論網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中相關(guān)市場及市場支配地位的界

張小強　卓光俊

摘要：文章以網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特征為基礎(chǔ)，結(jié)合反壟斷法理論與實踐，指出了靜態(tài)網(wǎng)絡(luò)市場的特征、動態(tài)網(wǎng)絡(luò)市場的特征以及網(wǎng)絡(luò)交易形態(tài)對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中相關(guān)市場界定的影響。并以此為基礎(chǔ)進一步分析認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中市場支配地位應(yīng)該考慮的主要因素不是市場份額，而是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)、標(biāo)準(zhǔn)與對于關(guān)鍵設(shè)施的知識產(chǎn)權(quán)。文章最后結(jié)合《中華人民共和國反壟斷法》相關(guān)規(guī)定給出了完善中國相關(guān)制度的具體建議。

關(guān)鍵詞：反壟斷法；市場支配地位；相關(guān)市場；網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟；立法建議

中圖分類號：D912.99

文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-5831(2009)05-0091-07

從20世紀(jì)末開始至今，一些國家出現(xiàn)了針對微軟的反壟斷訴訟，促使國際法學(xué)界關(guān)注網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的反壟斷問題，由此帶來一場反壟斷法的革命。《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)經(jīng)第十屆全國人大常委會第二十九次會議于2伽7年8月通過后，2008年8月正式生效，它不可避免地面臨在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的實施問題。鑒于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的重要戰(zhàn)略地位，研究反壟斷法于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟相關(guān)產(chǎn)業(yè)中的實施具有重要的現(xiàn)實意義。而相關(guān)市場與市場支配地位的界定則是反壟斷法能否正確實施的基本前提。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟的特征使其中相關(guān)市場與市場支配地位的界定不能照搬傳統(tǒng)方法。筆者將以網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特征為基礎(chǔ)，分析國際上有關(guān)界定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中相關(guān)市場及市場支配地位的理論與實踐，從而梳理出網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中相關(guān)市場與市場支配地位的具體方法，并進一步給出中國《反壟斷法》相關(guān)制度完善的具體建議。

一、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟及其對反壟斷法提出的挑戰(zhàn)

有關(guān)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的定義繁多，通過分析各種定義的內(nèi)涵及其要界定的對象可厘清網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的含義。從概念上看，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟為經(jīng)濟體之間以節(jié)點和鏈路構(gòu)成的系統(tǒng)為主要作用方式的經(jīng)濟現(xiàn)象；從經(jīng)濟學(xué)特征看，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是具有網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)等網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟學(xué)特征的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)；從時間上看，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是20世紀(jì)90年代興起的一系列新的經(jīng)濟現(xiàn)象；從具體產(chǎn)業(yè)看，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟主要包括信息與通信技術(shù)產(chǎn)業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)(包括電子商務(wù))及相關(guān)產(chǎn)業(yè)(如利用了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的金融業(yè)等)。

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟有兩個主要特征：其一是經(jīng)濟體之間作用的方式是網(wǎng)絡(luò)；其二是網(wǎng)絡(luò)外部性，也被稱為網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，正是這兩個不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟的特征給反壟斷法提出了挑戰(zhàn)。

按照鏈路的形態(tài)劃分，網(wǎng)絡(luò)分為真實網(wǎng)絡(luò)(actu-al network)與虛擬網(wǎng)絡(luò)(virtual network)。真實網(wǎng)絡(luò)的鏈路是真實的，其形式可以是物理的(如通訊網(wǎng)絡(luò))也可以是各個經(jīng)濟體之間真實的信息交流(如語言)。虛擬網(wǎng)絡(luò)指網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的價值并非因與其他消費者或者產(chǎn)品連接而實現(xiàn)，如能兼容的產(chǎn)品的一個組合。比如Windows操作系統(tǒng)的全部使用者就構(gòu)成了一個典型的虛擬網(wǎng)絡(luò)，使用同一標(biāo)準(zhǔn)下產(chǎn)品的用戶同樣構(gòu)成一個虛擬網(wǎng)絡(luò)。上述分類可以涵蓋各類型網(wǎng)絡(luò)。當(dāng)然不論真實網(wǎng)絡(luò)還是虛擬網(wǎng)絡(luò)在現(xiàn)實生活中都會有具體的網(wǎng)絡(luò)形態(tài)，例如互聯(lián)網(wǎng)、信息網(wǎng)絡(luò)、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊網(wǎng)絡(luò)、軟件用戶構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)等。

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，控制了網(wǎng)絡(luò)或者控制了網(wǎng)絡(luò)中的關(guān)鍵設(shè)施就意味著占據(jù)了市場支配地位，由此帶來了反壟斷問題。主要表現(xiàn)：其一，直接利用網(wǎng)絡(luò)限制競爭。在真實網(wǎng)絡(luò)中控制了瓶頸設(shè)備的企業(yè)往往會利用這一優(yōu)勢限制其他企業(yè)與其展開競爭。而在虛擬網(wǎng)絡(luò)中同樣會有這種情況，例如在某些情況下，可將軟件界面視為虛擬網(wǎng)絡(luò)中的關(guān)鍵設(shè)施，企業(yè)也可能利用對界面的控制來限制競爭，但是軟件界面又受到知識產(chǎn)權(quán)保護，這就使其中的反壟斷問題比傳統(tǒng)經(jīng)濟更加復(fù)雜。除了以上基于網(wǎng)絡(luò)的濫用支配地位行為，競爭者也可能通過聯(lián)合控制一個網(wǎng)絡(luò)或者其中的關(guān)鍵設(shè)施來限制競爭。其二，間接利用網(wǎng)絡(luò)限制競爭。首先，網(wǎng)絡(luò)的存在也使企業(yè)之間的信息交流更加便捷，增加了企業(yè)訂立限制競爭協(xié)議的可能性。其次，網(wǎng)絡(luò)的存在使企業(yè)能夠方便地掌握消費者的信息，增加了企業(yè)從事價格歧視以及掠奪性定價等限制競爭行為的可能性。

網(wǎng)絡(luò)并非網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟所特有，傳統(tǒng)經(jīng)濟中也有網(wǎng)絡(luò)存在。因此，僅憑網(wǎng)絡(luò)還不能完全將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟區(qū)分開。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟的本質(zhì)區(qū)別在于網(wǎng)絡(luò)外部性，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟的市場均衡特點以及不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟的市場結(jié)構(gòu)等特征皆由網(wǎng)絡(luò)外部性引起。網(wǎng)絡(luò)外部性有狹義與廣義之分，狹義的網(wǎng)絡(luò)外部性僅指某個產(chǎn)品在有其他人使用時消費者對其價值估計會增加這一經(jīng)濟現(xiàn)象。也有學(xué)者認(rèn)為狹義的網(wǎng)絡(luò)外部性是指“單位產(chǎn)品的價值會隨產(chǎn)品的銷售數(shù)量增加”，還有學(xué)者認(rèn)為是“單位產(chǎn)品的價值隨該產(chǎn)品的預(yù)期銷售數(shù)量增加”。筆者認(rèn)為最后一種界定較為準(zhǔn)確，因為網(wǎng)絡(luò)外部性的產(chǎn)生原因并不在于消費者獲得的價值，也不在于當(dāng)前已經(jīng)售出了多少單位的產(chǎn)品，而關(guān)鍵在于消費者對該類型的產(chǎn)品預(yù)期銷量估計與對該產(chǎn)品的價值估計成正比。

網(wǎng)絡(luò)外部性(狹義)能夠在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中引起正反饋(positive feedback)、冒尖(tipping)、鎖定(10ck—in)、轉(zhuǎn)移成本(switching cost)等一系列相關(guān)現(xiàn)象。網(wǎng)絡(luò)外部性及其引起的一系列現(xiàn)象可統(tǒng)稱為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)。正反饋指一個網(wǎng)絡(luò)目前的用戶越多則這個網(wǎng)絡(luò)對其他用戶更具吸引力，當(dāng)他吸引到一個用戶后又會使其更容易吸引到另外的用戶，于是就形成了正反饋機制。正反饋機制使市場只能有一個或少數(shù)幾個網(wǎng)絡(luò)能夠存在，比如傳真、互聯(lián)網(wǎng)只能有一個標(biāo)準(zhǔn)存在。正反饋導(dǎo)致了冒尖現(xiàn)象的發(fā)生，即當(dāng)消費者認(rèn)為幾個競爭的網(wǎng)絡(luò)中某一個會在將來獲勝時或擁有更多用戶時，全部消費者都會傾向于這個網(wǎng)絡(luò)，而其他網(wǎng)絡(luò)則會在競爭中失敗，簡言之就是勝者全得，勝者會成為標(biāo)準(zhǔn)。冒尖會使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中產(chǎn)生傳統(tǒng)經(jīng)濟中少見的次優(yōu)技術(shù)獲勝現(xiàn)象。假設(shè)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的市場中有兩種技術(shù)，開始消費者不知道那種技術(shù)會占優(yōu)，偶然的因素導(dǎo)致較多消費者選擇了次優(yōu)技術(shù)，那么更多的消費者就會傾向于這種技術(shù)，使其成為行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)而使最優(yōu)技術(shù)退出市場。當(dāng)消費者發(fā)現(xiàn)最優(yōu)技術(shù)的時候，他們已經(jīng)被次優(yōu)技術(shù)鎖定。鎖定指消費者即使知道最優(yōu)技術(shù)存在，也沒有任何消費者愿意轉(zhuǎn)向它。因為最優(yōu)技術(shù)此時的價值對消費者而言遠(yuǎn)小于次優(yōu)技術(shù)，消費者使用它要付出轉(zhuǎn)移成本，即指消費者放棄現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)而轉(zhuǎn)向新的網(wǎng)絡(luò)所付出的成本，比如學(xué)習(xí)新的操作方式、購買新的設(shè)備等。只有當(dāng)新的網(wǎng)絡(luò)帶給消費者的價值大于轉(zhuǎn)移成本時消費者才會轉(zhuǎn)向新的網(wǎng)絡(luò)。

網(wǎng)絡(luò)外部性導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的市場均衡與傳統(tǒng)經(jīng)濟完全不同。因為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)的存在市場均衡不完全由價格決定，而是與網(wǎng)絡(luò)規(guī)模有很密切的關(guān)系，因為網(wǎng)絡(luò)規(guī)模會影響消費者的支付意愿從而影響需求。例如在網(wǎng)絡(luò)達(dá)到臨界規(guī)模之前，廠商會采取各種策略吸引用戶加入其網(wǎng)絡(luò)，以避免被淘汰。而在越過臨界尺寸并達(dá)到市場均衡點之后廠商可能會提高其價格以獲得更多利潤①。網(wǎng)絡(luò)外部性對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場結(jié)構(gòu)與企業(yè)競爭策略的影響帶來了諸多

新的反壟斷問題。

首先，非對稱的市場結(jié)構(gòu)與快速的技術(shù)進步特點以及網(wǎng)絡(luò)外部性的影響，使得反壟斷法中的一些重要概念或者因素的界定不能照搬傳統(tǒng)方法。例如，在網(wǎng)絡(luò)外部性以及其他網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)的作用下，如何界定相關(guān)市場?如何確定市場集中度?如何認(rèn)定市場支配地位?如何評價企業(yè)合并后對競爭的影響?

其次，在網(wǎng)絡(luò)外部性的影響下，企業(yè)的競爭策略發(fā)生了變化，由此帶來新的反壟斷問題。例如，反壟斷法如何干預(yù)企業(yè)聯(lián)合制定標(biāo)準(zhǔn)?如何干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)之爭?如何干預(yù)企業(yè)利用網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)阻礙或者剝削其競爭對手?

再次，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中某些限制競爭行為可能是一種有效率的行為，但是這些行為卻為反壟斷法所阻止，這也帶來了新的反壟斷問題。例如，滲透定價從反壟斷法角度看是一種掠奪性定價行為，應(yīng)受到禁止，然而這是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中企業(yè)常用的競爭策略，在某些情況下還能夠促進競爭。

以上分析說明網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟已經(jīng)對反壟斷法理論提出了全面修正的必要，限于篇幅，筆者僅分析網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的相關(guān)市場界定與市場支配地位的確定問題。

二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中相關(guān)市場的界定

相關(guān)市場指競爭關(guān)系主體所在的市場范圍，確定相關(guān)市場是確定企業(yè)市場支配地位的前提，也是合并控制中評價市場力量集中度的一個重要前提。當(dāng)前主流的觀點認(rèn)為相關(guān)市場分為相關(guān)產(chǎn)品市場與相關(guān)地理市場，前者指一個產(chǎn)品或者一組產(chǎn)品，而后者指生產(chǎn)或銷售產(chǎn)品的地理區(qū)域。中國《反壟斷法》亦規(guī)定：“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍。”然而，《反壟斷法》中并未規(guī)定相關(guān)市場的界定方法，將來必然要出臺配套規(guī)定或者相關(guān)司法解釋，否則《反壟斷法》根本無法施行。

無論美國與歐盟，測度相關(guān)產(chǎn)品市場或者相關(guān)地理市場的標(biāo)準(zhǔn)都采用SSNIP(Small but SignificantNot—transitory Increase in Price)方法，即界定相關(guān)市場時，應(yīng)考慮一個數(shù)額不大但很重要且非暫時性的漲價。SSNIP是一種分析產(chǎn)品交叉需求彈性的方法，主要測試一定產(chǎn)品或者一定地域內(nèi)假設(shè)的一個數(shù)目不大但非暫時性的相對價格上漲的反應(yīng)，測試當(dāng)事人的客戶是否愿意轉(zhuǎn)購可以得到的替代品，或者轉(zhuǎn)向其他地區(qū)的供貨商。因為漲價會減少銷售數(shù)量，在替代程度大到足以使?jié)q價行為無利可圖的情況下，這些替代產(chǎn)品或者擴大了的地域就應(yīng)當(dāng)包括到相關(guān)市場之中。對于測試中使用的漲價幅度標(biāo)準(zhǔn)，美國《1992橫向兼并指南》規(guī)定為5％但是可以大于或者小于該標(biāo)準(zhǔn)，而歐盟1997年12月發(fā)布的關(guān)于界定相關(guān)市場的通知中則規(guī)定為5％到10％。同時美國與歐盟在是否區(qū)分存在價格歧視與不存在價格歧視的市場，哪些可作為考慮界定相關(guān)市場的證據(jù)等方面又有較大差異。因此，從美歐相關(guān)市場界定的差異和其具體操作來看，相關(guān)市場界定雖然有一個主流的標(biāo)準(zhǔn)方法SSNIP測試法，但是應(yīng)考慮的因素眾多，針對不同的產(chǎn)品或不同l的地域市場應(yīng)重點考慮的因素亦有所不同。

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的靜態(tài)市場特征、動態(tài)市場特征以及交易形態(tài)都與傳統(tǒng)經(jīng)濟有所區(qū)別，筆者認(rèn)為，可從這三個方面人手來考察網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特征對界定相關(guān)市場的具體影響。

(一)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的靜態(tài)市場特征對相關(guān)市場界定的影響

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的靜態(tài)市場特征主要由網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)決定，而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)也會導(dǎo)致傳統(tǒng)界定相關(guān)市場的方法部分失效，應(yīng)做修正。

第一，網(wǎng)絡(luò)外部性導(dǎo)致價格機制失效。網(wǎng)絡(luò)外部性形成正反饋時，用戶寧愿選擇用戶數(shù)量多、會成為標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品而非價格便宜或者性能更優(yōu)的產(chǎn)品。在這種情況下，SSNIP測試法顯然不會有效，因為主流產(chǎn)品價格的提高并不會使用戶轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品。

第二，用戶安裝基礎(chǔ)使同一產(chǎn)品產(chǎn)生不同市場。網(wǎng)絡(luò)型產(chǎn)品在市場中能夠生存下來，必須要具有一個用戶安裝基礎(chǔ)，即先期獲得一批穩(wěn)定的用戶以促進正反饋的形成。當(dāng)廠商推出新產(chǎn)品時，必須與其早期獲得的安裝基礎(chǔ)展開競爭，即要讓使用舊版產(chǎn)品的用戶轉(zhuǎn)移到新版上來。在這種情況下，應(yīng)該將新產(chǎn)品市場與原來的安裝基礎(chǔ)分別界定為不同的市場。

第三，轉(zhuǎn)移成本。轉(zhuǎn)移成本的存在，使得消費者被鎖定，也使得價格因素對市場的影響有限，廠商之間要展開競爭必須克服對方的轉(zhuǎn)移成本，轉(zhuǎn)移成本導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)型產(chǎn)品市場被分成幾種類型。

第四，網(wǎng)絡(luò)型產(chǎn)品的兼容性與差異性的影響。嚴(yán)格說來兼容性與差異性并非網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)，但的確是很多網(wǎng)絡(luò)型產(chǎn)品的典型特征，二者對確定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的相關(guān)市場也有重要影響。例如因為軟件產(chǎn)品的高度差異性，軟件市場只能包括同樣的程序。而不能包括功能上只重疊了一部分的程序。

(二)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的動態(tài)市場特征對相關(guān)市場界定的影響

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的創(chuàng)新速度非常快且技術(shù)競爭激烈，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的動態(tài)市場特征——其技術(shù)進步的特點給界定其中的相關(guān)市場帶來了一定的困難，例如如何確定產(chǎn)品的供應(yīng)者及其替代品。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場的動態(tài)特性意味著市場界定不能僅僅看當(dāng)前的情況，還要看將來的情況，因為隨著技術(shù)的進步，市場的范圍在變化之中。傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法主要依據(jù)價格理論，然而對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中技術(shù)更新速度快的相關(guān)產(chǎn)業(yè)而言，產(chǎn)品的品質(zhì)更加重要。

對此，有學(xué)者提出以品質(zhì)代替價格進行測試來界定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的相關(guān)市場。即“看看如果一個產(chǎn)品性能的提高能否導(dǎo)致其被另外的產(chǎn)品替代，如果答案是肯定的，那么即使產(chǎn)品基于兩個相互排斥的技術(shù)也應(yīng)該被界定成一個相關(guān)產(chǎn)品市場”。他們以產(chǎn)品關(guān)鍵性能特征的25％為標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)產(chǎn)品性能降低25％時消費者是否會選擇其他產(chǎn)品，或者新產(chǎn)品性能提高25％時消費者能否吸引到足夠多的消費者，如果以上條件成立則替代品就應(yīng)該被劃人相關(guān)產(chǎn)品市場。反對該觀點的學(xué)者認(rèn)為以性能為標(biāo)準(zhǔn)難以應(yīng)用，因為“關(guān)鍵性能特征”具有高度的伸縮性，且很多在關(guān)鍵特征上的性能變化并不能被量化。

筆者認(rèn)為，以產(chǎn)品性能測試方法代替價格測試方法尚未被廣泛接受，但是在界定相關(guān)市場時技術(shù)也應(yīng)該是一個重要的考慮因素。在技術(shù)創(chuàng)新速度極快的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，更應(yīng)該將技術(shù)作為界定相關(guān)市場的一個重要因素。

(三)網(wǎng)絡(luò)交易形態(tài)對界定相關(guān)市場的影響

網(wǎng)絡(luò)交易導(dǎo)致界定相關(guān)市場時產(chǎn)品范圍與地域范圍確定困難，因為網(wǎng)絡(luò)交易不受地域和時間限制。對于如何界定網(wǎng)絡(luò)空間中的相關(guān)市場，目前尚無一個對任何情況都能夠適用的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而是要視具體情況進行分析。因為電子商務(wù)既可能獨立于傳統(tǒng)經(jīng)濟，也可能與傳統(tǒng)經(jīng)濟密切聯(lián)系在一起，比如很多傳統(tǒng)經(jīng)濟部門也在利用電子商務(wù)從事業(yè)務(wù)。根據(jù)OECD的相關(guān)報告，我們依然能夠找到判斷電子商務(wù)與傳統(tǒng)經(jīng)濟是否屬于同一相關(guān)市場的最基本的方法，即從“需求方”來觀察產(chǎn)品的需求交叉彈性，比如

用SSNIP方法測試產(chǎn)品的替代性。即使銷售的是同樣的產(chǎn)品，如果測試表明在電子商務(wù)市場中銷售的產(chǎn)品是不可替代的，那么網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該與傳統(tǒng)市場分開，在反壟斷執(zhí)法時就應(yīng)該分別評估二者。在界定相關(guān)市場時，產(chǎn)品在現(xiàn)實世界中的運輸成本、消費者對于電子商務(wù)的偏好、電子商務(wù)中的價格歧視、不同類型產(chǎn)品在電子商務(wù)中的銷售模式等因素都應(yīng)該被考慮或者應(yīng)該被視為界定相關(guān)市場的證據(jù)。

三、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中市場支配地位的界定

認(rèn)定市場支配地位的重要前提是界定相關(guān)市場，因為相關(guān)市場的界定不同，市場占有率等具體判斷企業(yè)是否具有支配地位的標(biāo)準(zhǔn)也就不同。

對于市場支配地位的定義及稱呼，各國反壟斷法有所差別，但是市場支配地位的核心特征是相同的，即市場支配地位應(yīng)該是企業(yè)具有限制競爭的能力或者地位，若企業(yè)具有某種優(yōu)勢，如技術(shù)、資金，但是這種優(yōu)勢尚不足以令企業(yè)具有限制競爭的能力，則不能認(rèn)為企業(yè)具有市場支配地位。中國《反壟斷法》第17條第7款明確規(guī)定：“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位?！笨梢娭袊斗磯艛喾ā芬参樟烁鲊⒎ń?jīng)驗，該定義符合市場支配地位的核心特征。

僅靠市場支配地位的定義尚不足以在司法實踐中直接應(yīng)用，因此各國要么在立法中明確給出了確定濫用市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)，要么在司法實踐中予以明確。前者如德國、日本、中國臺灣地區(qū)，中國《反壟斷法》也是如此，后者如美國與歐盟。筆者認(rèn)為，確定市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)是多元的，但是無非兩個因素：其一，市場結(jié)構(gòu)。分為靜態(tài)市場結(jié)構(gòu)與動態(tài)市場結(jié)構(gòu)，前者主要看市場占有率，而后者主要看進入壁壘的大小，即其他企業(yè)進入市場的難易程度。進入壁壘由多種因素構(gòu)成，可以是市場原因，也可以是技術(shù)或者法律原因。其二，市場行為。行為標(biāo)準(zhǔn)主要有兩點含義，首先是企業(yè)影響市場或者限制競爭的行為能力；其次是企業(yè)實施的反競爭行為，例如價格歧視、搭售等。

這兩個標(biāo)準(zhǔn)在國際反壟斷法實踐中并未嚴(yán)格區(qū)分，比如在一個進入壁壘很高的市場中，具有市場支配地位的企業(yè)影響市場競爭的能力必然較強，從事反競爭行為的傾向性就會更加明顯。從各國反壟斷法的立法與執(zhí)法情況看，判斷市場支配地位主要從市場份額與進入壁壘兩個因素人手，對于行為標(biāo)準(zhǔn)往往是應(yīng)用于對具體濫用行為的分析過程之中。因此，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的支配地位的界定也應(yīng)從這兩個因素入手，應(yīng)主要分析因網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特征給計算市場份額帶來的挑戰(zhàn)以及產(chǎn)生的進入壁壘。

市場份額也可稱為市場占有率，是各國反壟斷法衡量市場支配地位的一個重要指標(biāo)。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，計算市場份額同樣對判斷市場優(yōu)勢存在與否有一定的意義，但是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的市場份額計算不能完全照搬傳統(tǒng)方法。

其一，不能僅僅用銷售額來計算市場份額。傳統(tǒng)計算市場份額的方法是在界定好相關(guān)市場后，應(yīng)用一個企業(yè)的年度銷售額來除以相關(guān)市場中年度銷售總額。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)的存在，對于網(wǎng)絡(luò)型產(chǎn)品而言，銷售出的數(shù)量似乎比銷售額的金錢數(shù)值更加有意義。因為用戶傾向于銷售量大的產(chǎn)品而不是銷售額高的產(chǎn)品。由于有網(wǎng)絡(luò)的存在，不論是真實網(wǎng)絡(luò)還是虛擬網(wǎng)絡(luò)，計算銷售數(shù)量都非常方便。很多網(wǎng)絡(luò)型產(chǎn)品，如通信、計算機軟件等，一個用戶只會購買一套產(chǎn)品，通過銷售數(shù)量就能清楚地知道用戶數(shù)。以銷售數(shù)量來計算市場份額，實際是以用戶數(shù)量來計算，能更加科學(xué)地衡量網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中企業(yè)所占市場份額。

其二，不能僅僅用安裝基礎(chǔ)計算市場份額。在前面分析相關(guān)市場界定時，已經(jīng)指出了要將安裝基礎(chǔ)與新用戶分開計算，在計算市場份額的時候也應(yīng)該注意這一點。即在計算市場份額的時候，是以包含安裝基礎(chǔ)的累計銷售量來計算還是以當(dāng)前銷售的數(shù)量來計算，這兩者顯然是不同的。對于傳統(tǒng)經(jīng)濟而言，是采用累計銷售額計算，而對于技術(shù)更新速度很快并且存在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟來說就不能如此。對于用戶安裝基礎(chǔ)中那部分只愿意使用低版本產(chǎn)品的用戶，還有廠商早期為了發(fā)展用戶而免費贈送了產(chǎn)品但是從來沒有使用該產(chǎn)品的用戶都應(yīng)該在計算市場份額的時候排除在計算數(shù)值之外。應(yīng)以當(dāng)前的出貨量而非安裝基礎(chǔ)來計算市場份額。是否考慮安裝基礎(chǔ)計算數(shù)值有著巨大的差別，會直接影響到對具體案件的判決。例如有學(xué)者分析微軟案的時候指出，在1998年美國司法部計算出微軟在操作系統(tǒng)市場上所占的市場份額為95％，而實際上只有16％的用戶從Windows95或更早的版本升級到了Windows98。而在1999年，美國總共有1130萬桌面計算機系統(tǒng)，而微軟只賣出了110萬套Windows98，也就是大約107萬(還有3萬多直接購買用戶)Win-dows用戶升級到了Windows 98。那么其余的計算機用戶可以認(rèn)為是以不付出任何代價“買”了舊版Windows或者轉(zhuǎn)移到其他操作系統(tǒng)上。如此Win-dows 98所占市場份額實際只有10％左右，顯然與95％有天壤之別。

不考慮用戶安裝基礎(chǔ)計算市場份額的方法雖然得出的數(shù)值較小，但是并不代表廠商對市場的影響力減弱。例如對于微軟而言，只要其宣布以后開發(fā)的應(yīng)用軟件，如瀏覽器、搜索工具、MSN等不再向后兼容，用戶只有被迫升級。正因為如此，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中市場份額的意義并沒有其在傳統(tǒng)經(jīng)濟中重要。

首先是因為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中市場在不斷變化之中、技術(shù)進步速度很快，在某些情況下，當(dāng)前占據(jù)一個很大的市場份額并不代表將來能夠具有持續(xù)的市場影響力。更有學(xué)者指出即使占據(jù)一個很大的市場份額也不代表具有支配地位的企業(yè)沒有受到威脅，因為技術(shù)進步隨時能夠?qū)⑵涮蕴?/p>

其次，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)的影響要比市場份額更大。例如一個企業(yè)占據(jù)了較大市場份額，但是這個市場中的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)及消費者鎖定較弱，另一個企業(yè)占據(jù)同樣的市場份額，但是其所在市場中網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)及消費者鎖定很強，顯然后者對市場的影響力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前者。

因此，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中要正確界定市場支配地位，除了考察市場份額，更應(yīng)該考慮網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)等因素帶來的進入壁壘。在傳統(tǒng)經(jīng)濟中判斷市場支配地位，企業(yè)實施損害經(jīng)濟效率的反競爭行為的能力是一個重要指標(biāo)。而在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中這就意味著不僅要看企業(yè)將價格提高到競爭水平以上的能力，還要看企業(yè)實施排他性行為以提高進入市場門檻的能力。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中企業(yè)主要利用網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)而非價格手段來實施這些行為。

筆者認(rèn)為，以下幾個因素是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中判斷企業(yè)市場支配地位的重要指標(biāo)。

第一，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)是一系列現(xiàn)象，其中的每一個現(xiàn)象都可能被具有支配地位的企業(yè)用來實施損害經(jīng)濟效率的濫用行為。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，一個新進入的企業(yè)要能夠生存下去，首先要獲得一個用戶安裝基礎(chǔ)，這也意味著要克服其他企業(yè)的用戶安裝基礎(chǔ)，而占據(jù)支配地位的企業(yè)有可能利

用自己的安裝基礎(chǔ)用戶來實施濫用行為，例如可以采取價格或者非價格性掠奪手段阻止進入，還可以提高其現(xiàn)有用戶的轉(zhuǎn)移成本對消費者進行鎖定讓用戶不能輕易轉(zhuǎn)移到進入者的網(wǎng)絡(luò)。即使支配地位的企業(yè)不人為地設(shè)置轉(zhuǎn)移成本，由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在導(dǎo)致的傾向性，在進入者的網(wǎng)絡(luò)沒有絕對技術(shù)優(yōu)勢的情況下，消費者也無法被吸引到進入者的網(wǎng)絡(luò)，進入壁壘依然較高。因網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)導(dǎo)致的進入壁壘同時也造成了另外一個現(xiàn)象，就是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中具有市場支配地位的企業(yè)往往占據(jù)較高的市場份額，例如在軟件產(chǎn)業(yè)中的微軟，雖然有學(xué)者指出以新的計算方法計算其市場份額得出數(shù)值較小，但是微軟在操作系統(tǒng)以及部分應(yīng)用軟件市場的影響力是毋容置疑的。

第二，關(guān)鍵設(shè)施的知識產(chǎn)權(quán)。對關(guān)鍵設(shè)施擁有知識產(chǎn)權(quán)是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的常見現(xiàn)象，因為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中要獲得先發(fā)優(yōu)勢要靠技術(shù)領(lǐng)先，企業(yè)在研發(fā)的同時自然要申請知識產(chǎn)權(quán)。對關(guān)鍵設(shè)施擁有知識產(chǎn)權(quán)也是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中企業(yè)是否具有市場支配地位的一個重要指標(biāo)。OECD的有關(guān)學(xué)者指出應(yīng)該以知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)為基礎(chǔ)來(asset—based)評價市場力量。因為對知識產(chǎn)權(quán)擁有的多少與企業(yè)在市場中的成功成正比。而在企業(yè)對一些關(guān)鍵設(shè)施擁有知識產(chǎn)權(quán)時，其反過來抑制創(chuàng)新的可能性大大增加。例如在電信產(chǎn)業(yè)中，擁有瓶頸設(shè)備的公司就很可能會抑制其他公司在市場上的發(fā)展。還有一種觀點認(rèn)為軟件界面也應(yīng)該被界定為關(guān)鍵設(shè)施而不應(yīng)受知識產(chǎn)權(quán)保護。

第三，標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)制定的主體不同可分為三類：一是法定標(biāo)準(zhǔn)(de jure standards)，是由國家法律法規(guī)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，一般涉及安全、醫(yī)療、衛(wèi)生等內(nèi)容，用來對企業(yè)提供的商品或服務(wù)作出限制；二是正式標(biāo)準(zhǔn)(formal standards)，指由制定標(biāo)準(zhǔn)的專門組織(standard—setting organizations，SSOS)設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)。包括國內(nèi)組織和國際組織；三是事實標(biāo)準(zhǔn)(de factostandards)，指通過產(chǎn)品在市場競爭中確立支配地位，該產(chǎn)品所用的技術(shù)參數(shù)、兼容特性等指標(biāo)得到廣泛應(yīng)用，成力行業(yè)內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，能夠給企業(yè)帶來市場支配地位的主要是后兩種標(biāo)準(zhǔn)，尤其是事實標(biāo)準(zhǔn)，它是企業(yè)在標(biāo)準(zhǔn)競爭中進行爭奪的主要對象，而一旦企業(yè)的技術(shù)或產(chǎn)品成為事實標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)的市場支配地位也由此確立，企業(yè)就有可能利用標(biāo)準(zhǔn)實施濫用行為。正如著名經(jīng)濟學(xué)家Farrell所指出：“如果競爭性的標(biāo)準(zhǔn)是被發(fā)起的或被(企業(yè))擁有，這些發(fā)起者(擁有者)就會為了讓其標(biāo)準(zhǔn)成為事實標(biāo)準(zhǔn)而展開激烈的競爭。在早期階段，競爭對購買者非常有利。一旦某個標(biāo)準(zhǔn)獲勝，那么擁有事實標(biāo)準(zhǔn)就會成為壟斷力的來源?！?/p>

對標(biāo)準(zhǔn)的擁有與上述對關(guān)鍵設(shè)施享有知識產(chǎn)權(quán)有一定的聯(lián)系，因為有些時候某些關(guān)鍵設(shè)施本身就是標(biāo)準(zhǔn)，然而二者是不同的：第一，標(biāo)準(zhǔn)可以是一種公知領(lǐng)域的技術(shù)，而知識產(chǎn)權(quán)則具有獨占性，二者追求的目標(biāo)不同。對于標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)起者來說，追求公開與普適性，而知識產(chǎn)權(quán)追求私有性與排他性。標(biāo)準(zhǔn)一旦形成就會給企業(yè)帶來壟斷地位，而標(biāo)準(zhǔn)可以公開，可以不被任何企業(yè)所擁有，這對標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)起者往往更加有利。而對于關(guān)鍵設(shè)施擁有的知識產(chǎn)權(quán)往往需要企業(yè)保密，一旦公開，企業(yè)的支配地位就會蕩然無存。第二，擁有主體不同。標(biāo)準(zhǔn)的擁有者可以是多個企業(yè)，而知識產(chǎn)權(quán)主體往往是一個企業(yè)。第三，二者的使用方式不同。對于公開的標(biāo)準(zhǔn)一般情況下不需授權(quán)，可以自由使用，對于某些具有知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)起者也會為了擴大自身網(wǎng)絡(luò)而免費推廣。而知識產(chǎn)權(quán)則需要授權(quán)，任何人要使用知識產(chǎn)權(quán)，除法律另有規(guī)定的以外，必須得到所有權(quán)人的許可，并按雙方協(xié)議支付使用費，否則將構(gòu)成侵權(quán)。第四，二者的內(nèi)容不同。一種標(biāo)準(zhǔn)可以不包含知識產(chǎn)權(quán)，但也有可能包含上千項知識產(chǎn)權(quán)，一種標(biāo)準(zhǔn)中包含的內(nèi)容比單純的知識產(chǎn)權(quán)要寬。第五，與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)的關(guān)系不同。標(biāo)準(zhǔn)與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)關(guān)系密切，標(biāo)準(zhǔn)可能會因網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)形成，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)也能夠因某項技術(shù)被預(yù)期為將來的標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生。而對于關(guān)鍵設(shè)施擁有知識產(chǎn)權(quán)則不一定帶來網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)。正因為標(biāo)準(zhǔn)與知識產(chǎn)權(quán)有以上的區(qū)別，所以標(biāo)準(zhǔn)與知識產(chǎn)權(quán)給企業(yè)帶來的支配地位是不同的，標(biāo)準(zhǔn)能夠給企業(yè)帶來更強與范圍更廣的市場力量。

四、中國反壟斷法相關(guān)制度在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟上的完善

中國《反壟斷法》僅給出了相關(guān)市場的定義，沒有規(guī)定具體的界定方法，因為相關(guān)市場的界定是非常專業(yè)的經(jīng)濟學(xué)問題，立法者的意圖可能是以后出臺配套規(guī)定來解決這一問題。筆者認(rèn)為，考慮到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的重要性以及其中界定相關(guān)市場問題的特殊性，在將來出臺界定相關(guān)規(guī)定時，可以針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟單獨出臺一個配套規(guī)定來指導(dǎo)反壟斷法在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的實施，當(dāng)然包括有關(guān)相關(guān)市場的界定問題。因為從美國以及OECD的經(jīng)驗看，他們均針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)布過專門報告。美國在反壟斷執(zhí)法已經(jīng)積累了豐富經(jīng)驗的情況下尚且要專門針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟出臺相關(guān)報告，中國《反壟斷法》出臺相關(guān)規(guī)定時更應(yīng)該慎重對待網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的相關(guān)問題。即使不能出臺專門針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的配套規(guī)定，在其他配套規(guī)定中界定相關(guān)市場的具體方法和標(biāo)準(zhǔn)時，也應(yīng)該設(shè)定比較靈活的兜底條款，以便將來執(zhí)法時可以將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的靜態(tài)市場特征、動態(tài)市場特征以及交易形態(tài)這些影響網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中相關(guān)市場界定的重要因素考慮進去。

相對于相關(guān)市場界定方法的立法空缺，中國《反壟斷法》對市場支配地位的界定則相對完善且基本能夠適用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟。中國《反壟斷法》第18條規(guī)定：“認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：(一)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；(二)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；(三)該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；(四)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；(五)其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；(六)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。”根據(jù)筆者在前面的分析，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中判斷一個企業(yè)是否具有市場支配地位的重要因素是考慮網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)帶來的進入壁壘的大小，因此上述規(guī)定第5款能夠?qū)⑦@一因素涵蓋進來，而且該條第6款是一個兜底條款，使執(zhí)法者能夠根據(jù)產(chǎn)業(yè)特征來判斷企業(yè)是否具有市場支配地位。

筆者認(rèn)為，由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的原理尚未被廣泛認(rèn)識，直接將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)寫入立法似乎過于超前，考慮將關(guān)鍵設(shè)施與標(biāo)準(zhǔn)增加進來，可在該條規(guī)定中增加一款：“對關(guān)鍵設(shè)施或標(biāo)準(zhǔn)的控制?！边@樣中國反壟斷法才能有效應(yīng)對目前較為嚴(yán)重的國外企業(yè)濫用標(biāo)準(zhǔn)的問題。

據(jù)上分析，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中市場份額的意義不如在傳統(tǒng)經(jīng)濟中重要，而《反壟斷法》出臺之前的送審稿與修改稿都有以一定市場份額直接認(rèn)定企業(yè)具有市場支配地位的規(guī)定，而且規(guī)定比較剛性，毫無回旋余地。例如2005年7月修改稿第17條規(guī)定：“經(jīng)營者在相關(guān)市場的占有率達(dá)到下列情形之一的，認(rèn)定其具有市場支配地位……”

相比之下，《反壟斷法》對于以市場份額來確定市場支配地位的規(guī)定做了重大修改，弱化了絕對市場份額對界定市場支配地位的意義。不管立法者的意圖是否針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟，結(jié)果皆是使相關(guān)規(guī)定能夠很好地適用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟?！斗磯艛喾ā返?9條規(guī)定：“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：(一)一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的；(二)兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到三分之二的；(三)三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位?！痹摋l規(guī)定首先是將修改稿中的“認(rèn)定”改為“推定”，留有回旋余地。其次就是弱化了市場份額的意義，即在最后一款規(guī)定中即使經(jīng)營者占據(jù)較高市場占有率，若有抗辯理由，仍然不能推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。

相對于此前的送審稿與修改稿，中國《反壟斷法》對市場支配地位的有關(guān)規(guī)定較為科學(xué)和靈活，基本能夠直接適用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟。當(dāng)然，靈活的代價就是規(guī)定過于籠統(tǒng)，幾個簡單的條款卻包含了大量經(jīng)濟學(xué)和反壟斷法原理。這就將問題留給了將來的執(zhí)法者，對于執(zhí)法者來說是一個考驗。

相關(guān)市場的界定和市場支配地位的界定是反壟斷法相關(guān)制度能否正確實施的前提，于反壟斷法網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的實施而言更是如此，希望筆者的分析能夠?qū)碇袊斗磯艛喾ā返膱?zhí)法者在界定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中相關(guān)市場與市場支配地位時有所啟示。