiàn)田教授舌戰(zhàn)民法專家,導(dǎo)致《物權(quán)法》推遲審議通過的戲劇性一幕。這種專家立法使得《物權(quán)法》的科學(xué)性、民主性、專業(yè)性大大增強(qiáng)。在某種意義上,說《物權(quán)法》是一部良法,是法學(xué)研究者們的杰作并非過譽(yù)。③這 從全國人大法工委民法室編寫的《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》(北京大學(xué)出版社 2007年版)一書中,可得到充分的證明。但是,也有許多法律存在著令人遺憾的地方。例如,違憲審查的法律規(guī)定、法律解釋的法律規(guī)定等已經(jīng)落后于時(shí)代潮流,還有一些事關(guān)公民自由的法律沒有出臺(tái),例如《新聞法》、《出版法》等。由于改革開放初期法學(xué)研究比較薄弱,致使出臺(tái)的一些法律存在著觀念陳舊、籠統(tǒng)簡(jiǎn)單、操作性較差的缺點(diǎn)。隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜,法律漏洞、法律空白、法律沖突越來越嚴(yán)重。從整體上看,我們距離良法還有較長的一段路要走,而權(quán)利、正義等法治文化的啟蒙工作,還不能說已經(jīng)徹底完成。

正因如此,徐顯明教授主張:“中國當(dāng)下法學(xué)研究的使命仍然在于權(quán)利文化的啟蒙與推進(jìn),在于制度正義的校準(zhǔn)與改善?！雹苄祜@明主編:《法治與社會(huì)公平》,山東人民出版社 2007年版,代序第 3頁。筆者認(rèn)為,這是在總結(jié)改革開放三十年法治實(shí)踐,尤其是法律創(chuàng)制的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上,對(duì)法學(xué)研究第一個(gè)使命的完成狀況的正確判斷。就法律創(chuàng)制特別是良法的創(chuàng)制而言,的確可以說是——“革命尚未成功,同志仍需努力?！钡?筆者同時(shí)認(rèn)為,徐顯明先生對(duì)于法學(xué)研究第二個(gè)使命,未免有些強(qiáng)調(diào)得還不夠。中國法學(xué)的發(fā)展,必然要經(jīng)歷一個(gè)方法論的時(shí)代。中國當(dāng)下法學(xué)研究已經(jīng)面臨第二個(gè)使命,亦即加快法學(xué)方法論或曰法律方法論的系統(tǒng)研究,并將研究的成果及時(shí)向法治實(shí)踐層面轉(zhuǎn)化,以促進(jìn)“善治”。

三、法學(xué)研究與法律實(shí)施

應(yīng)該說,三十年來,法學(xué)界對(duì)人權(quán)、法治、民主、自由、公平、正義等現(xiàn)代文明理念的研究和傳播,做了大量的工作,發(fā)揮了很好的啟蒙作用。改革開放初期,因?yàn)楦嘀铝τ诜商貏e是良法的創(chuàng)制,法學(xué)研究對(duì)法的本體論、法的價(jià)值論更為重視。這在法理學(xué)界表現(xiàn)得尤為突出。對(duì)于“法是什么”、“法應(yīng)當(dāng)是什么”的本體論和價(jià)值論追問,占領(lǐng)了法理學(xué)界研究的主陣地。①有關(guān)這段時(shí)期國內(nèi)法理學(xué)的研究狀況,請(qǐng)參見張文顯等:《中國法理學(xué)二十年》,《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年第 5期?？v觀改革開放頭二十年,我國法理學(xué)研究的成就主要集中在公民權(quán)利文化的啟蒙和法治理想國的奠基方面。體現(xiàn)在法治制度實(shí)踐層面,則以“法治入憲”和“人權(quán)入憲”為典型代表。除法理學(xué)研究外,部門法研究的許多學(xué)者,出于對(duì)注釋法學(xué)的不滿,也轉(zhuǎn)向了部門法本體論和價(jià)值論的研究。部門法哲學(xué)研究成果紛紛涌現(xiàn),這種風(fēng)氣甚至一直延續(xù)至本世紀(jì)。②例 如,宋功德:《行政法哲學(xué)》,法律出版社 2000年版;陳興良:《本體刑法學(xué)》,商務(wù)印書館 2003年版;劉遠(yuǎn):《刑事法哲學(xué)初論》,中國檢察出版社 2004年版;江國華:《憲法哲學(xué)》,商務(wù)印書館 2007年版等。

然而,單憑法哲學(xué)意義上的苦苦追問,法治國家的建設(shè)永遠(yuǎn)是紙上談兵,即使這種追問是極具價(jià)值的。同樣,單憑靜態(tài)意義的法律而無動(dòng)態(tài)意義的善治,是實(shí)現(xiàn)不了法治的,即使創(chuàng)制出來的法律都是良法。良法的呼吁與創(chuàng)制是法治的重要前提,而法律的有效實(shí)施和良好運(yùn)行才是實(shí)現(xiàn)法治的關(guān)鍵所在,對(duì)法律實(shí)施過程中的技藝和方法的探尋和掌握才是重中之重。如何使通過法律 (大體上是良法)“預(yù)設(shè)的價(jià)值、規(guī)范在事實(shí)的運(yùn)動(dòng)場(chǎng)上跑起來,讓它們?cè)谖鑴?dòng)中獲得新生或延續(xù)生命”,③鄭永流教授的妙語。參見[德]卡爾·恩吉施:《法律思維導(dǎo)論》,鄭永流譯,法律出版社 2004年版,附錄,第 285頁。這實(shí)屬一門科學(xué)。尤其是當(dāng)制定法還存在漏洞、空白、甚至矛盾沖突的時(shí)候,通過方法既實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義同時(shí)又能維護(hù)法治的基本精神,就更是一門獨(dú)特的學(xué)問,有些學(xué)者已經(jīng)較為清醒地認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)?！皩W(xué)者們?nèi)找嬉庾R(shí)到,應(yīng)該超越對(duì)法治價(jià)值及其必要性的呼喚,對(duì)法治的研究進(jìn)入到如何操作的階段。而法治與法律方法,實(shí)有至為密切之關(guān)聯(lián)。法治理想之實(shí)現(xiàn),端賴方法之完善。所以,法律方法論成為近年來學(xué)界研究和關(guān)注的重要論題?！雹荜惤疳摗⒅x暉主編:《法律方法》(第 5卷),山東人民出版社 2006年版,第 463頁。大約在 20世紀(jì) 90年代中后期,也就是在三十年法治實(shí)踐的后十年,法學(xué)研究者的方法論意識(shí)開始逐漸增強(qiáng),方法論研究日益受到學(xué)者們的青睞。

受歐陸、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)法學(xué)方法論的影響,國內(nèi)民法學(xué)界早在 20世紀(jì) 90年代中期以前就出現(xiàn)了方法論意識(shí)的覺醒。梁慧星先生的《民法解釋學(xué)》是中國大陸幾乎最早的系統(tǒng)研究和介紹法學(xué)方法論的專著。梁先生后來出版的《裁判的方法》更是風(fēng)靡一時(shí),多次重印,成為法學(xué)界和法律界的暢銷書。隨著國外和臺(tái)灣相關(guān)法學(xué)著作的翻譯和引介,法學(xué)方法論在中國大陸日漸成為顯學(xué)。幾乎在民法學(xué)界方法論意識(shí)覺醒的同時(shí),法理學(xué)界也開始了法律方法論的探索。早在 1994年由西北大學(xué)出版社出版的《法制及其意義——法律解釋問題研究》一書中,陳金釗教授就對(duì)法律解釋學(xué)進(jìn)行了初步探討。在法理學(xué)界,他比較早地提出了:法理學(xué)應(yīng)該率先更新觀念,進(jìn)行從宏觀到微觀領(lǐng)域的改革,突破口的選擇就是方法論。法理學(xué)要通過對(duì)方法論的深入研究來回應(yīng)現(xiàn)實(shí)。⑤陳金釗主編:《法理學(xué)——本體與方法》,法律出版社 1996年版,前言第 1頁。法理學(xué)界從 2000年起已舉辦了多次方法論學(xué)術(shù)會(huì)議,對(duì)于法律方法論的研究已漸成星火燎原之勢(shì)。⑥有關(guān)法理學(xué)界法律方法論的研究狀況,請(qǐng)參見陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第 5卷),山東人民出版社 2006年版,第 463頁以下。刑法學(xué)界對(duì)方法論的研究雖然晚于民法和法理學(xué)界,但其取得的成就還是比較突出的。我國 1997刑法典制定得較為完善,因此刑法學(xué)界起初主要滿足于刑法典的法條注釋。后來隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜化,新的情況和案例不斷涌現(xiàn),需要理論界、實(shí)務(wù)界對(duì)刑法適用問題進(jìn)行更加深入的探討,于是刑法學(xué)界的方法論意識(shí)日漸濃厚。2004年在深圳召開的首屆刑法方法論論壇,標(biāo)志著刑法學(xué)界開始關(guān)注方法論問題的研究。以陳興良、張明楷等教授為代表的一批學(xué)者在刑法方法論研究方面走在了學(xué)界前列。⑦例 如,陳興良主編:《刑法方法論研究》,清華大學(xué)出版社 2006年版;張明楷:《刑法分則的解釋原理》,中國人民大學(xué)出版社 2004年版;梁根林主編:《刑法方法論》,北京大學(xué)出版社 2006年版等。另外,憲法學(xué)和行政法學(xué)研究近年來也開始把更多的目光投向方法論問題。⑧例如,范進(jìn)學(xué):《憲法解釋的理論建構(gòu)》,山東人民出版社 2004年版;黃竹勝:《行政法解釋的理論建構(gòu)》,山東人民出版社 2007年版等。中國的法學(xué)研究在以往本體論、價(jià)值論研究的基礎(chǔ)上,似乎出現(xiàn)了向方法論的轉(zhuǎn)向。

于是,在我們眼下總結(jié)和反思三十年法學(xué)研究的時(shí)候,有一個(gè)重要的命題需要我們作出解答,這就是:法學(xué)研究,到底要研究什么?瑞典法學(xué)家佩策尼克 (Aleksander Peczenik)認(rèn)為,法學(xué)研究有不同的類型,如法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法哲學(xué)等。這些類型運(yùn)用的是歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、哲學(xué)的方法,而它們都是“非法律的方法”。還有一種法學(xué)研究的類型,其所運(yùn)用的方法是“法律方法”,該方法是對(duì)私法、刑法、公法等具體法律進(jìn)行體系性的、分析與評(píng)價(jià)性的揭示。這種法學(xué)研究就是歐陸國家尤其是德國流行的所謂法教義學(xué)研究。①Aleksander Peczenik.On Law and Reason.Boston:KluwerAcademic Publishers,1989,p17.法教義學(xué)是以實(shí)在法規(guī)范為研究客體的,因而被認(rèn)為能夠給法治以最大限度的支持。如芬蘭法學(xué)家阿爾尼奧(AulisAarnio)指出:法教義學(xué)所關(guān)注的乃是某個(gè)具體的法律秩序,它是典型的解釋性學(xué)科。它有兩個(gè)功能:體系化與解釋法律規(guī)范。體系化是法教義學(xué)的理論面向,而法律解釋是法教義學(xué)的實(shí)踐面向,它主要指向?qū)嵺`的目標(biāo)。②Aleksander Peczenik.On Law and Reason.Boston:KluwerAcademic Publishers,1989,Introduction,p2-3.從這個(gè)意義上說,法教義學(xué)就是狹義上的法學(xué),就是規(guī)范法學(xué)。法教義學(xué)方法論就是規(guī)范法學(xué)的方法論,亦即法學(xué)方法論或曰法律方法論。筆者贊同陳興良教授的主張,倘若我們把法學(xué)界定為一門規(guī)范學(xué)科,即以法律規(guī)范為研究客體,則法學(xué)自有其獨(dú)特的方法論。只有在狹義上的法學(xué)即規(guī)范法學(xué)的意義上,我們才可能確立法學(xué)方法論。③陳興良:《刑法教義學(xué)方法論》,載梁根林主編:《刑法方法論》,北京大學(xué)出版社 2006年版,第 2頁。我們認(rèn)為,狹義法學(xué)亦即法律教義學(xué)的研究將越來越成為主攻的方向。今后,我們應(yīng)在“廣義上的法學(xué)”研究的基礎(chǔ)上,努力加強(qiáng)“狹義上的法學(xué)”研究,加強(qiáng)規(guī)范法學(xué)研究、法教義學(xué)研究、法律 (學(xué))方法論研究。

更為重要的是,從法律運(yùn)行特別是“善治”的角度而言,法學(xué)研究者在理論研究的基礎(chǔ)上,要更加積極地、及時(shí)地將其研究成果向法治實(shí)踐層面推廣,轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的“生產(chǎn)力”。目前,由于民法和刑法是最受重視的兩個(gè)部門法,民法學(xué)界的法學(xué)方法論研究和刑法學(xué)界的刑法教義學(xué)研究,對(duì)于法律實(shí)施已經(jīng)開始產(chǎn)生有益的影響。特別是以梁慧星為代表的民法解釋學(xué)和以陳興良、張明楷為代表的刑法教義學(xué)研究,對(duì)法院、法官司法過程中的法律適用起到了一定的方法維新的作用。相比之下,法理學(xué)界的法律方法論研究由于和部門法研究脫節(jié)以及與法律實(shí)務(wù)界缺少溝通機(jī)制,其研究成果尚未產(chǎn)生實(shí)際效應(yīng)。當(dāng)然,對(duì)于實(shí)務(wù)界的一些法官也已經(jīng)產(chǎn)生了一定的影響,如孔祥俊、王納新等知名法官已經(jīng)在司法實(shí)踐中嘗試運(yùn)用法律方法論的最新理論資源。至于其他如憲法學(xué)、行政法學(xué)的方法論研究,因?yàn)閯倓偲鸩角沂苤贫戎萍s,影響力更小?？偟膩碚f,從對(duì)法治實(shí)踐制度層面的影響力來衡量,法學(xué) (法律)方法論研究,迄今為止還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及傳統(tǒng)注釋法學(xué)、法倫理學(xué)、法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)所施加的影響,從《中國的法治建設(shè)》白皮書里也看不出這一根本性問題已經(jīng)引起制度層面的高度重視。這種“漠視”無疑是對(duì)法學(xué)方法論研究者的一種鞭策,它使我們清醒地認(rèn)識(shí)到:完成法學(xué)研究第二個(gè)使命任重而道遠(yuǎn),需要狹義法學(xué)的研究者們奮發(fā)圖強(qiáng)、有所作為。

D920.0

A

1003—4145[2010]01—0064—04

2009-12-01

姜福東,男,青島科技大學(xué)政法學(xué)院副教授、法學(xué)博士,研究方向?yàn)榉煞椒ㄕ摗?/p>

本文系“青島科技大學(xué)引進(jìn)人才科研啟動(dòng)基金”資助項(xiàng)目。

(責(zé)任編輯:周文升 wszhou66@126.com)