商業(yè)賄賂犯罪中“回扣”內(nèi)涵的刑法學界定

摘要:給予和收受回扣是商業(yè)賄賂犯罪中最為常見的行為方式之一。文章首先對刑法學界內(nèi)關于回扣的不同觀點予以梳理、評述，然后討論了回扣的部分特征，最后對回扣的內(nèi)涵加以概括。認為，回扣是指在商品或勞務買賣過程中，賣方從買方支付的價款中退給買方或買方經(jīng)辦人的部分款項。

關鍵詞:回扣;賬外暗中;折扣;傭金

中圖分類號:D924.392 文獻標識碼:A 文章編號:1006-8937(2009)12-0147-02

從多次開展的懲治商業(yè)賄賂犯罪活動來看，給予和收受回扣是最為突出的商業(yè)賄賂行為方式，因此，對 回扣的內(nèi)涵加以探討，對于準確認定和有效打擊商業(yè)賄賂犯罪無疑具有重要意義。

1關于回扣定義的理論紛爭

我國刑法學界內(nèi)部對于回扣的理解歷來存有一定爭議，總結(jié)起來，主要有以下幾種觀點:

①回扣是賣方或買方付給替其“出力”的人的錢。

②回扣是指購銷雙方在成交付款過程中，賣方以折扣名義退還給買方部分貨款的行為。

③回扣是指在商品交易中，賣方付給買方經(jīng)辦人一定數(shù)額的金錢。

④回扣是指在商品或勞務購銷業(yè)務中，買賣雙方商定由賣方從其價款中按比例或不按比例返還給買方的一部分款項。

⑤回扣是指在商品交易中，賣方從價款中扣出一部分返還給買方或其經(jīng)辦人的財物。

⑥回扣是指在商品或勞務買賣中，賣方從買方支付的價款中退給買方經(jīng)辦人的款項。

不難看出，以上觀點均具有一定合理性，但也存在明顯分歧:首先，回扣的給付方是買方還是賣方，抑或買賣雙方?其次，回扣的收受方是買方還是買方經(jīng)辦人，還是雙方均可?再次，回扣的發(fā)生領域是僅限商品購銷領域，還是也包括勞務買賣領域?最后，回扣的表現(xiàn)形式僅限金錢，還是也包括其他財物?

對于前兩點爭議，文章認為，回扣的給付方只能是賣方，收受方只能是買方或其經(jīng)辦人。因為賣方是價款所有人，只有他才有權拿出價款的一部分當作回扣返回。而在日常商業(yè)活動中，買方經(jīng)辦人有時對買賣是否成交起著很大作用，回扣常見的也是給買方經(jīng)辦人。對于第三點爭議，文章認為，回扣既可發(fā)生在商品購銷過程中，也可發(fā)生在勞務買賣領域。在現(xiàn)實的勞務買賣過程中，為了在過程上使勞務順利出賣或在價格上使勞務的出售獲得高價，存在賣方給買方或其經(jīng)辦人回扣的情形。例如，建筑工程承包合同過程中餓中標者向招標人給予回扣的，屬于此種情形。

對于第四點爭議，文章認為，回扣的表現(xiàn)形式應僅限金錢，而不包括其他財物。2008年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定:“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)，旅游費用等?！睋?jù)此，司法實踐中如果發(fā)生賣方將實物或財產(chǎn)性利益當作回扣而予以返還時，直接以一般賄賂犯罪行為論處即可，而不必引用商業(yè)賄賂犯罪的罪行規(guī)范。故此，商業(yè)賄賂犯罪中的回扣在客觀上也就沒將實物和財產(chǎn)性利益包含在內(nèi)的必要。

2關于回扣特征的對比分析

司法實踐中，雖然部分犯罪嫌疑人往往將回扣和折扣、傭金相混淆，但相比較而言，回扣本身具有某些顯而易見的特征:

①回扣必須是在賬外暗中支付的，否則是折扣。《刑法》第387條第2款規(guī)定:“前款所列單位，在經(jīng)濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，以受賄論?！爆F(xiàn)行刑法典中規(guī)制商業(yè)賄賂犯罪的其他條款也有類似規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返?條第2款規(guī)定:“經(jīng)營者銷售或購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬?！币虼?，如果經(jīng)營者是以明示方式退給對方一定的價款，并如實入賬，退回的那部分價款即為折扣，否則就是回扣。賬外暗中是區(qū)分回扣與折扣的關鍵。例如，某商品單價為100元，如賣方按100元售出后，從其已收貨款中拿出20元返給買方或買方經(jīng)辦人，但賣方開出的發(fā)票上顯示的單價仍為100元每件的，該20元即為回扣。因為，賣方從已收貨款中拿出的20元并非正常開支;該20元最終落入了買方或其經(jīng)辦人的個人腰包或“小金庫”。可見，回扣決定了它本身是在賬外暗中進行的。如果賣方公開以單價80元出售，就在價格上給了對方20元的優(yōu)惠，賣方收取的貨款為80元，其開列發(fā)票上顯示的單價也是80元，這就是折扣。此時，賣方?jīng)]有不正常的開支，對方也沒有20元的額外收入。因此，“賬外暗中”并不是對回扣的限制，而是回扣本身的特點，或說，回扣就是帳外暗中，不存在賬內(nèi)公開的“回扣”。

②回扣是由賣方支付給買方的。有觀點認為，回扣也可以由賣方支付給買方，無論是賣方支付給買方還是買方支付給賣方的賄賂都是回扣?；乜鄣谋举|(zhì)屬性在于它的不正當競爭性、賄賂性，即給付回扣方為了謀取某種可能由自己取得也可能由他人獲得的利益，而采取不正當競爭手段拉攏引誘交易對方中對某一項交易的成交與否有決定性影響的人，在某種意義上說是對交易對方或其經(jīng)辦人職務行為的收買。日常生活中，買方為購買緊缺物資、信息或勞務，往往給賣方經(jīng)辦人以額外報酬，以謀取相對于其他買方的競爭優(yōu)勢或其他不正當利益，這同樣是一種不正當競爭，會損害公開、公平等市場競爭的基本原則。這種回扣不但具有明顯的賄賂性，而且會嚴重損害市場競爭秩序。實踐中，在市場經(jīng)濟某些領域中尤其是商品供不應求的場合，的確存在著買方加價促成交易的情形。這種加價與回扣在流向上正好相反，是由買方支付給賣方的。同時，不像回扣是先由買方支付給賣方再由賣方支付給買方或其經(jīng)辦人，加價的款項是一次性地由買方支付給賣方的。有學者也指出，由買方給付賣方或其經(jīng)辦人的額外款物應成為附加款物或手續(xù)費，而不能稱為回扣。因此，回扣與加價不同，把由買方支付給賣方或賣方經(jīng)辦人的額外款物歸入回扣是不科學的。

③回扣既可以支付給買方經(jīng)辦人，也可以支付給買方單位。有觀點認為，“回扣是在賣方和買方經(jīng)辦人之間進行的。也就是說，回扣在存在代理關系的經(jīng)濟往來活動中才可能存在。如果不存在代理關系，在交易價格磋商的過程中，直接在價款上減價或作折扣即可，沒有必要支付回扣。只有在經(jīng)辦人( 如采購人員) 代理本企業(yè)進行交易時，經(jīng)辦人違反對企業(yè)的忠實義務，最終將本企業(yè)的部分購貨款裝入自己腰包，才會發(fā)生回扣問題。”但文章認為，回扣的收受方既可以是買方經(jīng)辦人，也可以是買方單位。當買方為單位時，回扣的直接收受者即可能是買方單位，也可能是法人代表或其他直接負責的主管人員，更多的則可能是直接經(jīng)辦人員，但歸根結(jié)底是買方收受的。實踐中，幾乎所有的單位都有自己的“小金庫”。就政府而言，“所謂小金庫，其實就是政府自由支配的‘私房錢’，它包括行政事業(yè)性收費、政府性基金、國有資產(chǎn)和國有資源收益、彩票公益金、罰沒收入等?！闭星胰绱?，對于其他的單位，當然也存有相類似的情況。買方單位之所以大費周折先將貨款給付，然后再要求賣方返還，其目的就是在于使最初通過正規(guī)財務賬目流出的一部分貨款(即以后的回扣)最后通過自己的小賬目流回，納入自己的“小金庫”，以逃避國家的監(jiān)管。因此，買方單位可以成為回扣的接受人。否則，也不會有商業(yè)型單位受賄存在的空間。

④回扣不是支付給中間人的，否則就是傭金。傭金是買賣雙方或一方因居間人或經(jīng)紀人為交易雙方達成交易而向居間人或經(jīng)紀人支付的報酬。傭金與回扣的區(qū)別主要有五點:

第一，傭金是買賣雙方中的一方或雙方支付給經(jīng)紀人或居間人的，而回扣則是賣方付給買方的。第二，傭金的收受方是獨立于買賣雙方之外的第三人，一般稱中間人、居間人或經(jīng)紀人，是獨立的主體;回扣的收受方是買方或其經(jīng)辦人，該經(jīng)辦人從屬于買方。第三，傭金是以明示方式公開支付的，這種明示方式即可以以合同方式約定，也可以其他方式明示。給付傭金的一方要如實入賬，而且收受傭金的一方也要如實入賬?；乜蹌t是暗中給付的，不在合同、發(fā)票中明確表示。第四，傭金是履行居間合同的形式，是支付給中間人的正當?shù)膭趧請蟪?回扣的目的則是利用回扣收受人來獲取交易機會，并不是因為回扣收受人付出了勞動。第五，傭金不僅要規(guī)定于合同中，而且要按正規(guī)程序出具票據(jù)、記入會計賬目并繳納稅收;回扣既不入正規(guī)的財務賬，也不向國家交納稅款，屬于黑色收入，逃出了國家監(jiān)管的有效視線。因此，傭金與回扣也存在根本差異，實踐中應仔細辨別。

3關于回扣內(nèi)涵的最終界定

基于以上分析，文章認為，所謂回扣，一般是指在商品或勞務買賣過程中，賣方從買方支付的價款中退給買方或買方經(jīng)辦人的部分款項。在具體認定商業(yè)賄賂犯罪中的回扣時應該注意以下幾個問題:

第一，回扣不僅存在于商品買賣關系中，而且存在于勞務買賣過程中。第二，回扣只能由賣方支付，并且是從買方已經(jīng)支付的款項中提出一部分返回給買方或買方的經(jīng)辦人。第三，回扣的收受者只能是買方本身或其經(jīng)辦人，而不可能是除此之外的其他人。第四，回扣是帳外暗中支付的，這是回扣區(qū)別于折扣的最明顯的特征。第五，回扣的表現(xiàn)形式僅限于金錢，除此之外的財物直接按照一般賄賂犯罪中的“財物”對待即可。

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