淺論擴(kuò)大協(xié)議管轄的必要性

劉承濤　王　倩

【摘要】 大陸法系國家民訴法中，協(xié)議管轄的范圍都很廣泛，除了具有強(qiáng)烈的人身關(guān)系的婚姻家庭等案件外，絕大部分民事案件均允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院。我國當(dāng)下的協(xié)議管轄的規(guī)定過于狹窄，不利于真正保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，也缺乏法理支持，急需擴(kuò)大協(xié)議管轄的范圍。

【關(guān)鍵詞】 民事訴訟法；專屬管轄；協(xié)議管轄

協(xié)議管轄制度在大陸法系國家早已有之，迄今最早的記載是在《論告示》第3編中，五大法學(xué)家之一的烏而比安說，“那些明知不處于某一審判員司法管轄權(quán)之下并同意接受其審判的人，被視為表示了許可。”另外一位法學(xué)家尤里安則在《學(xué)說匯纂》第1編中認(rèn)為，“訴訟人的錯(cuò)誤不導(dǎo)致司法管轄。如果某一當(dāng)事人在提出異議時(shí)受到裁

判官威嚴(yán)的強(qiáng)制，不產(chǎn)生司法管轄權(quán)。”

一、大陸法系有關(guān)協(xié)議管轄的適用條件

盡管羅馬法時(shí)代就已經(jīng)有了協(xié)議管轄的制度，但是現(xiàn)在的協(xié)議管轄制度卻是在晚近時(shí)期才逐漸得到世界各國的普遍接受。原因主要是，在羅馬法中，訴訟法屬于私法。因而在民事訴訟中協(xié)議管轄制度的確立，不是對公法的變通，而是私法自治的體現(xiàn)。此后，由于羅馬法遵奉“公法不得被私人契約所變通”或者“私人協(xié)議不變通公法”的原則，導(dǎo)致大陸法系國家對在民事訴訟法是否確立協(xié)議管轄的問題上一直裹足不前，在此后很長的一段時(shí)間后才逐漸確立了協(xié)議管轄的制度。可以肯定的是，在杜摩林首先提出的意思自治原則的指導(dǎo)下，世界各國才逐漸打破對協(xié)議管轄敵視的堅(jiān)冰，對協(xié)議管轄逐漸改變態(tài)度，最終在各自的國內(nèi)法中確立了這一重要的訴訟制度。

臺灣和日本的民訴法理論都認(rèn)為，合意管轄“系基于其合意，直接發(fā)生管轄變更之訴訟法上效果之行為，故屬于訴訟行為中之訴訟上的契約行為?！痹诤弦夤茌牭倪m用要件上，其一般要件通常是：一是當(dāng)事人合意或擬制選定的法院均得為一審法院。因?yàn)榇箨懛ㄏ祰一虻貐^(qū)的民事訴訟法，一般規(guī)定為三審制，所以二審和三審法院均不得由當(dāng)事人任意選定。二是只要不是民事訴訟法規(guī)定的專屬訴訟案件均可以由合意管轄。故大陸法系國家或地區(qū)合意管轄的條件沒有太多的限制，當(dāng)事人“意思自治”在合意管轄中起著主導(dǎo)作用。

二、對我國不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄的批判

從上可知，在大陸法系國家，只要不是屬于專屬管轄案件，一般均為協(xié)議（合意）管轄案件。而我國專屬管轄大部分屬于不動(dòng)產(chǎn)案件，所以對比其與我國不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄的規(guī)定，可以更為清楚的了解我國相關(guān)規(guī)定的不足。

（一）大陸法系專屬管轄的規(guī)定

由于債權(quán)與物權(quán)各有不同的屬性，而同時(shí)不動(dòng)產(chǎn)又關(guān)乎人們的基本生存，屬于關(guān)系社會(huì)穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)，因此對于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)債權(quán)，主要大陸法系國家給予不同的對待。

法國民法和民事訴訟法區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)債權(quán)，對于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)案件均屬于專屬地域管轄案件，而對于不動(dòng)產(chǎn)債權(quán)案件，則屬于任意地域案件；德國民事訴訟法第24條規(guī)定，對于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)案件均屬于專屬地域管轄案件，而對于不動(dòng)產(chǎn)債權(quán)案件，則屬于任意地域案件，但是房屋租賃案件除外，該類案件由房屋所在地法院專屬管轄。日本經(jīng)過法律修改，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與債權(quán)不再進(jìn)行區(qū)分，所有不動(dòng)產(chǎn)案件均屬于任意地域管轄案件。所以我們可以說，“日本現(xiàn)行民事訴訟法（一七）為維持中央集權(quán)之司法制度，已一律采任意管轄主義。”臺灣民訴法的變化與修訂也明顯借鑒了法國和德國兩國的做法。

綜上，在涉及不動(dòng)產(chǎn)案件的訴訟管轄上，大陸法系國家（地區(qū)）都做了比較理性地區(qū)分，而不是如我國一樣，一刀切把所有與不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)的案件都納入專屬地域管轄的大口袋里。

（二）我國有關(guān)專屬管轄的規(guī)定

1949年建國后，大陸地區(qū)一直沒有正式的民事訴訟法典，1982年才頒布民訴法（試行），在1991年最終頒布了民事訴訟法典。所以，本文考察的背景也只能局限于1982年民訴法（試行）之后至今的歷史。在我國的審判實(shí)踐中，也曾有過上述國家和地區(qū)弱化不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄的歷史，遺憾的是，隨著民事訴訟法典的頒行，我們卻在偏離正確的方向上越走越遠(yuǎn)。

例如早在我國試行的民事訴訟法頒行后的第三年（1985），北京市高級人民法院向最高人民法院提出相關(guān)問題的請示，即《關(guān)于房屋租賃糾紛如何確定管轄的請示》（<1985>京高法字第82號），主要請示的事項(xiàng)是在碰到房屋租賃合同的雙方當(dāng)事人都不在房屋所在地時(shí)，是適用一般地域管轄還是專屬問題。最高人民法院在1986年1月7日答復(fù)中指出，“凡在租賃關(guān)系期間發(fā)生的房屋修繕、租金、騰退等糾紛，一般應(yīng)由房屋所在地法院管轄，個(gè)別由被告所在地法院管轄更符合‘兩便原則的，也可由被告戶籍地或居所地法院管轄。這樣并不有悖法律規(guī)定，重要的是便于法院查明案情和執(zhí)行判決，從而正確、及時(shí)地審結(jié)案件。”

從這一批復(fù)中，我們可以看到，當(dāng)時(shí)最高法院并沒有如有些學(xué)者所認(rèn)為那樣，把所有涉及不動(dòng)產(chǎn)的案件都裝在專屬管轄的籃子里。而是有所區(qū)分的認(rèn)為“也可由被告戶籍地或居所地法院管轄。這樣并不有悖法律規(guī)定”，當(dāng)時(shí)的法律是如何規(guī)定的呢？該答復(fù)當(dāng)時(shí)正在實(shí)施的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第三十條是這樣規(guī)定的：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：（一）因不動(dòng)產(chǎn)提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；……”

這與現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定完全相同，所以即使這樣，最高人民法院當(dāng)時(shí)還是非常專業(yè)地認(rèn)識到了，并不是所有涉及到不動(dòng)產(chǎn)的糾紛都應(yīng)該由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。

可十分遺憾的是，最高人民法院并沒有把這一略顯粗糙的認(rèn)識加以進(jìn)一步的提升，反而在1994年3月17日和1995年2月20日的通知和復(fù)函中突然變臉，把前述好不容易積累的知識拋棄殆盡，指出侵權(quán)之債乃至合同之債涉及不動(dòng)產(chǎn)的，均一律由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。把侵權(quán)乃至合同之債涉及不動(dòng)產(chǎn)的案件一律規(guī)定為專屬管轄，顯然是債權(quán)、物權(quán)不分的做法。

三、擴(kuò)大國內(nèi)協(xié)議管轄的建議

我國民訴法中“原告就被告”，特別是有關(guān)“不動(dòng)產(chǎn)所在地”、“港口作業(yè)地”等專屬管轄的規(guī)定和精神，都暗含或者說預(yù)設(shè)了兩個(gè)前提條件：一是所有的法院和法官都能夠公正、準(zhǔn)確地審判案件；二是同一案件在不同的法院審理，得到的審判結(jié)果都應(yīng)該大致相同。這在司法完全獨(dú)立，法官完全職業(yè)化的國家這樣的預(yù)設(shè)大體上是沒有問題的。但是，由于眾所周知的原因，這兩個(gè)預(yù)設(shè)前提與我們當(dāng)下的司法實(shí)踐還有一段不小的差距。人民法院完全以行政區(qū)劃為單位而設(shè)置的審判格局下，如果一方準(zhǔn)備通過訴訟的手段維護(hù)自己的權(quán)益，首先必須考慮的問題就是管轄權(quán)的問題。對這樣的問題，國家不應(yīng)干預(yù)過多，盡量由當(dāng)事人自己去選擇才是上策之舉。那么具體該如何來擴(kuò)大我國協(xié)議管轄呢？筆者認(rèn)為當(dāng)務(wù)之急是做好如下兩點(diǎn)：

首先，盡量擴(kuò)大協(xié)議管轄的范圍。我國民事訴訟法中，關(guān)于國內(nèi)協(xié)議管轄的規(guī)定只有第25條：合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。從這條可以知道，我國民事訴訟（國內(nèi)）中，能夠適用協(xié)議管轄的只有合同糾紛，其他案件均排除在外。這樣的規(guī)定不但與上文提到的其他大陸法系國家的規(guī)定不同，也與我國涉外訴訟的規(guī)定不同，這樣明顯的雙軌制，不但有違法理，也較罕見。所以很多學(xué)者主張，為更有利真正落實(shí)當(dāng)事人的訴權(quán)，首先應(yīng)該從訴訟程序選擇權(quán)上做起，統(tǒng)一訴訟規(guī)則，將我國涉外訴訟與非涉外訴訟協(xié)議管轄規(guī)則統(tǒng)一起來，將非涉外訴訟的協(xié)議管轄范圍擴(kuò)大到合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。為使這樣的設(shè)想更具有操作性，有學(xué)者還明確建議，立法時(shí)應(yīng)該明確規(guī)定，對于涉及人身關(guān)系以及法律規(guī)定為專屬管轄的案件，當(dāng)事人不能協(xié)議管轄法院，這些糾紛包括：（1）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、繼承糾紛；（2）破產(chǎn)案件、專利糾紛案件等。其次，擴(kuò)大協(xié)議管轄的法院范圍。對我國民事訴訟法規(guī)定——合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，學(xué)界基本持批評立場，但是對如何取消上述五個(gè)與案件有實(shí)際聯(lián)系的可選擇法院的限制，則存在兩種觀點(diǎn)：一是完全取消上述五個(gè)與案件有實(shí)際聯(lián)系的可選擇法院的限制，如多數(shù)大陸法系國家那樣，當(dāng)事人可以選擇國內(nèi)的任何法院；二是折中，即不固守上述五個(gè)法院，也不寬泛到所有第一審法院。支持第二種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，雖然協(xié)議管轄立足點(diǎn)是當(dāng)事人的意思自治，所以在常理上協(xié)議管轄權(quán)應(yīng)是寬泛的、自由的，所有法院都可成為當(dāng)事人選擇的對象；但又認(rèn)為這只是一種理想的原初狀態(tài)，以中國之大，不得不考慮訴訟的便利和成本等，認(rèn)為將協(xié)議選擇法院的范圍擴(kuò)大到與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院，更為明智和可行。

筆者卻認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)更為可取，因?yàn)閷ψ约豪孀铌P(guān)心的是當(dāng)事人自己，當(dāng)事人在協(xié)議管轄法院時(shí)一定會(huì)深思訴訟的便利與成本問題，從法律上人為的為所有當(dāng)事人計(jì)算訴訟得失，事實(shí)上不可行，也讓人想起了哈耶克的忠告：法治要求平等地對待所有的人，但是它卻不僅不要求以人為的方式迫使人平等，而且認(rèn)為這種人為的努力會(huì)摧毀法治。

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