民訴法修正案再審的功能與完善*

羅兆英

(中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

一、再審的前提——再審的功能定位和核心原則

(一)再審的功能定位

民事訴訟的目的在于解決社會(huì)糾紛，經(jīng)過訴訟使有爭(zhēng)議、不穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系達(dá)到一個(gè)新的平衡，維護(hù)社會(huì)秩序。對(duì)于每個(gè)已經(jīng)經(jīng)過司法訴訟的案件都是有確定的既判力。兼子一教授和竹下守夫教授理解中的既判力是：“訴訟是根據(jù)國(guó)家審判權(quán)作出公權(quán)性的法律判斷，是以解決當(dāng)事人間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷。因此，一旦終局判決使之在訴訟程序中失去以不服聲明方法被撤銷的可能性而被確定，就成為最終解決糾紛的判斷。它不但拘束雙方當(dāng)事人服從該判斷的內(nèi)容，使之不得重復(fù)提出同一爭(zhēng)執(zhí)，同時(shí)作為國(guó)家機(jī)關(guān)的法院當(dāng)然也必須尊重國(guó)家自己所作出的判斷，即使是把同一事項(xiàng)再次作為問題在訴訟中提出時(shí)，也應(yīng)以該判斷為基礎(chǔ)判斷當(dāng)事人之間的關(guān)系。這種確定判決所表示的判斷不論對(duì)當(dāng)事人還是對(duì)法院都有強(qiáng)制性通用力，不得進(jìn)行違反它的主張或判斷的效果就是既判力?！盵1]可見，經(jīng)過法院的審理并作出判決的案件一般是終局判決，具有強(qiáng)制力和既判力，不僅約束當(dāng)事人，還約束其它非當(dāng)事人的個(gè)人和實(shí)體，根據(jù)一事不再理的原則和經(jīng)濟(jì)效率的考慮，一般來說，每個(gè)糾紛只能獲得一次確定的審判，不斷否認(rèn)前面訴訟的效力不利于社會(huì)糾紛的解決和司法權(quán)威的樹立，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)的法律關(guān)系不穩(wěn)定和人們懷疑司法的穩(wěn)定性和司法的正義。司法的性質(zhì)決定了既判力的效力。但由于現(xiàn)實(shí)情況[注]盡管各國(guó)都以正常程序解決當(dāng)事人的糾紛為目標(biāo)，但是現(xiàn)實(shí)存在的錯(cuò)案使各國(guó)都有救濟(jì)程序來彌補(bǔ)，如德、法、日的再審程序和美國(guó)的重新庭審(new trail)，證明這個(gè)程序的存在是普遍和必要的。，設(shè)置了再審程序予以糾正錯(cuò)誤的判決，維護(hù)個(gè)案中當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)正義，“再審程序是針對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判中的錯(cuò)誤發(fā)生的,因而對(duì)發(fā)生法律效力裁判中的錯(cuò)誤,仍有通過法律程序得到糾正的機(jī)會(huì),是對(duì)民事合法權(quán)益更完善的保護(hù)”[2]。因此，再審制度的存在有利于個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義。再審制度是現(xiàn)時(shí)個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義和長(zhǎng)遠(yuǎn)制度程序正義的博弈而平衡所得出的一個(gè)結(jié)果。我們?cè)谟喠⒃賹彽姆秶臅r(shí)候要在同時(shí)考慮雙方的基礎(chǔ)上，取一個(gè)平衡點(diǎn)。對(duì)于它的使用，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來說是危害程序正義的，過多的使用會(huì)動(dòng)搖正常的一、二審程序的功能。我們必須明確再審是一種非正常的救濟(jì)程序，是一種例外，這是它的本質(zhì)。

(二)再審的核心原則——補(bǔ)充性原則

上訴是司法救濟(jì)的正常程序，因此，上訴是當(dāng)事人的當(dāng)然權(quán)利，但再審是一個(gè)非正常的程序，從長(zhǎng)遠(yuǎn)和本質(zhì)來說，它不是當(dāng)事人的當(dāng)然權(quán)利，而是一種有限制的訴訟，因此，要限制它在重大的范圍以內(nèi)，是一種補(bǔ)充性的救濟(jì)手段。只有在當(dāng)事人在前面已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為中已經(jīng)盡到最大的謹(jǐn)慎義務(wù)仍不能避免錯(cuò)誤的發(fā)生時(shí)才可以給予當(dāng)事人的救濟(jì)。補(bǔ)充性原則要求在制定再審的事由的時(shí)候應(yīng)該始終堅(jiān)持以補(bǔ)充為宗旨，能不用則不用的思想，不能隨意擴(kuò)大再審的范圍。

二、我國(guó)現(xiàn)行再審事由的規(guī)定和對(duì)此的法律分析

(一)我國(guó)現(xiàn)行再審事由的規(guī)定

根據(jù)修改后的民事訴訟法179條規(guī)定的再審事由的性質(zhì)，可以將它分成兩類：程序性瑕疵，包括第三、四、五、八、九、十、十一、十二、十三款和“對(duì)違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審”；實(shí)質(zhì)性瑕疵，包括第一、二、六和七款。具體為有“新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”；“原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的”；“原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的”；“違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的”。

(二)對(duì)我國(guó)再審事由的分析

1.實(shí)質(zhì)性的再審事由是修改后的敗筆。有學(xué)者對(duì)修改后的民事訴訟法實(shí)質(zhì)性再審事由的規(guī)定進(jìn)行了批評(píng)，認(rèn)為將實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)列入再審事由是一個(gè)失誤，且實(shí)質(zhì)性的事項(xiàng)是在再審前不了解案件具體情況下，對(duì)案件先入為主式的認(rèn)定[3]。盡管新出臺(tái)的再審的司法解釋[注]最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋。2008年11月10日由最高人民法院審判委員會(huì)第1453次會(huì)議通過,自2008年12月1日起施行。對(duì)實(shí)質(zhì)性再審事由做了較為詳細(xì)的規(guī)定，一定程度上使實(shí)質(zhì)性再審事由從主觀轉(zhuǎn)向客觀，但筆者認(rèn)為有兩個(gè)方面仍存在問題：

第一、再審司法解釋中第10條第三項(xiàng)規(guī)定“原審?fù)徑Y(jié)束后原作出鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄者重新鑒定、勘驗(yàn)，推翻原結(jié)論的證據(jù)可以作為新的證據(jù)”。筆者質(zhì)疑重新鑒定、勘驗(yàn)的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄作為新證據(jù)的合理性。下面兩個(gè)典型的案件可以很好地說明筆者的質(zhì)疑。黃靜案中[注]案件的具體具體情況可參見：獲取和訪問路徑http://news.tom.com/hot/huangjing/，死者曾做過五次尸體檢查，六次死亡鑒定，每次鑒定結(jié)果都不盡相同，甚至互相矛盾；龔如心遺產(chǎn)爭(zhēng)奪案[注]案件的具體具體情況可參見：獲取和訪問路徑http://www.p5w.net/stock/hkstock/gsxx/200704/t874672.htm，中美兩國(guó)專家對(duì)遺囑簽名的真假有不同的鑒定意見。從以上的兩個(gè)案件可以看到，本來鑒定只是根據(jù)現(xiàn)有有限的材料盡可能地向世人還原案件的情況，不同專家很可能得出不同的鑒定結(jié)果，這跟所依據(jù)鑒定材料的不同和每個(gè)專家對(duì)被鑒定物的側(cè)重點(diǎn)不同有關(guān)。而法官根據(jù)雙方專家的鑒定來判定案件，再審的司法解釋把重新鑒定、勘驗(yàn)的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄視為新的證據(jù)是不合理的。因?yàn)?，連專家間都有爭(zhēng)議的鑒定結(jié)論，法官在缺乏相關(guān)的專業(yè)知識(shí)的情況下很難準(zhǔn)確地?cái)喽ㄨb定結(jié)果的真假，況且法官采信哪個(gè)鑒定結(jié)論是法官自由心證的結(jié)果，每個(gè)法官可能在采信上都有不同看法，以這個(gè)理由來啟動(dòng)再審程序未免過于牽強(qiáng)。

第二、民事訴訟法修正案第七款的規(guī)定“違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的”，筆者認(rèn)為該規(guī)定也是不合理的，應(yīng)該取消。盡管新出臺(tái)的有關(guān)再審的司法解釋將管轄錯(cuò)誤的程度定位為“嚴(yán)重違法”，但是筆者認(rèn)為對(duì)于管轄錯(cuò)誤的問題上，法律已經(jīng)賦予了當(dāng)事人管轄異議權(quán)，而且對(duì)異議不服的還可以上訴這兩個(gè)雙重的救濟(jì)。同時(shí)，我國(guó)級(jí)別管轄和地域管轄的規(guī)定本來就不是很清楚，比較雜亂，以這樣的理由顯然不足以啟動(dòng)如此高成本的再審程序，再審以犧牲程序的穩(wěn)定性的程序正義換來個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，是一個(gè)高成本的訴訟程序。要改變我國(guó)訴訟的很多問題應(yīng)該從程序正義下手，養(yǎng)成對(duì)程序正義的尊重。把違反管轄作為再審的事由是為了打破現(xiàn)實(shí)中存在的司法地方保護(hù)主義，盡量減少由于訴訟帶來的當(dāng)事人之間的不平等。但是不能忽視的一點(diǎn)是，民事訴訟案件管轄的法院都是與一方當(dāng)事人有一定聯(lián)系的，因此，想通過對(duì)錯(cuò)誤管轄的事由來啟動(dòng)再審程序是不能解決司法地方保護(hù)主義的問題的。

2.存在兜底條款。再審是在判決發(fā)生法律效力后針對(duì)它的錯(cuò)誤而給予的當(dāng)事人的一個(gè)救濟(jì)渠道，再審制度是在法律的正義、公平原則和理念與判決的穩(wěn)定性原則即既判力兩種法益之間權(quán)衡下得出來的制度，一方面我們要實(shí)現(xiàn)法律的正義和公平，實(shí)現(xiàn)法的根本目的；但同時(shí)我們也要維護(hù)判決的穩(wěn)定性，樹立司法權(quán)威，這是實(shí)現(xiàn)法的根本目的的必要途徑，如果在執(zhí)行法的過程中沒有一個(gè)很好的程序來實(shí)施法的話，那么法律就只能是好看的漏水花瓶，不能實(shí)際執(zhí)行。因此兩個(gè)都必須兼顧，失去任何一方的法律都不是一個(gè)好的法律制度。但我國(guó)盡管修改了再審的條件，提起再審的條件更加明確，但還是有一個(gè)兜底的條款，傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家如德、日、法[注]具體法條參見《德國(guó)民事訴訟法》第 580 條；《日本民事訴訟法》第338 條；《法國(guó)民事訴訟法》第595 條。在規(guī)定再審程序的時(shí)候都沒有兜底條款，只是在規(guī)定的時(shí)候?qū)⒖梢栽賹彽氖掠赏ㄟ^列舉的方式列舉出來，可見各國(guó)對(duì)于再審的啟動(dòng)都是非常慎重的，把再審的事由控制在一個(gè)非常有限的客觀的范圍之內(nèi)。兜底條款破壞了法律的正義、公平原則和理念與判決的穩(wěn)定性原則的平衡，這種自由裁量權(quán)并不必然實(shí)現(xiàn)法律的正義和公平，這要取決于法院的行使，但肯定損害了法的穩(wěn)定性原則。

兜底條款之所以存在是因?yàn)楝F(xiàn)在我國(guó)司法水平不高，錯(cuò)案的情況可能發(fā)生，指望通過擴(kuò)大再審的適用范圍更多地糾正錯(cuò)案，使社會(huì)的實(shí)質(zhì)正義得以伸張，這個(gè)想法是不正確的，解決司法水平低的根本手段是提高我國(guó)司法人員的素質(zhì)和司法的環(huán)境和相關(guān)的制度設(shè)置，僅僅通過擴(kuò)大再審的適用范圍的確在一定時(shí)間能達(dá)到糾正錯(cuò)案，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來說，這種做法只會(huì)腐蝕司法權(quán)威，動(dòng)搖整個(gè)司法程序正義的根基，因此，應(yīng)取消兜底條款。

三、對(duì)現(xiàn)行再審程序的補(bǔ)充

(一)限制使用再審程序，體現(xiàn)再審的補(bǔ)充性原則

盡管申訴難是現(xiàn)在社會(huì)上普遍反應(yīng)的問題，而且我國(guó)當(dāng)前法官總體素質(zhì)較低，判決在實(shí)體上和程序上的錯(cuò)誤是可能存在的，維護(hù)一個(gè)不公平的判決是不能樹立國(guó)家的司法權(quán)威，因此賦予當(dāng)事人再審的啟動(dòng)權(quán)是法律的正義和公平的表現(xiàn)。但是本人認(rèn)為如果把再審的門檻降低，勢(shì)必會(huì)影響判決的既判力、穩(wěn)定性，降低法院在社會(huì)中的司法權(quán)威，浪費(fèi)司法資源，不利于當(dāng)事人法律關(guān)系的穩(wěn)定，同時(shí)，我們?cè)谏厦嬉呀?jīng)討論過再審的功能是一個(gè)非正常的救濟(jì)程序，是正式訴訟的一種例外，而且每個(gè)人都是社會(huì)理性人，法律既然已經(jīng)賦予了每個(gè)人救濟(jì)渠道，當(dāng)事人沒有在前面的訴訟中提出自己的主張，就要對(duì)自己的前面的訴訟行為負(fù)責(zé)，限制他就此項(xiàng)主張?zhí)崞鹪賹?。因此，我?guó)在運(yùn)用再審的時(shí)候要把握補(bǔ)充性原則，只有在其它的辦法都用盡的時(shí)候才可以運(yùn)用，平衡這兩者的利益，發(fā)揮再審制度應(yīng)有的作用。

(二)限定再審的次數(shù)

現(xiàn)在民事訴訟法對(duì)再審的次數(shù)沒有限制，筆者認(rèn)為這是非正義的表現(xiàn)。在案件的審理過程中，法官只是根據(jù)已有的證據(jù)盡量重現(xiàn)案件事實(shí)，但這種案件事實(shí)也只是一種法律事實(shí)，不可能是一種絕對(duì)的真實(shí)，因此不斷通過再審制度來改變這種法律真實(shí)不一定能達(dá)到讓法律真實(shí)符合絕對(duì)真實(shí)的效果，退一步來說，即使能讓法律真實(shí)到達(dá)絕對(duì)真實(shí)也是不好的，這一個(gè)案件的正義和公正是以犧牲一個(gè)更為重要的法益——國(guó)家法律秩序的穩(wěn)定和威嚴(yán)，即以多數(shù)人的正義換取少數(shù)人的正義，這樣的正義不是正義，它沒有增加國(guó)家的福利和大部分人的幸福。同時(shí)，這也是一種不符合經(jīng)濟(jì)效益的表現(xiàn)，無次數(shù)限制的重審一個(gè)案件，影響了當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，進(jìn)而影響了他們之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。通過再審的方式不斷地審理一個(gè)案件不僅浪費(fèi)國(guó)家資源，而且漫長(zhǎng)的訴訟也會(huì)拖垮雙方當(dāng)事人，這種通過漫長(zhǎng)的訴訟得來的結(jié)果已經(jīng)不是正義的，遲來的正義非正義。因此，應(yīng)明確規(guī)定再審只能提起一次，并且明確提出后撤回的視為已經(jīng)提出，不能再提出。

(三)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人權(quán)利用盡

再審程序是非正常的救濟(jì)程序，因此，如果當(dāng)事人在可以通過正常的救濟(jì)程序來獲得救濟(jì)的情況下沒有積極的尋求救濟(jì)程序，而是在判決發(fā)生了法律效力之后想通過再審這個(gè)非正常的救濟(jì)程序獲得救濟(jì)是不允許的，這樣只會(huì)鼓勵(lì)濫用再審的社會(huì)風(fēng)氣。因此，一定要強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人權(quán)利用盡，在所有的情況下，僅在提出申請(qǐng)的再審人自己無過錯(cuò)，未能在原判決產(chǎn)生既判力以前提出其援用的理由時(shí)才可以提起再審程序，如果明知其事由而不予主張的不得提起再審之訴。具體到再審事由的規(guī)定中，需要補(bǔ)充一下幾種情況：

1.新的再審司法解釋第十條規(guī)定：“原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”，應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定非因當(dāng)事人的過錯(cuò)，即原審?fù)徑Y(jié)束前，當(dāng)事人不知道以及不可能知道該證據(jù)的存在的情況下才能以此事由提起再審。

2.民事訴訟法修正案179條第五款規(guī)定“對(duì)審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的”，應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定當(dāng)法院對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查收集證據(jù)不予準(zhǔn)許時(shí)，當(dāng)事人曾依法書面向法院申請(qǐng)復(fù)議，法院在復(fù)議答復(fù)中再次對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)不予準(zhǔn)許的，當(dāng)事人才能就此事由提出再審。

3.民事訴訟法修正案179條第八款規(guī)定“審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的” 應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定當(dāng)事人曾在訴訟中提出回避及復(fù)議的申請(qǐng)，并被駁回的，才能就此提出再審程序。

4.補(bǔ)充規(guī)定當(dāng)事人對(duì)其申請(qǐng)?jiān)賹彽脑袥Q沒提起上訴或提起上訴后撤回的，不能啟動(dòng)再審程序。如果當(dāng)事人本可以通過上訴這個(gè)成本不是那么高的正常救濟(jì)程序得到救濟(jì)情況下而不予提起上訴，而是等原判決生效后向法院提起再審程序不止是不經(jīng)濟(jì)的，而且對(duì)對(duì)方當(dāng)事人和與案件有關(guān)的相關(guān)人都是不正義的。因此，在這種情況下當(dāng)事人不能以此提起再審。

(四)增設(shè)前置程序

對(duì)于民事訴訟法修正案179條第三款的規(guī)定，原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的要設(shè)置前置程序決定證據(jù)是否是偽造的。對(duì)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為這兩種情況下，司法解釋都已經(jīng)規(guī)定了前置程序，要求該行為已經(jīng)被相關(guān)刑事法律文書或者紀(jì)律處分決定確認(rèn)。同樣這個(gè)前置程序應(yīng)適用在認(rèn)定偽造證據(jù)上。通過前置程序確定證據(jù)的確是偽造后,才允許當(dāng)事人就此申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｆ渌箨懛ㄏ祰?guó)家如德、法、日、俄羅斯、臺(tái)灣地區(qū)的“民事訴訟法”[注]具體法條參加《德國(guó)民事訴訟法》第580條；《日本民事訴訟法》第338條；《法國(guó)民事訴訟法》第595 條；《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法》第333條；臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第496條。也對(duì)偽造證據(jù)提起再審設(shè)置了前置程序。之所以要設(shè)置前置程序，筆者認(rèn)為敗訴的一方當(dāng)事人很可能適用這個(gè)再審的理由提起再審，但在當(dāng)事人提起再審申請(qǐng)的時(shí)候，法院沒有對(duì)案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的時(shí)候是根本不可能知道該證據(jù)是否是偽造的，這樣容易導(dǎo)致再審程序有被濫用的可能。因此，需要一個(gè)確定的前置程序來確定主要證據(jù)是否是偽造的。

通過以上分析，筆者認(rèn)為再審程序應(yīng)堅(jiān)持非正常救濟(jì)的功能和補(bǔ)充性原則，在完善現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充相應(yīng)的限制性規(guī)定，使再審程序更具有可操作性和公平性，實(shí)現(xiàn)我國(guó)的程序正義。

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