論刑事偵查行為之行政可訴性

丁曉亮 徐華毅 陳永佳

摘要:目前,刑事偵查行為是排除在行政訴訟范圍之外。但是,刑事偵查的行政訴訟救濟具有合理性。而且,技術(shù)層面上,對于刑事偵查提出行政訴訟也具有可行性。我們應(yīng)當(dāng)認真對待刑事偵查行為之行政可訴性。

關(guān)鍵詞:刑事偵查 行政訴訟 可訴性

一、為何可訴:刑事偵查的行政可訴性理論考察

(一)偵查行為與行政行為的辨析

眾所周知,公安機關(guān)具有雙重職能,一是根據(jù)刑事訴訟法產(chǎn)生的刑事偵查職能,它包括兩大類:第一類是專門的調(diào)查工作,包括訊問被告人、詢問證人、勘驗、檢查、鑒定、搜查、扣押物品(物證書證)、通緝等;第二類是刑事強制措施,包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、刑事拘留、逮捕。二是根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)產(chǎn)生的行政管理職能,包括有傳喚、行政確認、罰款和行政拘留等各種行政處罰、各種對人身自由予以限制和財產(chǎn)予以扣押、查封、凍結(jié)等的行政強制措施等等。兩者既有相似之處,也存在一定的差別。

1.兩類行為具有一定的相似性。首先兩類行為外在形式上的相似性。刑事偵查措施與行政強制措施等具體行政行為雖有性質(zhì)的不同,但在外部表現(xiàn)形式上卻是相似的,當(dāng)公安機關(guān)未按法定程序辦理有關(guān)手續(xù)時,很難從書面材料上識別其行為屬于哪種性質(zhì)行為。其次,行為性質(zhì)的歸屬往往處于行政違法和犯罪嫌疑的兩可之間行為的對象處于行政違法和犯罪嫌疑的兩可之間,這為公安機關(guān)解釋其實施行為性質(zhì)的兩可性提供了可能,這更易混淆兩者的使用。

2.兩類行為具有一定的差別性。在我國行政訴訟法律制度下,公安機關(guān)上述兩種職能分別有不同的法律意義。在作為行政機關(guān)行使行政管理職能時,公安機關(guān)行為的合法性可以受到法院行政審判的司法審查。而相反,公民、法人或其他組織如對公安機關(guān)及其工作人員的行政行為不服,則可以依法向人民法院提起行政訴訟。在作為刑事司法機關(guān)行使偵查職能時,公安機關(guān)所實施的行為則不屬法院行政審判的審查范圍,而應(yīng)由檢察機關(guān)根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定進行監(jiān)督,有關(guān)行為相對人也可通過國家賠償途徑使其權(quán)益獲得救濟。

(二)刑事偵查提起行政訴訟的合理性

目前主流觀點認為,刑事偵查排除在行政訴訟之外主要出于以下幾個方面的考慮:“其一,根據(jù)我國現(xiàn)行的司法體制,刑事偵查等行為被視為司法行為,在習(xí)慣上不作為一般行政行為對待。其二,我國《刑事訴訟法》已經(jīng)授權(quán)檢察機關(guān)對刑事偵查行為等刑事司法行為進行監(jiān)督?！淙?根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定,因刑事偵查行為等刑事司法行為違法而致人損害的,受害人可以根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定獲得救濟?！盵1]筆者認為,根據(jù)上述的原因我們不能得出刑事偵查措施不適合行政訴訟司法審查的結(jié)論。反而由于另外的原因,對刑事偵查提起行政訴訟具有一定合理性。

1.刑事偵查的“殺傷力”巨大。筆者承認刑事偵查措施所針對的犯罪行為是比其他行政違法行為具有更大的社會危害性。但是,我們必須看到事物的另一個方面,那就是,針對更大社會危害性的刑事偵查措施比其他行政行為更有可能和更容易嚴(yán)重侵害相對人的權(quán)益。刑事偵查措施在性質(zhì)上是針對犯罪人或者犯罪嫌疑人,普通具體行政行為則只是針對一般違法人的。從行為的烈度和對被實施者的侵害權(quán)益程度上看,刑事偵查措施比普通行政行為強的多,如果其一旦濫施于無辜,對公民、法人或者其他組織合法權(quán)利的侵害將遠遠大于普通具體行政行為。因此,筆者認為,在一個刑事偵查措施容易導(dǎo)致和正在進行濫用的國度內(nèi),法學(xué)家所強調(diào)的對每個公民的“法律危險”更加值得的重視和救濟,把刑事偵查措施拒行政訴訟司法審查范圍之外是沒有道理的。

2.刑事偵查的監(jiān)督缺失。在我們現(xiàn)行的法制體系內(nèi),對于偵查行為缺乏基本的監(jiān)督制約機制,使得我國的違法偵查不僅是偵查活動行為人的具體行為層面的問題,也成為一種制度性缺失的必然。首先,偵查機關(guān)的自我監(jiān)督缺失。通過偵查機關(guān)的自覺行為監(jiān)督偵查行為是不科學(xué)的。他們不可能在偵查程序中很好地兼顧到被追訴人權(quán)利的保護,即使偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)有監(jiān)督機構(gòu),也無法實際發(fā)揮監(jiān)督作用。正如拉德布魯赫說的那樣:“同一官署忽而忙于維護國家利益,忽而又將國家利益棄置一邊,忙于維護正義,顯然極不協(xié)調(diào)?！盵2]其次,檢察監(jiān)督難以奏效。由于我國公、檢、法三機關(guān)分工負責(zé)、互相配合、互相制約的刑事司法體制的設(shè)計,在刑事訴訟中,公、檢二機關(guān)均承擔(dān)著追訴犯罪的任務(wù),彼此之間必然有著內(nèi)在的、不可分割的聯(lián)系,這就使得檢察人員很難擺脫追訴犯罪的心理定勢,其監(jiān)督也因存在“左手監(jiān)督右手”的結(jié)構(gòu)性缺陷而難以奏效。

3.刑事偵查的救濟不完善。目前國家賠償是對違法行使國家權(quán)力對他人所造成損害的唯一救濟方法。況且我們的國家賠償制度本身還存在不少問題,指望通過國家賠償這種事后儆戒的效力達到對偵查活動的約束顯然是不現(xiàn)實的。[3]

4.行政訴訟具有權(quán)利救濟方面的優(yōu)越性。“無救濟即無權(quán)利”。欲使當(dāng)事人的權(quán)利在刑事偵查過程中不被非法行使的國家權(quán)力所侵奪,就應(yīng)當(dāng)建立和完善各種相應(yīng)的法律救濟制度,否則,不僅法律所規(guī)定的各項權(quán)利不能實現(xiàn),還可能因為公民主張這些權(quán)利而給他帶來威脅。而行政訴訟畢竟是司法審查的一種。

二、應(yīng)如何訴:刑事偵查的行政可訴性技術(shù)考量

在一個理論的角度拷問現(xiàn)行的行政訴訟受案范圍規(guī)定后,應(yīng)當(dāng)進一步解決在技術(shù)層面上對于刑事偵查提出行政訴訟的可能性。闡述如下:

(一)法律明確規(guī)定刑事偵查行為可以提起行政訴訟

對于法律應(yīng)該如何規(guī)定,我們可以參考國外的做法。例如美國《行政程序法》第701節(jié)規(guī)定,除法律規(guī)定不予司法審查的行為及行政機關(guān)的自由裁量行為外,其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為是例外,而且例外的情況很少。根據(jù)日本憲法確定的原則,國民對于行政法上的一切爭議,均可訴諸法院并受其裁判。從上面各國立法規(guī)定可以看出,規(guī)定行政訴訟受案范圍的方法,一般采取的是列舉排除式加概括肯定式,這種方法能較全面地將行政行為均納入司法審查范圍之中,能夠較充分地保護相對人的權(quán)益。同時也便于立法和司法機關(guān)根據(jù)具體情況,運用較為靈活的方式將法院不宜受理的糾紛排除于訴訟之外。[4]

(二)規(guī)范刑事偵查行為的行政訴訟立案審查

從保護當(dāng)事人訴權(quán)角度出發(fā),只要是公民、法人或其他組織認為行政主體的行為侵犯其合法權(quán)益,向人民法院提起的訴訟,只要符合法定條件,必須依法受理,保證他們的起訴權(quán)得以充分有效地行使。但是人民法院不能提倡訴權(quán)的濫用,必須加強對公安偵查行為的司法審查監(jiān)督。在法院對公安機關(guān)的職權(quán)進行審查之前,根本無法確認被起訴行為是否屬于司法行為。只有法院經(jīng)過認真審查核實,才能夠區(qū)分被訴行為是行政行為還是司法行為。因此,剝奪相對人對公安機關(guān)職權(quán)行為的訴權(quán),拒絕受理對公安機關(guān)司法行為提起的訴訟是不可取的?！皩ο拗乒袢松?、財產(chǎn)權(quán)利的公安機關(guān)所有職權(quán)行為,相對人都有權(quán)提起訴訟。經(jīng)審查如被告提供的證據(jù)足以證明該行為屬于依照刑事訴訟法采取的司法行為,那么法院可以采取駁回原告起訴的方式結(jié)案?！盵5]總而言之,法院有權(quán)全部受理原告對公安機關(guān)包括違法司法行為在內(nèi)的所有行使職權(quán)行為提起的訴訟,這是防止公安機關(guān)借刑事強制措施之名規(guī)避法律、越權(quán)、濫用職權(quán)的必要途徑。[6]

對于人們提起行政訴訟,首先要進行的是立案的審查,區(qū)別公安機關(guān)的行為是行政行為還是司法行為。目前,對于這兩種行為,行政法學(xué)界有學(xué)者提出了如下的區(qū)分思路:1、從行為的種類上區(qū)分,這種區(qū)分方式是以能起到調(diào)查、證實犯罪作用的刑事偵查行為有著法定的明確的列舉為前提;2、從適用目的和對象上劃分,刑事偵查措施適用的目的是打擊犯罪針對的是犯罪分子或者重大嫌疑人而普通行政強制是針對一般的行政違法事項;3、從行為實施時的程序現(xiàn)象上劃分,按照《公安部關(guān)于公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》公安機關(guān)采取刑事偵查措施應(yīng)當(dāng)進行立案有立案材料可以區(qū)分是否是在進行刑事偵查行為,公安機關(guān)是否具備偵查犯罪的主觀動機也可以作為區(qū)分的依據(jù)。筆者認為,這三種思路均不同程度的存在著缺陷,必須予以改善。

筆者認為,法院受理此類案件后,要想正確區(qū)分公安機關(guān)的某一行為究竟屬于司法職能還是行政職能,應(yīng)當(dāng)從其所依據(jù)的實體法和程序法兩方面同時予以審查?！叭绻ㄔ簝H從程序上區(qū)分公安機關(guān)的兩類行為,那么就難以發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)(在程序上)借刑事強制措施之名而實際上(在實體上)越權(quán)或濫用職權(quán)的行政行為。在這種情況下,(行政)治安管理是目的,刑事偵查則被作為為行政目的服務(wù)的‘有效手段,亦即本應(yīng)作為刑事訴訟獨立階段的刑事偵查被‘異化,公安機關(guān)完全可以利用合法的程序規(guī)避實體問題?！盵7]具體上來說,我們可以采取以下審查的方法:(1)法院應(yīng)當(dāng)審查被訴公安機關(guān)的被訴行為的程序法律依據(jù)。(2)法院還應(yīng)當(dāng)審查被告公安機關(guān)所依據(jù)的實體法律依據(jù)。公安行政行為的依據(jù)是國家的行政管理法律、法規(guī)。而刑事偵查行為實施的依據(jù)是《中華人民共和國刑法》。(3)法院審查公安職權(quán)行為的事實依據(jù),確定其是否具有行政可訴性。立案是建立在犯罪事實已經(jīng)發(fā)生的情況下,不能在沒有犯罪事實發(fā)生的情況下大膽懷疑而后立案,再去“偵查”犯罪事實;更不允許“明知”被偵查對象不存在犯罪事實,而對其濫施強制措施。偵查的目的是進一步查清已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實。任何偵查行為,包括對現(xiàn)行犯或重大嫌疑犯,都是建立在已經(jīng)發(fā)生犯罪事實及犯罪嫌疑人基礎(chǔ)之上的。

(三)行政訴訟與國家賠償合并解決

目前,刑事偵查行為的相對人在認為自身權(quán)益受到侵害后可以尋求國家賠償。如果行為相對人默認公安機關(guān)的行為系不適當(dāng)?shù)男淌聜刹樾袨槎鴾?zhǔn)備提起國家賠償,那么根據(jù)國家賠償法關(guān)于刑事賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定,其應(yīng)先向有賠償義務(wù)的公安機關(guān)提出賠償請求,賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)在收到賠償申請之日起兩個月內(nèi)依法給予賠償,逾期不賠償或者請求人對賠償數(shù)額有異議,請求人應(yīng)自期間屆滿之日起30日內(nèi)向上一級機關(guān)申請復(fù)議。復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起兩個月內(nèi)作出決定,賠償請求人如不服復(fù)議決定或復(fù)議機關(guān)逾期不作決定,才可以在最后期間屆滿之日起30日內(nèi)向同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。這種賠償義務(wù)機關(guān)決定前置的原則,復(fù)雜、冗長,加之對原先賠償義務(wù)機關(guān)的信任,使得公安行為相對人極少選擇國家賠償這樣的權(quán)益救濟渠道。

筆者認為,公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的被訴行為侵犯了其合法權(quán)益造成損害的,可以一并提出賠償請求,法院應(yīng)予一并審理解決。避免了單獨提出賠償請求時須先由請求賠償義務(wù)機關(guān)開始所面臨的復(fù)雜、冗長程序。

結(jié)語:認真對待刑事偵查行為之行政可訴性

當(dāng)真正實現(xiàn)違法刑事偵查的行政訴訟救濟的時候,“公安機關(guān)也不能再以刑事偵查為借口對行政案件、民事案件和經(jīng)濟案件進行干預(yù),從而把公安機關(guān)因職能交叉或權(quán)力濫用造成侵犯公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象降低到最小限度?！钡?目前由于種種原因,刑事偵查行為的行政可訴性尚無法實現(xiàn)實質(zhì)化。但是許許多多血一樣的案件正在拷問我們法律人的心靈。筆者呼喚國人認真對待刑事偵查的行政訴訟救濟,讓行政司法審查的陽光早日照耀刑事偵查的場域。

參考文獻:

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