消費者權益保護法功能的反思與再發(fā)現(xiàn)

黃莉萍　張軍榮

◆ 中圖分類號：D923.8 文獻標識碼：A

內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)上，人們對《消費者權益保護法》（下文簡稱《消法》）的關注主要集中于經(jīng)營者的違約或者侵權責任。本文從消費者行為理論視角揭示通過《消法》如何減少交易主體各方的信息障礙，減少交易成本，促進均衡價格的實現(xiàn)。文章指出，由于《消法》在解決信息不對稱時存在不足，故而應以發(fā)展社會團體的方式實現(xiàn)信息平等，進而實現(xiàn)交易中的實質平等，從而使消費者獲得最大化的效用，合理配置消費資源。

關鍵詞：《消費者權益保護法》 消費者行為理論 效用最大化 契約正義

現(xiàn)代民法的發(fā)展是一個從契約到人權的運動，甚或有人以“私法立憲主義”加以解讀。傳統(tǒng)的民事權利平等、私人自治、契約自由等觀念不斷受到?jīng)_擊，尤其以消費者保護領域最為突出。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟和社會生活的發(fā)展，消費者群體在參與社會活動時，由于掌握的信息不充分，在博弈中處于劣勢地位，極易導致其權益不能充分得到保障。為了保護他們的權益，立法者和社會都選擇了傾向性的保護措施。

消費者保護立法現(xiàn)狀及前饋功能的缺失

隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，我國的《消法》也取得了長足的進步。消費者保護立法考慮到以下原因和現(xiàn)實：消費的前提是商品和服務與貨幣的不同所有者為了達到各自的目的而需要進行交換，在交換中，交易雙方合意是達成交易的前提，而合意是以雙方的認知水平、談判能力為條件的，商品經(jīng)濟中信息的不適當分布引致的雙方信息不平等亦容易造成合意之下的交換不公平。

“在消費者與經(jīng)營者的商品交易中，消費者總是處于弱勢地位，這種弱勢地位要求法律為了維護社會正義，必須站在消費者立場上，對消費者利益給予特殊的法律保護”?！断ā返牧⒎康暮徒K極信念無疑是通過對消費者的傾斜保護，來平衡經(jīng)營者和消費者之間的不平等地位，實現(xiàn)雙方之間的實質正義?！断ā穼οM者利益的保護主要是通過兩種途徑實現(xiàn)的，一是要求經(jīng)營者對商品和服務的質量、安全、衛(wèi)生狀況進行標示以預防消費者損害事件發(fā)生；二是在消費者權益受到侵害時提供法律救濟，包括協(xié)商、仲裁、訴訟等。

縱覽《消法》，循著權利、義務、責任的主線，立法落腳于經(jīng)營者的違約或者侵權責任。欺詐是對交易基本原則的嚴重破壞，是通過虛假信息減少經(jīng)營者交易成本、損害消費者利益的行為，《消法》第四十九條的雙倍賠償正是對經(jīng)營者欺詐行為的嚴厲制裁。但是應當注意的是，對消費者的保護不是個體性的保護。通過個案事后的侵權之訴和違約之訴，只是矯正了個體正義，其側重的是人身、財產(chǎn)安全的價值。這種矯正并不能直接解決消費者保護中信息偏在的矛盾，不能從根源上解決消費者問題。相反，“學術界對于制裁的過于關注，導致了一種錯誤的法律觀。健康觀念使我們首先想到的不是醫(yī)院和疾病、手術和麻醉，而不論這些東西對于維護社會福利是多么必要。最好的醫(yī)療方法是預防疾病的發(fā)生，正如法律的真正益處在于它確保有序的平衡，而這種平衡能成功地預防糾紛”?！断ā匪坪跻苍庥龅搅送瑯拥那樾?。

通過建立適當?shù)念A防機制不僅能較好地預防消費者問題的產(chǎn)生，而且能對最敏感的市場杠桿——價格產(chǎn)生作用。除品質擔保義務、警示義務等的設定外，《消法》還有一個重要的前饋控制功能，即減少市場主體之間的信息障礙，減少交易成本，促進社會財富的最優(yōu)化分配。通過這種功能的發(fā)揮能更好地保障和促進交易公平價值和消費者福利價值的實現(xiàn)。就有關市場交易價格的法律規(guī)制主要有《價格法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》等。但是《價格法》和《反壟斷法》主要是調整國家對價格和市場主體的干預，《反不正當競爭法》主要是調整經(jīng)營主體之間的競爭和價格關系?！断ā纷鳛檎{整經(jīng)營者與消費者這兩個對交易價格都極為敏感的主體之間行為的法律，它對交易價格的影響和調整功能與消費者利益緊密相關，但這一功能顯然被忽視了?！断ā穼r格的影響和消費者效用最大化滿足上的不自足性不在于賠償倍數(shù)和消費者概念的確定或者是舉證責任及歸責原則的設定，而在于反欺詐與信息平等的差距問題無法得到解決。

消費者行為理論的法學啟示

作為消費者研究領域的行為學，已經(jīng)被廣泛地運用于管理學、經(jīng)濟學。各個學科的發(fā)展從來都不是孤立的，企圖從法學的內(nèi)在邏輯中找到自給自足的實證法學遭受到了法學家們的廣泛批評，但是人們在批評的同時，還需要尋找更多的研究視角和研究工具?！断ā纷鳛橄M者權益保護的專門法律，對其考察和審視理應引入消費者行為理論的分析。

（一）消費者效用最大化的理想狀態(tài)

消費者行為理論也叫效用理論，它研究消費者如何在各種商品和勞務之間分配他們的收入，以達到滿足程度的最大化。現(xiàn)代西方經(jīng)濟學界比較流行的是無差異曲線分析。無差異曲線是用來表示兩種商品不同數(shù)量的組合給消費者所帶來的效用完全相同的一條曲線，它既可以反映不同消費者的不同偏好，又可以描述所能夠追求的效用最大化。消費可能線是一條表明在消費者收入與商品價格（這一價格為均衡價格）既定的條件下，消費者所能購買到的兩種商品數(shù)量最大組合的線。把無差異曲線與消費可能線合在一個圖上，消費可能線必定與無差異曲線中的一條切于一點，在這個切點上就實現(xiàn)了消費者均衡。在這一點上所表示的X與Y商品的組合才達到在收入和價格既定的條件下，效用最大，其他的點不是無法實現(xiàn)，就是不能達到最大的效用（見圖1）。

但實際上消費者均衡的狀況往往很難達到，因為上述分析有一個基本的假設前提：“消費者具有完全理性，即他們對自己消費的物品有完全的了解，而且自覺把效用最大化作為目標；存在消費者主權，消費者決定自己的消費，消費者的消費決策決定了生產(chǎn)；消費僅僅是個人的事，與社會無關”。在這個假設前提下，消費者可以充分了解市場商品和價格信息，通過行使自主選擇權，實現(xiàn)消費商品的最優(yōu)分配和組合。

上述假設當然有它的不足，消費者的理性是有限的。但是作為調整消費者和經(jīng)營者之間關系的規(guī)范，《消法》通過賦予消費者自主選擇權、公平交易權、知情權、獲知權，以保障消費者的交易主體地位和選擇自由，將達到消費者效用最大化作為理想目標之一。通過盡可能的法律決策達到消費者信息的充足，與規(guī)范科斯定理的理論要求也是一致的——消除私人協(xié)商的障礙，即潤滑交易以達至“效率”狀態(tài)。

（二）消費者效用最大化的現(xiàn)實選擇

商品以既定的均衡價格成交只是一種理想狀態(tài)。實際上，交易價格是通過交易雙方的契約來實現(xiàn)的，由于信息不對稱，交易價格往往偏離均衡價格。因此需通過信息平衡的方法發(fā)現(xiàn)合理的交易價格以接近上述的理想狀態(tài)。

消費者與經(jīng)營者的交易是在以下情形下進行的：經(jīng)營者對商品都有自己的效用評價。經(jīng)營者愿意提供的價格要大于或等于自己的生產(chǎn)成本；消費者在選擇和作出購買決定（買賣合同的達成）時，愿意支付的價格要小于或者等于自己的效用評價。因此，在二者之間就會因交易而產(chǎn)生合作剩余。但是對這種合作剩余的分配是受到雙方信息掌控能力和經(jīng)驗等因素影響的。平常人們都用雙方合意來解釋這為一種公平，因為每個人都是“自己利益的最佳判讀者”。

但是形式上的合意無法解決這一分配問題，即交易雙方各自應當享有多大的合作剩余。事實上經(jīng)營者作為交易的強勢一方由于占據(jù)更充分的信息，其提供的價格往往大于均衡價格，這時消費可能線向左偏移，無法達至理想狀態(tài)的消費者均衡。因此，消費者必須重新調整效用曲線，使無差異曲線也向左偏移，當二者重新相切時，可以達至新的均衡。而這時，可以明顯地看到，消費者所能獲得的產(chǎn)品數(shù)量和效用都減少了（從O變?yōu)镺1）（見圖2）。所以在法律上，合意達致的契約是形式上的公平而非實質公平。

可見，問題的關鍵在于合作剩余的分配，關于分配的正義問題，亞里士多德早就提出了自己的觀點，但是他的分配正義和矯正正義的二分法無法解決合作剩余分配問題。亞里士多德的分配正義是一種初始權利和義務的界定，并不對人們之間的契約關系和活動做出調整，分配正義和矯正正義的二分法忽略了一個問題：即分配正義的可變動性，分配正義的可變動性不僅可能表現(xiàn)為他人對分配正義的侵犯，而且表現(xiàn)為人們對自己享有正義的處分。這里的合作剩余就是人們處分分配正義的契約活動。

博登海默提出以契約正義應對這一問題，并以均衡感來說明人們對契約正義的追求動力。法律不僅要通過違約責任和侵權責任等方式和技巧來矯正消費者所受到的不正義，還必須積極參與到市場活動中，通過法律規(guī)范的調整作用使消費者獲得更多的商品信息，促使消費者均衡的實現(xiàn)。

為了爭取盡可能多的合作剩余，消費者往往通過結成聯(lián)盟和組織，共同享受組織帶來的收益，這種收益來源于某種程度的規(guī)模效應，消費者組織在提供信息和維權時具有比個人行動更高的效率。消費者權益保護組織往往提供各種商品和價格等信息，來指導消費者的購買行為，在這種信息更加充分的情形下，消費者更能夠以接近均衡價格的定價成交，即min（O-O1）時，消費者可以爭取到盡可能多的合作剩余，達到效用的最大化。只要爭取到的合作剩余大于維系組織的成本，這一組織便是有效率的?！断ā穼οM者結社權的承認和保護，即是對這一要求的反映。

《消費者權益保護法》的信息平衡功能及其完善

（一）《消費者權益保護法》的信息平衡功能

法律上的平等指對相同或相似之人應以相同或相似之處理，“凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”，但是這種提法并未關注到這一事實，即法律上的平等并不一定代表實質上的平等。例如，“一項規(guī)定左撇子不具有擔任公職資格的法律”，這種平等是人們所無法接受的。同樣對消費者和經(jīng)營者作為法律上的平等主體而予以相同之對待，并不能代表這是一種實質意義上的平等。正是這一正義的要求下，法律也作出了傾向性的權利、義務與責任分配。

《消法》給經(jīng)營者設定了看似較高的義務與責任，或言這是隨著現(xiàn)代社會化生產(chǎn)和市場經(jīng)濟的發(fā)展所造成的新的分配正義，這種權利義務的分配在一定程度上保障著消費者與經(jīng)營者的信息平等。然而不可否認的是，諸如“經(jīng)營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發(fā)生的方法”，這種法定的經(jīng)營者義務具有基礎性、強制性和補充性的特點，更多的情況下，雙方交易中的實質公平有賴于信息公平之下當事人的交易選擇。

從消費者角度觀察，《消法》賦予了其參與交易、獲得信息的基本權利，包括：安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、求償權、獲得知識的權利、受尊重的權利、監(jiān)督權等。知情權和獲得知識的權利可謂是減少交易成本，達致消費者與經(jīng)營者信息平等的兩項重要權利。消費者有權根據(jù)商品或者服務的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關情況；消費者享有獲得有關消費和消費者權益保護方面知識的權利，掌握所需商品或者服務的知識和使用技能，正確使用商品。

不過，消費者通過行使權利也只能獲得部分信息，他們始終無法獲得和經(jīng)營者同樣的信息量，因而始終處于交易的弱勢地位。這就要求立法能促成消費者獲得信息的成本盡可能地小于他們可以獲得的消費者剩余，這樣的信息平等才是符合帕累托效率狀況的，否則將導致以更大的信息成本換取較少的消費者剩余。

從其他能夠影響市場交易的社會主體來看，《消法》第六條第三款對大眾傳播媒介輿論監(jiān)督權進行了界定。更為重要的是，《消法》以專章的形式規(guī)定了消費者組織的性質、職能和相關禁止性規(guī)定。立法條款都指向一點，即通過法定的要求或者通過法律語言的感召，要求經(jīng)營者分享信息，號召消費者組織等集體性的信息服務來保障消費者的信息平等。這樣的結果能使消費者根據(jù)自己需要和市場商品來行使“投票權”，實現(xiàn)消費者效用的最大化。這種法律的確認是對契約正義的有力維護和支持，而且發(fā)揮著遠遠高于制裁的功能。只是立法與司法實踐往往關注的是消費者組織的事后功能與作用，即消費者組織對消費者維權的指導，而忽視了它的前饋控制功能——對交易成本的“潤滑”和對交易價格的影響。

（二）《消費者權益保護法》信息平衡功能的完善策略

《消法》在保障消費者對消費者剩余的追求中發(fā)揮了一定的作用，但是法律對經(jīng)營者法定性的要求和消費者與經(jīng)營者的“和平”對抗始終無法達到經(jīng)濟學的理想狀態(tài)，之所以有人用司法立憲主義的理念來構建未來私法制度的情形也就不足為怪了。

在現(xiàn)代民法理念的推動下，《消法》也應當與時俱進，不僅需要確認消費者的權利，還需要通過切實的途徑和方法給予消費者權利有力的支撐和保障。這種支撐和保障以賠償和制裁作為事后的終極保障措施，而事前平衡功能的發(fā)揮更有利于實現(xiàn)信息平等，從而預防消費者問題的發(fā)生，并促進均衡價格的實現(xiàn)，保障交易公平和增加消費者福利。

信息平等的實現(xiàn)有賴于信息主體信息力量的抗衡，因此，實現(xiàn)信息平等最有效的方法就是設立與經(jīng)營者平衡的力量主體，建立平等的信息生產(chǎn)、傳遞與利用的制度。由于“任意性規(guī)范具有較高的替代性，降低了機會成本；強制性規(guī)范缺少合法的替代品，機會成本較高”，故而《消法》在透過消費者組織完善信息平衡功能時，應兼采任意性規(guī)范與強制性規(guī)范之長。

《消法》一些關于信息的強制性規(guī)范保證了交易雙方基本信息的共享；而任意性規(guī)范的存在給消費者爭取信息平等提供了更廣闊的、開放式的法律平臺，比如對消費者結社權的確認，消費者個體在與經(jīng)營者的對抗中始終是弱勢的，除了法律強制性的終極保護之外，建立有效的社區(qū)組織爭取盡可能大的合作剩余是很有必要的，尤其是對那些單位價值不高，但關乎眾多消費者利益的商品和服務而言更是如此，大眾消費者的原子化結構不利于消費者的消費資訊獲取和權利保護。消費者協(xié)會和其他組織作為法人或非法人的社會團體，是消費者與經(jīng)營者之間抗衡的重要力量，它們一方面為消費者提供各種資訊和信息，一方面與經(jīng)營者進行權利斗爭。但在這種任意性的規(guī)范指引之下，消費者社團的發(fā)展還遠遠不夠成熟，在爭取消費者權益功能的發(fā)揮上還有巨大的潛力。要使消費者團體真正作為消費者利益的代表，必須要使其能夠做到以消費者利益為導向，增強其與消費者的聯(lián)系，減少對政府和經(jīng)營者的依賴。

因此，《消法》第五章“消費者組織”應當做出修改。首先，應當重新定位其存在的目的。根據(jù)《消法》第三十一條的規(guī)定，消費者協(xié)會和其他消費者組織是依法成立的、對商品和服務進行“社會監(jiān)督”的、保護消費者合法權益的社會團體。結合《消法》第六條，該“社會監(jiān)督”的對象是“損害消費者合法權益的行為”，其狹窄的內(nèi)涵排斥了消費者組織的事前服務功能，偏倚于事后作為。所以，立法應當明晰其消費信息上的服務作用，以與“社會監(jiān)督”并舉，同時與《消法》第三十二條第一項的規(guī)定協(xié)調。其次，將消費者協(xié)會應當履行的“向消費者提供消費信息和咨詢服務”的職能同時規(guī)定為其他消費者組織的法定職能，強調消費者組織向消費者提供各種商品和價格等信息、指導消費者的消費行為以使其爭取到盡可能多的合作剩余的義務。再次，應當明確消費者組織的法律責任。作為依法成立的社會團體，除不得從事商品經(jīng)營和營利性服務，不得以牟利為目的向社會推薦商品和服務外，還不得在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，否則在消費者的合法權益受到損害時，應當依法與經(jīng)營者承擔連帶責任。

總之，通過建立一個可以與經(jīng)營者在信息力量上相抗衡的主體，達到交易雙方的地位平等，這樣雙方才能通過“好的契約”建立實質公平的分配機制，以配合法律的強制性規(guī)定共同發(fā)揮作用。

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作者簡介：

黃莉萍（1965-），女，湖南省邵陽市人，武漢理工大學文法學院副教授，主要從事市場規(guī)制法、合同法研究。

張軍榮（1986-），男，山西省運城人，武漢理工大學文法學院碩士研究生，從事民商法研究。