公法的私人法益訴求及我國公法制度的完善

[摘要]個人是真正的法律主體，私人利益間關(guān)系是公法的始源性利益關(guān)系，公法以實現(xiàn)和保障私人法益為根本訴求。公共法益是實現(xiàn)私人法益的工具，是私人法益的派生物。私人法益優(yōu)先是公法的普遍原則，公共法益優(yōu)先原則是公法的特殊原則?；貞?yīng)公法的私人法益訴求，我國公法制度應(yīng)該確立以人為本的指導(dǎo)思想，嚴(yán)格控制公共法益的邊界，強(qiáng)化對公共權(quán)力的制衡，確立私法責(zé)任優(yōu)先原則。

[關(guān)鍵詞]以人為本；私人法益；私人法益優(yōu)先；公共法益優(yōu)先；公法私法化

[作者簡介]董興佩，山東科技大學(xué)高等教育研究所研究員，山東青島266510

[中圖分類號]D920[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1004-4434(2009)06-0073-06

19世紀(jì)初，西方國家進(jìn)入自由資本主義階段，市民社會與政治國家實現(xiàn)了分離，“私域”和“公域”實現(xiàn)了真正的分野，進(jìn)而，形成了私法、公法相對立的二元法律結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)在，公法、私法的劃分已經(jīng)成為現(xiàn)代法律制度的基礎(chǔ)。雖然學(xué)界對公法、私法劃分存在分歧，但當(dāng)今各國幾乎無一例外地將法律分為公法和私法。

公共利益問關(guān)系、私人利益與公共利益關(guān)系、私人利益間關(guān)系，分別是憲法、行政法和民法的基礎(chǔ)和調(diào)整對象。利益關(guān)系的繼續(xù)發(fā)展從量上達(dá)到了更高的度，從而決定了刑法的產(chǎn)生，并形成了刑法的基礎(chǔ)和調(diào)整對象。其中涉及公共利益的憲法、行政法、刑法為公法，直接調(diào)整私人利益間關(guān)系的民法、商法為私法。但，能否說私法就是保護(hù)私人法益的法、公法就是保護(hù)公共法益的法呢?

一、私人法益是公法的根本訴求

(一)個人是真正的法律主體。法律主體有個人權(quán)利主體和公共權(quán)力主體，但只有個人才是真正的法律主體。

現(xiàn)在法律制度的設(shè)計是基于一個假設(shè)，就是人是一個理性的、趨利避害的動物，是一個由利益引導(dǎo)的動物。“如果個人被剝奪了獲取財富的希望，還能向他提供什么自然的刺激物呢?”法律通過調(diào)節(jié)個人行為調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系，通過個人的信仰和遵從來形成良好的法制秩序。法來源于個人，靠個人來實施，由個人來承擔(dān)責(zé)任、享受利益。這一點也可以從法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)中反映出來。

任何組織都是作為一種抽象的人格存在，其本身并不能消費法益，只有個人才是法益的真正主體，能夠真正創(chuàng)造、享受和消費法益。未經(jīng)組織的法益甚至人類尚未開發(fā)利用的法益終歸要歸屬于個人；已組織的法益名義上歸屬一定組織，實質(zhì)上它是整個組織全體大多數(shù)或部分私人法益之代表，其存在目的在于保護(hù)和增進(jìn)各社會成員的法益。公共法益作為一種被組織起來的法益，雖然有一定的獨立性，暫時由社會組織控制，但無論如何它改變不了這樣一個事實，即公共法益是一種處于私人法益—公共法益一私人法益中間轉(zhuǎn)化的法益。公共法益以一定的社會組織(公共管理機(jī)構(gòu))作為公共法益主體(社會共同體)的總代表，只具有抽象人格主體，本身并不能真正消化公共法益，最終仍需通過分配而轉(zhuǎn)化還原為私人法益。…共同利益在歷史上任何時候都是由作為‘私人的個人造成的”，“凡是有某種關(guān)系存在的地方，這種關(guān)系都是為我而存在”。

法益轉(zhuǎn)化之起點、終點都是私人法益，公共法益是一般化的私人法益，如果脫離私人法益，它將毫無意義。實現(xiàn)每個人的法益，保障每個人的生存和發(fā)展，“以人為本”才是法律的基本訴求。為此，關(guān)注每一個人的基本權(quán)利，解決每一個人的生存和發(fā)展問題，這才是我們這個社會最基本的正義。在法律之網(wǎng)中，個人是法益的真正主體，私人法益具有目的性、本源性，公共法益具有服務(wù)性、派生性，對私人法益的維護(hù)是其首要目標(biāo)，私人法益應(yīng)當(dāng)是一切人類法律制度安排的法理基礎(chǔ)。

(二)私人利益間關(guān)系是公法的始源性利益關(guān)系。公法調(diào)整私人利益和公共利益的關(guān)系以及公共利益間關(guān)系，但其始源性利益關(guān)系是私人利益間關(guān)系。私人利益間的關(guān)系，是公法利益關(guān)系產(chǎn)生、存在、發(fā)展的基礎(chǔ)。私人利益間關(guān)系的不協(xié)調(diào)導(dǎo)致私人利益和公共利益關(guān)系的產(chǎn)生，而私人利益和公共利益關(guān)系之協(xié)調(diào)又必然要求公共利益關(guān)系內(nèi)部的和諧一致。從私人利益間關(guān)系到私人利益和公共利益關(guān)系，再到公共利益間關(guān)系，一級比一級更抽象、更高級；反之，則一級比一級更具有始源性，更體現(xiàn)法律“問題”根本之所在。而公共利益間關(guān)系的協(xié)調(diào)為公共利益和私人利益之間關(guān)系的協(xié)調(diào)、私人利益問關(guān)系的協(xié)調(diào)了提供前提性、制度性整體框架，具有較大的能動反作用。因此，無論何種性質(zhì)的法，不管它是專制之法還是自由之法、人治之法還是法治之法、資本主義之法還是社會主義之法，其最終都服務(wù)于私人利益間關(guān)系，只不過這個私人法益的主體內(nèi)容有異，私人利益關(guān)系調(diào)整準(zhǔn)則隨歷史發(fā)展變化而已。

(三)公法的法律目標(biāo)。法律目標(biāo)，就其質(zhì)的規(guī)定性而言，就是法益的公正配置，也就是法益結(jié)構(gòu)的最優(yōu)化，實現(xiàn)以公平正義為核心的人類利益關(guān)系的和諧；就其量的規(guī)定性而言，就是法益總量的最大化，也就是法益配置的效率問題。法益總量的最大化、法益結(jié)構(gòu)的最優(yōu)化就是法律恒定不變的雙螺旋價值追求。

在法律體系內(nèi)，公共法益和私人法益是統(tǒng)一的，法律的制度設(shè)計就是盡量避免兩者發(fā)生沖突，并最大可能地實現(xiàn)法律的雙重螺旋價值追求，使法律目標(biāo)始終朝著增強(qiáng)社會福利這一方向邁進(jìn)。公共法益作為一種社會成員的共同法益，是從私人法益中分離出來而成為一種獨立法益的，其實質(zhì)上或形式上就是社會成員相同或共同的私人法益。所以，法律目標(biāo)就其根本意義上而言，就是以公平正義為核心的每個人私人法益的和諧狀態(tài)以及每個人私人法益總量的最大化狀態(tài)。

公法和私法都是以實現(xiàn)和保障私人法益為根本訴求，以法益總量最大化和法益結(jié)構(gòu)最優(yōu)化為目標(biāo)。和私法相比較，它的特征在于：(1)公法是有關(guān)公共權(quán)力(包括權(quán)利一權(quán)力關(guān)系、權(quán)力—權(quán)力關(guān)系)的法，以公共權(quán)力干預(yù)私人權(quán)利、干預(yù)私人利益為其基本特征；(2)公法是有關(guān)公共利益(包括公共利益一私人利益關(guān)系、公共利益—公共利益關(guān)系)的法，以調(diào)整涉公共利益關(guān)系為基本特征。

(四)公法中的私人法益的表現(xiàn)形式。私人法益可以有雙重性質(zhì)，私法意義上的私人法益，進(jìn)入公法領(lǐng)域便成為具有公法意義的私人法益。私人法益可一面對抗其他一般私人，同時又可對抗國家。當(dāng)其對抗其他一般私人、私人法益時，屬于私人私生活法益，受私法調(diào)整；而當(dāng)其對抗國家、公共法益時，為私人公共生活法益，受公法調(diào)整。

私法上的私人法益與公法上的私人法益具有不同的屬性。一是反映的生活關(guān)系不同。私法上的私人法益是個人在私生活關(guān)系上的法益，反映的是市民與市民的關(guān)系，發(fā)生于平等民事交換主體之間，在民事交換活動中行使和享用。公法上的私人法益是個人在公共生活關(guān)系上的法益，反映的是公民和國家、其他社會共同體的關(guān)系，發(fā)生于不平等的公民與公共權(quán)力主體之間，在國家政治管理活動范圍中行使和享有，公民只能向公共權(quán)力主體主張。二是私人法益的內(nèi)容和表現(xiàn)形式不同。私法

上的私人法益是由私法規(guī)范所設(shè)定或確認(rèn)的法益。直接體現(xiàn)某種物質(zhì)法益，包括物法益、債法益、繼承法益和知識財產(chǎn)法益等；公法上的私人法益則是由公法規(guī)范所設(shè)定或確認(rèn)的法益，表現(xiàn)為三種情況：第一，單純由公法規(guī)定的私人法益。如行政相對人獲取社會福利保障金的法益等。第二，既由私法規(guī)定，又由公法確認(rèn)的私人法益。這一類私人法益，私法已作出規(guī)定，而公法又予以規(guī)定和認(rèn)可。如國有企業(yè)法人的經(jīng)營權(quán)等本是由民事法律來規(guī)定的，但同時又被行政法專門規(guī)定為經(jīng)營自主權(quán)并進(jìn)而派生出拒絕攤派權(quán)。第三，私法規(guī)定了私人法益后，公法為保護(hù)這類法益的實現(xiàn)而配套規(guī)定的從屬性法益。如公民對自然資源的使用權(quán)屬于私法上的私人法益，而公民、法人對該使用權(quán)的歸屬和范圍向行政機(jī)關(guān)請求確認(rèn)的權(quán)利則屬于公法上的私人法益，后一類法益是服務(wù)于前一類法益的。公法上的私人法益有兩種形態(tài)：一種是積極形態(tài)，其表現(xiàn)形式是受益法益(就業(yè)安置、受教育、生活保障、物質(zhì)幫助、勞動保險、社會救濟(jì)、社會優(yōu)待、公物或公共設(shè)備利用、俸給請求等法益)、參政法益(選舉被選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決等法益)、榮譽(yù)法益、請求及程序保障法益等，它是權(quán)利相對人個體在具體的公法法律關(guān)系中所享有的一項可獲得某種利益的積極的私人法益；另一種是消極形態(tài)，其表現(xiàn)形式是自由法益(防御、抵抗)。三是私人法益的有效保護(hù)特別是訴訟管轄的處理。我國與其他大陸法系國家一樣，對訴訟是嚴(yán)格分門別類的，不同性質(zhì)的法益通過不同的訴訟制度并適用不同的法律來保護(hù)，對私法私人法益，私人可以提起民事訴訟去請求國家的保護(hù)，對于公法私人法益，一般都不能根據(jù)民事訴訟去請求保護(hù)，主要是通過行政訴訟和憲法訴訟來保護(hù)公法上的私人法益。

二、公法中的私人法益優(yōu)先與公共法益優(yōu)先

公法中的私人法益和公共法益沖突是司空見慣的，那么應(yīng)該如何處理好公共法益、私人法益關(guān)系呢，即當(dāng)二者沖突之時，何者更具有優(yōu)先地位呢?

(一)私人法益優(yōu)先是公法的普遍原則。私人法益優(yōu)先原則和現(xiàn)代民主理論是一致的。從應(yīng)然角度、從民主政治的要求講，人生來平等，個人的權(quán)利是先于社會的產(chǎn)生而存在的，屬于自然天賦，神圣不可侵犯；公共權(quán)力只是保障個人權(quán)利的工具。人是目的，而不是手段；相反，公共權(quán)力是手段，不是目的。個人的目的性決定了私人法益的優(yōu)先性，那么任何個人、公共機(jī)構(gòu)都無權(quán)對其他人的法益宣稱有優(yōu)先權(quán)；既然國家及其他一切公共機(jī)構(gòu)的合法任務(wù)是保障私人法益，那么，當(dāng)私人法益與公共機(jī)構(gòu)的活動發(fā)生沖突時，“民為本，社稷次之，君為輕”，自然要優(yōu)先保障私人法益。

法益反映社會物質(zhì)生活條件，從根本上說，公共法益、私人法益何者優(yōu)先要到社會物質(zhì)生活條件中去尋找。市場經(jīng)濟(jì)資源配置機(jī)制在現(xiàn)代社會中的基礎(chǔ)地位、主導(dǎo)地位決定了私人法益優(yōu)先。資本主義產(chǎn)生以后帶來社會生產(chǎn)力的巨大進(jìn)步、社會財富的快速增加，說明了私人法益優(yōu)先是必然選擇?；仡?978年以來的發(fā)展歷程，解放生產(chǎn)力、發(fā)展生產(chǎn)力帶來的中國社會從思想觀念到生活方式、從經(jīng)濟(jì)生活到社會結(jié)構(gòu)、從農(nóng)村到城市發(fā)生的巨大而深刻的變化就雄辯地證明了私人法益優(yōu)先在社會發(fā)展中的作用。

法律賦予私人法益優(yōu)先，保障了自由和權(quán)利，極大鼓舞了個人為爭取法益而斗爭，煥發(fā)了人們的主動性創(chuàng)造精神。依據(jù)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，個人的自由交易不僅滿足了私人法益，而且促進(jìn)了社會整體法益。私人法益“就像宇宙的體系一樣，有一種離心力，不斷地要使眾天體遠(yuǎn)離中心，同時又有一種向心力，把它們吸向中心去?！@樣當(dāng)每個人自以為奔向個人利益的時候，就是走向了公共的利益”公共法益的載體公共機(jī)構(gòu)以及組成人員都是追求其自身法益的個體，都有使權(quán)力異化、出賣公共法益、篡奪公共法益的傾向，從這一特性上講，公共法益對于私人法益來說是一種危險的法益，它名則服務(wù)于公眾，實則可能包藏禍心?！叭绻皇墙逯畤业谋Ｗo(hù)社會的保護(hù)而不顧及對于人類(社會人)存在的保證者，則此種形式上的保護(hù)，將不具有任何意義。因為任何法律秩序，必須顧及到對于人類(社會人)生活的保護(hù)?！薄笆聦嵄砻鳎绻蛔⒅貙ι鐣ㄒ娴谋Ｗo(hù)，就會導(dǎo)致個人法益的喪失，保護(hù)好每一個人的法益，是保護(hù)社會法益的最佳途徑?！?/p>

私人法益優(yōu)先原則的基本要求是：公共權(quán)力的行使以保障具體的私人法益為目的，不得以犧牲一部分人的法益來保障、促進(jìn)、發(fā)展另一部分人的法益，哪怕是多數(shù)人的法益。當(dāng)公共法益與特定私人法益發(fā)生沖突時，要在優(yōu)先保障私人法益的前提下尋求合理的解決方法；如果有一方不得不放棄，則不得強(qiáng)迫私人一方放棄自己的法益，除非有法律的明確授權(quán)并給予合理的補(bǔ)償。

(二)公共法益優(yōu)先是公法的特殊原則。公法是為個人而存在的，公法的法律目標(biāo)在于追求私人法益，私人法益優(yōu)先是現(xiàn)代法律的普遍原則。但是，私人法益也可以基于法律目標(biāo)的需要而受到其他私人法益以及公共法益的限制。

因為私人法益永遠(yuǎn)是以法律為基礎(chǔ)的，法律需要國家、公共權(quán)力的保障才能順利實現(xiàn)其目標(biāo)。就市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求而言，私人應(yīng)被賦予較大程度的自由，即私法自治原則，值得注意的是，市場機(jī)制對私人自治范圍的擴(kuò)大并不能代表私人能獨立于國家權(quán)力，私人自治的確認(rèn)只是國家適應(yīng)具體經(jīng)濟(jì)體制所采取的一種不干預(yù)態(tài)度，國家之手仍在無形中引導(dǎo)和控制著經(jīng)濟(jì)的運行。人類文明程度越高，個體對整體的依賴程度就越低，公共法益的內(nèi)涵和外延以及存在的方式也會相應(yīng)發(fā)生改變，但人類不可能脫離整體而以個體的方式獨立生存。因此，人類個體對整體的依賴只是程度問題，公共法益的存在也只是范圍和方式問題。著名的1789年《法國人權(quán)宣言》第17條莊嚴(yán)宣告，人的財產(chǎn)權(quán)利是神圣不可侵犯的，但同時也承認(rèn)：如果確系合法認(rèn)定的公共法益的需要，并經(jīng)過公平和預(yù)先補(bǔ)償?shù)臈l件下除外。聯(lián)合國憲章、許多發(fā)達(dá)國家憲法都有保護(hù)公共法益的有關(guān)規(guī)定。

雖然我們承認(rèn)公共法益在一定條件下的優(yōu)先，但是我們反對的是掩蓋公共法益的真實屬性，是把公共法益的意義不適當(dāng)?shù)匕胃咭灾劣谏窕??！肮怖姹疚徽摗闭J(rèn)為，公共利益始終是正確的利益，而私人利益有時則缺乏理性，私人利益服從于公共利益，只不過是公民服從自己的理性利益而已或者是公民在得到全體成員服務(wù)的利益后，為全體作出的貢獻(xiàn)而已。“公共利益本位論”有著深遠(yuǎn)的歷史淵源，歷史上各種“君權(quán)神授論”等維護(hù)專制的理論、黑格爾主義、新黑格爾主義、極權(quán)主義都是主張“公共利益本位論”的。盡管“公共利益本位論”有種種神圣的理由，但歷史已反復(fù)證明，保護(hù)私人法益必然保護(hù)公共法益，而保護(hù)公共法益則未必保護(hù)私人法益。法治國家都是強(qiáng)調(diào)私人法益保護(hù)的，相反，專制國家無一例外都是強(qiáng)調(diào)保護(hù)公共法益的，因此可以說，是否強(qiáng)調(diào)保護(hù)私人法益及私人法益的保護(hù)程度是檢驗一個國家法治、自由狀況的一把標(biāo)尺。這是由公共法益的本身的內(nèi)在屬性

所決定的，公共法益是一種派生的、從屬的法益，公共法益的性質(zhì)、內(nèi)容都是由私人法益、私人利益問關(guān)系所決定的。離開了私人法益、私人利益間關(guān)系，不從源頭上切入而從半空中觀察利益及利益關(guān)系，進(jìn)而研究調(diào)整利益的法律問題，則猶如無源之水、無本之木，是無論如何也把握不住法律之根本的。

公共法益優(yōu)先要求在法定條件下，基于法益總量最大化和法益結(jié)構(gòu)最優(yōu)化也就是法律的公正和效率價值的追求，舍私人法益而取公共法益。實踐證明，公共法益優(yōu)先、公共權(quán)力干預(yù)也往往引起新的危害自由、效率的情況，出現(xiàn)新的不公正，從而有悖于法律目標(biāo)。由于私人法益在推動法律目標(biāo)中的主導(dǎo)作用，所以要盡可能用自治的私法手段實現(xiàn)法益總量的最大化、最優(yōu)化，只有在市場機(jī)制失靈的條件下才啟用公權(quán)力手段。公共法益優(yōu)先是在公共權(quán)力干預(yù)過程中的優(yōu)先，是暫時性的優(yōu)先，是保障法益實現(xiàn)整個過程中階段性的優(yōu)先。公共法益優(yōu)先是為了實現(xiàn)私人法益之目的的優(yōu)先，是為了實現(xiàn)更大的效率和公正，這種更大的公正和效率作為法律目標(biāo)的質(zhì)量規(guī)定性，應(yīng)該同時實現(xiàn)，起碼應(yīng)該保持最低限度的效率和最低限度的公正，舍其一則背離法律的根本精神和目的。公共法益優(yōu)先體現(xiàn)在調(diào)整私人利益—公共利益的法律關(guān)系之中，并且在法益的確認(rèn)、實現(xiàn)，保障的立法、執(zhí)法、司法諸階段，公共法益優(yōu)先、公共權(quán)力優(yōu)先僅僅體現(xiàn)在執(zhí)法階段?？梢哉f，私人法益優(yōu)先是法律目標(biāo)的根本體現(xiàn)，而公共法益優(yōu)先僅僅是體現(xiàn)在執(zhí)法目標(biāo)之中。公共法益優(yōu)先應(yīng)該以法律保留、法律優(yōu)先為前提，并要接受司法階段的合法性甚至于合理性的審查。

綜上所述，私人法益是法律的根本目的，是法益的本源。公共法益是實現(xiàn)法益的工具，是私人法益的派生物。私人法益的目的性、本源性決定了私人法益優(yōu)先是公法的普遍原則，公共法益的工具性決定了公共法益優(yōu)先原則相對于私人法益優(yōu)先是公法的特殊原則。

三、回應(yīng)公法的私人法益根本訴求。完善我國社會主義公法制度

(一)大力弘揚(yáng)個人主體性，確立以人為本的社會主義公法指導(dǎo)思想。個人權(quán)利訴求是歐洲尤其是英國中世紀(jì)以來的一種社會傳統(tǒng)，也是普通法的歷史傳統(tǒng)。個人權(quán)利訴求是英美社會一脈相承的，它是英美憲法與憲政的目的性基因，因而也是其賴以生成的動力?？梢哉f人的主體性是西方法治的根基。中國古代很早就提出了“以人為本”的思想，但是，“中國的人文精神注重群體精神和社會人格的塑造，缺乏對個體價值的關(guān)注，而法治關(guān)懷的重心往往是具體的個人。中國人文精神的最高關(guān)懷是實現(xiàn)某種理想社會，而不是實現(xiàn)人生。按照這樣的宗旨，人雖然是社會的人、政治的人，但不是作為社會主體的人，而是作為社會政治工具的人，是整體的而非個體的人。這種人文關(guān)懷只能是以犧牲人的獨立性和個性自由為代價，從而使人們對自己主體性地位的本能追求——自由權(quán)利精神則無法形成和張揚(yáng)，這也就使得以保障自由權(quán)利為宗旨的法治不能生成”?！皞€人至上、自由、法是一而三，三而一的事物，法律至上得以證成。人服從法律，不過是服從他自己，服從自己的意志，人之所以服從法律，只是自由的緣故，而自由，正是他的存在方式。因此，法的統(tǒng)治，也就是而且只能是自我統(tǒng)治?！?/p>

中國正處于由禮治社會向法治社會轉(zhuǎn)軌的階段，權(quán)利必然要得以濫觴。但是，受我國傳統(tǒng)法律文化、封閉的計劃經(jīng)濟(jì)和落后的政治意識形態(tài)的影響，我國的公法未能擺脫“管理法”、“治民法”的窠臼，無論在立法、執(zhí)法還是司法中崇拜公共權(quán)力、公共法益，漠視私權(quán)利、私人法益的現(xiàn)象還普遍存在。這需要我們在公法中確立以人為本的社會主義公法指導(dǎo)思想，實現(xiàn)法治建設(shè)的新跨越。

(二)明確公共法益和私人法益的界域，嚴(yán)格控制公共法益邊界的擴(kuò)張。私人法益包括社會成員應(yīng)享有、已享有、正享有或?qū)⑾碛械哪欠莨卜ㄒ妗Ｉ形幢惶囟ㄉ鐣蓡T合法占有的那些法益，常常以公共法益之名托管于公共權(quán)力，這些公共法益是需要政府去推動、去整合的私人法益，但多一分政府推動的公共法益，就多一分危險。這需要公法明確公共法益和私人法益的界域，嚴(yán)格控制公共法益邊界的擴(kuò)張。我國法律體系中，上至憲法、下至政府紅頭文件，到處都有“公共利益”的影子。公共利益作為一個高度抽象、模糊、易生歧義的概念，如果不嚴(yán)格限定，極易被濫用。在土地的征收、征用、強(qiáng)制拆遷等方面就存在地方行政機(jī)關(guān)假“公共利益”之名，肆意損害民眾利益的大量案例。公共法益的概念必須在立法中予以明確，起碼應(yīng)該明確基本的標(biāo)準(zhǔn)。

確定公共權(quán)力托管的公共法益，應(yīng)堅持如下標(biāo)準(zhǔn)：(1)公共權(quán)力主張、控制、推動公共法益的必要性。首先要排除可由權(quán)利推動的法益，盡量用權(quán)利實現(xiàn)法益。如我國《行政許可法》第12條、第13條、第20條的規(guī)定就確立了設(shè)定行政許可時，要遵循市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、公民自主優(yōu)先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能自主決定的領(lǐng)域發(fā)揮調(diào)控作用，而不是直接取代市場與社會。政府的基本職能在于彌補(bǔ)市場缺陷，絕不能讓政府成為市場的主角。(2)以公共權(quán)力推動公共法益必須要進(jìn)行成本效益分析、技術(shù)上的可行性分析，權(quán)衡此公共法益對法律目標(biāo)的公正和效率價值帶來的影響。(3)公共權(quán)力主張、控制、推動的公共法益的公共性。公共法益的受益人應(yīng)該是每一個共同體成員或者應(yīng)該具有不特定性，而不能是部分成員，這就明確排除了部門利益、集團(tuán)利益。(4)公共權(quán)力主張、控制、推動的公共法益的合法性。盧梭強(qiáng)調(diào)，在人民通過契約成立國家的時候，個人的權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，但他的意志不能轉(zhuǎn)讓。法律作為人民意志的體現(xiàn)，必須由人民制定。公共法益的范圍、公共權(quán)力的職權(quán)范圍必須由代表人民意志的憲法和法律決定，而不可以由公共權(quán)力持有者本身決定。

(三)改革公共權(quán)力的行為方式，適應(yīng)現(xiàn)代公法的私法化趨勢。公法的私法化指公法在組織類型、行為方式、救濟(jì)等制度中采用私法規(guī)則、原理。公法的私法化是現(xiàn)代公法發(fā)展的一個趨勢，究其根本原因在于私人利益關(guān)系的始源性。私人利益間關(guān)系決定公共利益和私人利益關(guān)系、公共利益間關(guān)系，所以，以私人利益關(guān)系為調(diào)整對象的私法與以公共利益和私人利益關(guān)系、公共利益間關(guān)系為調(diào)整對象的公法相比較而言，對社會法治秩序的建立更具有本源意義?！肮耸墙M織的法律，亦即原本只是為了確保私法之實施而建立的治理上層結(jié)構(gòu)的法律。……因此政府的權(quán)力源于公民的臣服而且要求公民臣服，但條件是它須繼續(xù)社會日常生活的運作所依憑的自生自發(fā)秩序的基礎(chǔ)?！?/p>

同時，公共權(quán)力的暴力性和危險性告訴我們，應(yīng)該盡量用權(quán)利去推動公共法益，借助自治、協(xié)商的私法手段去推動，而不是借助強(qiáng)制、服從的公法手段去推動。私域內(nèi)的私人法益是一種自我實現(xiàn)的法益。在這一領(lǐng)域內(nèi)，公民享有自由法益，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私人法益應(yīng)當(dāng)持有尊重乃至敬畏的態(tài)度。公共權(quán)力的行使要嚴(yán)格遵循法律保留原則法律優(yōu)位原則，不得隨意限制或剝奪。

在英美法系，私法是普通法、一般法，行政案件通常運用私法規(guī)則，而大陸法系嚴(yán)格區(qū)分公法、私法，不直接適用私法規(guī)則，但將其轉(zhuǎn)化為一般法原理予以適用。當(dāng)代社會中，日本、德國等國家行政管理活動與私人領(lǐng)域在很大程度上已連成一體，其中的一個主要表現(xiàn)就是行政機(jī)關(guān)頻繁地采用與相對人處于對等地位的私法方式推行行政管理活動。德國行政法學(xué)者將此稱之為“行政私法”，日本行政法學(xué)者也提出了非權(quán)力行政的概念。

目前，我國雖在有關(guān)公法文件中對行政指導(dǎo)、行政合同等公共權(quán)力的私法方式有零星規(guī)定，但從理論上和法律上并未解決公法私法化問題，我國公共權(quán)力行為方式基本還是沿用傳統(tǒng)的命令性、強(qiáng)制性手段，全能主義政府凌駕于社會之上。中國正面臨一場以放松管制為切入點并同時培育社會自治能力的治道變革。另外，行政指導(dǎo)、行政合同等公共權(quán)力的私法手段還存在法治化的問題，這些私法手段本身也有濫用的可能，這些手段的合法性以及對行為相對人的救濟(jì)也應(yīng)該受到法律的關(guān)注。

(四)完善公共權(quán)力運行制衡機(jī)制。強(qiáng)化對公共權(quán)力的控制。公共權(quán)力服務(wù)于私人法益，但同時也是私人法益最危險的敵人，回應(yīng)公法的私人法益訴求，就要強(qiáng)化對公共權(quán)力的控制。

首先，公共權(quán)力內(nèi)部的制衡?，F(xiàn)代公法普遍建立在國家權(quán)力分立制衡的憲政基礎(chǔ)之上，就我國來說，“建構(gòu)并發(fā)展國家權(quán)力分立和制衡機(jī)制，應(yīng)采取一種現(xiàn)實主義的態(tài)度，著手致力于完善人民代表大會制度和司法體制”。

其次，公民權(quán)利對公共權(quán)力的制約。正當(dāng)法律程序是對權(quán)利的最低限度的保障，具有防止恣意、專斷，抑制公權(quán)力的違法與不當(dāng)行使，保障私人法益的作用，它已成為各國公法的一項基本原則。正當(dāng)法律程序的核心是聽證制度，我國行政處罰法確立了聽證制度的一些總的原則。但在立法和實踐中仍有不少問題亟待解決，如：聽證主持人的地位不夠明確；聽證參與人僅限于行政相對人；行政聽證程序中舉證責(zé)任不明確；聽證筆錄的效力未作規(guī)定；對聽證主持人聽證報告的效力未作規(guī)定；等。

最后，對權(quán)力運行結(jié)果的控制?！皺?quán)力受其本性使然，一旦脫離了責(zé)任的規(guī)制，就注定會恣意妄為，踐踏人間正義。如果權(quán)力是烈馬，責(zé)任制度就是不可缺少的龍頭?！彼?，公法應(yīng)設(shè)定公共權(quán)力責(zé)任制度，做到權(quán)責(zé)一致。同時，為了保護(hù)私法益受到公共權(quán)力侵害后獲得及時補(bǔ)救，也為了彌補(bǔ)在必要時私人法益為公共法益付出的特別犧牲，公法應(yīng)該設(shè)定私人法益救濟(jì)機(jī)制。目前，我國行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償、行政補(bǔ)償、申訴、信訪等私人法益救濟(jì)制度還存在許多問題，如救濟(jì)范圍過窄、救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)較低等。這些當(dāng)然有國家財政支付能力的問題，同時也有對待公共法益和私人法益關(guān)系的認(rèn)識問題。隨著我國政府收入的大幅度提高，順應(yīng)世界各國公法領(lǐng)域救濟(jì)范圍擴(kuò)大化、救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)合理化趨勢，我國對私人法益的救濟(jì)力度也應(yīng)該加大。

(五)立足于私人法益的保障和實現(xiàn)。確立私法責(zé)任優(yōu)先原則。私人法益優(yōu)先更益于實現(xiàn)法益總量的最大化和法益結(jié)構(gòu)的最優(yōu)化，所以，法益衡量必須立足于私人法益。法律中作為私法責(zé)任的民事賠償與作為公法責(zé)任的罰款、罰金、沒收財物、沒收非法所得沖突時的私法責(zé)任優(yōu)先就是私人法益優(yōu)先在法律責(zé)任問題上的體現(xiàn)。首先，罰款、罰金、沒收財物、沒收非法所得作為公法責(zé)任，具有懲罰性和無償性；而民事賠償作為私法責(zé)任，具有補(bǔ)償性和對價性。這兩種性質(zhì)不同的責(zé)任決定了后者較前者更具有優(yōu)先受償性。其次，國家和個人承受財產(chǎn)損失的能力存在差異。國家對違法相對人實施罰款處罰并非追求財政收入。國家也不會因該財產(chǎn)罰未予實際執(zhí)行導(dǎo)致財政收入減少或產(chǎn)生財政上的困難；而個人(自然人或法人)則不同。在一定的情況下，民事債務(wù)的償還可能會影響到受害人的生活，使受害人難以維持、無法生存，或者使企業(yè)經(jīng)營困難甚至于倒閉、破產(chǎn)。因此，在民事賠償?shù)人椒ㄘ?zé)任和罰款、罰金、沒收財物、沒收非法所得等公法責(zé)任發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先實現(xiàn)私法責(zé)任，這樣更能體現(xiàn)法律的根本目的和精神。

近年來，世界上大部分國家均在其相關(guān)立法中引入了私法責(zé)任優(yōu)先原則，我國部分法律、法規(guī)也有相關(guān)規(guī)定。如《中華人民共和國刑法》第36條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任?！蔽覈蹲C券法》第232條、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第64條、《證券投資基金法》第99條、《個人獨資企業(yè)法》第43條等也都有民事賠償優(yōu)先的規(guī)定，其要求在違法者的財產(chǎn)不足以同時支付民事賠償費用和繳納罰款、罰金的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先履行民事賠償。但是，這些法律的個別規(guī)定并沒有使私法責(zé)任優(yōu)先成為法律的普遍原則，并且這些規(guī)定在具體操作上還存在被虛化、架空的問題。立法中應(yīng)該將私法責(zé)任優(yōu)先作為公法的普遍原則，并且還需要法律規(guī)定具體的、可操作性的規(guī)范來確保這項原則在法律實踐中的落實。

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責(zé)任編輯：戴慶瑄