企業(yè)并購領(lǐng)域反壟斷法域外適用的理論基礎(chǔ)

葉　婧　柯　卿

【摘要】 反壟斷法的域外適用，是一國對境外發(fā)生的壟斷行為行使管轄。我國反壟斷法第2條采用效果原則規(guī)定了反壟斷法的域外效力，效果原則適用于對市場競爭或商業(yè)產(chǎn)生影響的境外壟斷行為，這一原則在歐美的反壟斷法領(lǐng)域有著諸多實踐。但我國的相關(guān)規(guī)定過于簡單，沒有將商業(yè)作為考慮因素。

【關(guān)鍵詞】 域外適用；效果原則；市場競爭

在反壟斷法領(lǐng)域，大多數(shù)國家都規(guī)定了對境外壟斷行為的管轄權(quán)，如我國反壟斷法第2條規(guī)定“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法”。此種情況下，行使管轄權(quán)的理論基礎(chǔ)是效果原則。

一、效果原則的適用對象

（一）對市場競爭產(chǎn)生影響的壟斷行為

本國的依據(jù)效果原則對境外發(fā)生的壟斷行為進行管轄的前提是該行為對境內(nèi)市場造成了不良影響，即該行為破壞了競爭機制，扭曲了競爭秩序。正如謝爾曼參議員在國會辯論時說：“非法合并的目標是明確的，那就是形成壟斷，破壞競爭，最終使競爭不能正常進行?！币虼?，對那些破壞境內(nèi)市場競爭的境外壟斷行為可以基于效果原則行使管轄。

（二）對商業(yè)造成影響的壟斷行為

僅將對市場競爭造成影響的壟斷行為作為效果原則的適用對象是不夠的。一些境外壟斷行為并沒有破壞境內(nèi)市場競爭，但事實上對境內(nèi)市場產(chǎn)生了不利影響。因此，在效果原則的適用對象上，除了考慮市場競爭之外，還應該考慮到對境內(nèi)商業(yè)的影響。

二、效果原則的理論依據(jù)

（一）區(qū)別于三大傳統(tǒng)管轄原則

國家基于效果原則對域外的壟斷進行管轄，其法律基礎(chǔ)既不是傳統(tǒng)國際法上的屬人管轄，也不是普遍管轄或保護性管轄。屬人原則，是指國家對本國公民或法人擁有管轄權(quán)。在行為主體在中國境內(nèi)沒有子公司的情形下，行為主體在該國境內(nèi)沒有住所，該國不能基于屬人原則對該壟斷行為實行管轄。普遍性原則，是在某些具有犯罪性質(zhì)的情況下，為國際公共政策目的制止某些犯罪行為而對非本國國民所行使的管轄權(quán)，通常針對的是海盜、劫機和販毒等習慣法上的犯罪。保護性管轄原則是指允許一國以保護本國的重大利益為基礎(chǔ)對發(fā)生在境外危害到該國政治獨立和領(lǐng)土完整等國家安全的行為實施管轄。此管轄原則大多涉及政治性行為，而壟斷行為這一經(jīng)濟性行為不在此列。

（二）客觀屬地原則

客觀屬地原則是指只要在本國領(lǐng)土內(nèi)存在行為的任何必要要素，就可以對其行使管轄權(quán)。根據(jù)對反壟斷法第2條的文義解釋，壟斷行為的結(jié)果發(fā)生地所在國行使管轄權(quán)的依據(jù)正是客觀屬地原則。但由于壟斷行為的非實體轉(zhuǎn)移性，客觀屬地原則是否適用于壟斷行為成為爭議焦點。

1．非實物轉(zhuǎn)移性

傳統(tǒng)的客觀屬地原則針對的是實物轉(zhuǎn)移行為，但諸如企業(yè)合并這樣的經(jīng)濟行為并不具有實體特性。因此，客觀屬地原則本身與實物轉(zhuǎn)移行為相關(guān)聯(lián)的淵源使得其在經(jīng)濟法領(lǐng)域是否適用的問題在相當一段時間里成為一個難題。

2．文義解釋

雖然企業(yè)合并這樣的經(jīng)濟壟斷行為，不具有實體性，但不論是民事侵權(quán)行為還是刑事犯罪行為，都存在行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地。域外效力針對的是“境外的壟斷行為”，中國不是壟斷行為發(fā)生地，但是“壟斷行為對境內(nèi)市場競爭造成了排除、限制影響”，中國是此壟斷行為的結(jié)果發(fā)生地所在國。該效果原則的依據(jù)正是客觀屬地原則，即不論壟斷行為發(fā)生在何處，只要其行為對境內(nèi)的市場競爭造成排除、限制影響，該國即可主張管轄權(quán)。

三、效果原則在歐美的實踐

（一）效果原則在美國的發(fā)展

1．效果原則的首次實踐

最早依據(jù)“效果原則”主張域外管轄權(quán)的是美國聯(lián)邦最高法院1945年的Alcoa案。在該案中法國、瑞士以及美國的鋁制制造商共同結(jié)合為營運卡特爾Alcoa，其在加拿大的子公司也在參與此項卡特爾，負責生產(chǎn)分配和價格管制，并且實際在紐約從事商業(yè)活動。該行為被認為是有意識地利用生產(chǎn)分割的方式，對美國的對外貿(mào)易產(chǎn)生了實質(zhì)性的效果。法院判決，“任何國家對其指控的在其境外實施的行為，即使行為人不屬于其管轄范圍之內(nèi)，也可以科處責任?！敝灰@種發(fā)生在國外的限制競爭行為與發(fā)生在國內(nèi)的類似性對美國市場的效果是相同的，美國法院即有權(quán)對該行為實施管轄，即所謂的“效果原則”。

Alcoa案后，美國法院對“有意的后果標準”的適用作擴大化解釋，幾乎到了濫用的地步。境外的行為是否“有意”影響美國市場逐漸被忽略，任何對美國市場有影響的行為，即使該影響的效果不大，仍有美國法院以效果原則對該行為主張管轄權(quán)。

2．合理管轄

效果原則的濫用引發(fā)了其他國家的阻卻性立法反擊，如英國于1980年通過《貿(mào)易利益保護法》，加拿大于1985年通過《外國域外措施法》，澳大利亞于1984年通過《外國訴訟法》。鑒于圍繞美國鋁業(yè)公司案引發(fā)的爭議以及外國政府提出的抗議，美國法院開始對效果原則作限縮解釋，縮小反托拉斯法的域外適用范圍。

在Timberlane案中，美國上訴法院認為，Alcoa案所表述的效果原則本身并不完整，因為該原則并未把其他國家的利益考慮在內(nèi)；該效果原則亦未能全面考慮涉案主體和本國關(guān)系的本質(zhì)。因此，美國法院采用了一種狹義適用效果原則的方法，即“合理管轄原則”，要求法院在是否行使管轄權(quán)時，應當考慮禮讓和其他國家的要求。

（二）效果原則在歐盟的實踐

1．行為歸屬理論、效果原則并存

從歐盟的司法實踐來看，《羅馬條約》第81條、第82條的域外效力并非規(guī)定在條文中，而是從歐盟委員會的決定和歐洲法院的判例中表現(xiàn)出來。歐盟對歐盟之外的企業(yè)進行規(guī)范的依據(jù)是效果原則和行為歸屬理論相結(jié)合。其中行為歸屬原則適用于子公司在共同市場內(nèi)有營業(yè)處所，母公司卻在共同市場之外的場合。對于子公司的違法行為，歐盟委員會與歐洲法院直接運用行為歸屬理論，判定共同市場之外的母公司承擔法律責任，因為母公司與子公司、分公司、分支機構(gòu)屬于一體，從而避免適用有爭議的效果原則。

歐盟適用行為歸屬理論的經(jīng)典案例是ICI公司（ImperialChemicalIndustriesLtd）案。ICI是一家英國公司，當時英國還不是歐共體的成員，但歐共體認為，ICI通過其行為，特別是對其子公司的經(jīng)營進行指示，這已構(gòu)成自己參與一致行動，使得子公司實際上成了它的代理人；其次，由于ICI對子公司的控制，它實際上已經(jīng)是在共同市場進行經(jīng)營活動了。i上述依據(jù)行為歸屬理論的判決有一個重要缺陷，即忽視了子公司的獨立法律人格，控股權(quán)與控制權(quán)是兩回事，不能因為母公司持有子公司一定數(shù)量的股份就認定在一致行動這件事上子公司是受母公司控制的。

2．歐盟適用效果原則的案例

2001年7月3日，歐盟委員會裁即定駁回美國企業(yè)通用電氣和霍尼韋爾之間的合并申請，認為本次并購將形成飛機采購、融資、租賃和售后服務市場一體化運作，導致若干市場上的主導地位，與共同市場的競爭規(guī)則不相容。由于霍尼韋爾和通用電氣均不是在歐盟注冊的，且在歐盟范圍內(nèi)沒有任何生產(chǎn)設(shè)施，歐盟委員會不能依據(jù)行為歸屬原則行使管轄權(quán)，其管轄權(quán)基礎(chǔ)為效果原則。但在此之前，美國司法部通過了此項并購申請。由于本案是一起多元并購案件，兩國審查的重點有所不同：美國司法部的審查重點放在了通用和霍尼韋爾重復的業(yè)務上，即考察橫向聯(lián)合會不會造成限制競爭；而歐委會卻將重點放在兩個公司屬于縱向關(guān)系的產(chǎn)品和業(yè)務上，即這種縱向聯(lián)合是否會造成對市場主導地位的濫用。

歐委會認為，此次并購將產(chǎn)生其他競爭企業(yè)無法匹敵的規(guī)模效應。此觀點被美國指責為是為了保護競爭者的利益，而不是消費者的利益，因為規(guī)模效用和其他可能產(chǎn)生的效率將使得消費者獲得更價廉物美的商品。事實上，一個已經(jīng)具有市場壟斷地位的企業(yè)為主角的并購案，一般很難在歐盟得到放行，而美國在個案中的操作顯得更為靈活。

四、我國有關(guān)效果原則的規(guī)定

（一）反壟斷法第2條的規(guī)定

該條規(guī)定“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法”，從文義上來看我國采用的是單一的效果原則，這與當前各國有限制的采用效果原則的趨勢不相符合，增加了《反壟斷法》的不確定性，勢必造成適用上的沖突。但由于我國尚未出現(xiàn)反壟斷法域外效力的司法判例，在具體實施域外管轄時是否會兼采行為歸屬原則、履行地原則等，還有待觀察。

此外，效果原則本身一定的缺陷，任何一個國家單方面通過其反壟斷法謀求管制具有跨國影響的限制競爭行為，在理論上和實踐上都存在著很大的困難。因此我國依據(jù)效果原則對境外壟斷行為進行管轄，之后必然面臨判決承認與執(zhí)行困難的問題，這些問題應通過與他國訂立雙邊合作條約予以解決。

（二）立法過于簡單

相關(guān)市場的界定對于分析市場的實際競爭經(jīng)營者和經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成壟斷具有重要意義，而我國《反壟斷法》未對相關(guān)市場進行界定，對是否造成“對境內(nèi)市場競爭排除、限制影響”帶來障礙。另外，“排除、限制的影響”須達到何種程度，《反壟斷法》中也未涉及。在立法體例上，應采用立法機關(guān)概括性立法與反壟斷執(zhí)法機關(guān)實施細則相結(jié)合的模式，在通過反壟斷法對在我國境外從事的對境內(nèi)競爭產(chǎn)生影響的排除、限制競爭行為進行規(guī)制的基礎(chǔ)上，由反壟斷執(zhí)法機關(guān)根據(jù)當前的現(xiàn)狀具體列舉不同類型的排除、限制競爭行為。這樣能夠保證即使實施細則中未列舉的壟斷行為，也可以依據(jù)反壟斷法進行規(guī)制。

（三）未將商業(yè)作為考慮因素

根據(jù)我國反壟斷法的規(guī)定，對影響到我國境內(nèi)市場競爭的境外壟斷行為行使管轄權(quán)，這一規(guī)定存在漏洞。如前文所述，對于在我國境內(nèi)沒有任何經(jīng)營場所的外國企業(yè)來說，他們并非境內(nèi)市場上的競爭者，他們在境外的并購也就不會影響到我國市場上的競爭。但該并購的確會對境內(nèi)市場的商業(yè)產(chǎn)生不良影響。因此，我國有必要參照美國的相關(guān)規(guī)定，將影響到商業(yè)的境外壟斷行為，也納入到反壟斷法的域外管轄范圍內(nèi)。

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