股東派生訴訟的源起

股東派生訴訟（Derivative action）是普通法國家創(chuàng)設(shè)的一種獨(dú)特的責(zé)任機(jī)制。它指公司的合法權(quán)益受到公司高級(jí)管理人員等的不法侵害而公司卻怠于起訴時(shí)，公司的股東代表公司起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。這一制度最初形成于19世紀(jì)初的英美國家，是衡平法上的一種特殊制度，它的確立和日益完善是同20世紀(jì)公司法倡導(dǎo)股東地位平等和強(qiáng)調(diào)公司少數(shù)股東利益保護(hù)的思潮密切相關(guān)的。大陸法中通常把這種特殊的制度稱為代表訴訟。對(duì)這一訴訟形態(tài)賦以不同的稱法，表明了人們對(duì)其進(jìn)行考察時(shí)所站的角度不同：“股東派生訴訟”這一概念強(qiáng)調(diào)原告股東的訴權(quán)并非來源于自己而是來源于公司，原告股東并非代表自己而是代表公司強(qiáng)制行使公司的權(quán)利，所以真正的原告應(yīng)該是公司；“股東代表訴訟”這一概念則強(qiáng)調(diào)在本訴訟形態(tài)中，原告股東實(shí)際上代表著與其具有相同地位的所有股東而起訴。[1]日本商法和臺(tái)灣地區(qū)的公司法均采用“股東代表訴訟”這一概念，我國學(xué)者也多如此稱之，但筆者認(rèn)為“股東派生訴訟”的概念更合理，首先它體現(xiàn)了英美法系的衡平法淵源，其次由于大陸法系、英美法系以及我國均存在代表人訴訟（集團(tuán)訴訟）的制度，而派生訴訟的提法較為直觀，不容易與代表人訴訟或集團(tuán)訴訟等概念相混淆。

股東派生訴訟制度從設(shè)立上講是為保護(hù)公司利益，但是實(shí)質(zhì)上只有公司利益得到保障，股東的利益才能有所依托。從公司內(nèi)部的管理上看，公司事務(wù)的決定權(quán)掌握在大股東或者董事手中，他們的決定必然反映著個(gè)人利益的追求。小股東作為公司股東之一與大股東的根本利益本應(yīng)是一致的，而不是對(duì)立的。但在特定情況下當(dāng)大股東或者兼任董事的大股東操縱公司做出不利于公司發(fā)展，甚至是損害公司利益的決策時(shí)，小股東的利益必然間接受到影響，然而小股東的表決權(quán)受到他們所占股份的限制，其反對(duì)并不能真正改變公司的決定。此時(shí)需要賦予小股東提起訴訟的權(quán)利，以維護(hù)公司的利益和股東的權(quán)益。在此意義上講，派生訴訟制度的產(chǎn)生也是為了適應(yīng)對(duì)小股東訴權(quán)保護(hù)的需要。

英國公司法最早并沒有明確地提出股東派生制度，而是以對(duì)小股東保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行制度上的補(bǔ)充的。但是公司自身的性質(zhì)，資本的組成方式和形式?jīng)Q定了公司的股份不可能由所有的股東平均占有，必然存在少數(shù)股東占有公司大部股份，多數(shù)股東占有公司小部分股份的情況。然對(duì)大股東而言，占有大量股份不僅僅帶來較高的收益，同時(shí)也要求他們承擔(dān)與其占有股份相當(dāng)責(zé)任，而這種責(zé)任從相反的角度看也可以稱為一種風(fēng)險(xiǎn)。故大股東擁有對(duì)公司的絕對(duì)的管理權(quán)也無可厚非。長期的實(shí)踐表明，正是因?yàn)榇蠊蓶|清楚地認(rèn)識(shí)到其在公司的收益與風(fēng)險(xiǎn)之間的必然聯(lián)系，他們關(guān)心公司利益的表象掩蓋下的牟取個(gè)人利益的本質(zhì)必然是無法改變的，所以大股東將公司的利益作為其個(gè)人利益的延伸就不再難以理解。利益的矛盾性也正是這樣的情況下體現(xiàn)出來，大股東既然將公司利益看作是自己私利的延伸，他在行使其公司職權(quán)，履行董事義務(wù)（大股東兼任公司董事時(shí)），就難免會(huì)利用手中的權(quán)力為自己牟取私利。而在當(dāng)時(shí)的英國，小股東在面臨這樣的情況時(shí)只能有以下五個(gè)選擇：

1.在公司章程允許的情況下出售自己的股份；

2.接受大股東已獲多數(shù)通過的事實(shí)；

3.在有限的情況下提起直接訴訟來維護(hù)自己的利益；

4.情愿公司遭受損失的事實(shí)；

5.在特定的情況下申請(qǐng)DTI（貿(mào)易工業(yè)部）對(duì)公司進(jìn)行調(diào)查。

隨著社會(huì)的發(fā)展，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)更加頻繁和復(fù)雜，法院在處理這類案件時(shí)面臨著越來越多的困難，主要原因是：

1.由于過去沒有過先例，究竟大股東、公司和董事誰是訴訟中的被告，小股東提起的訴訟中是否對(duì)大股東、公司、董事有適當(dāng)?shù)脑V權(quán)，以及訴訟后賠償應(yīng)歸小股東所有，還是公司獨(dú)享，還是兩者共有，這在當(dāng)時(shí)都還是很模糊的問題。

2.假設(shè)小股東有提起該訴訟的權(quán)利，即在大股東做出的決定令他們不滿時(shí)就有向法院提起訴訟的權(quán)利，那么此時(shí)大量的該類訴訟就會(huì)發(fā)生，法院因此會(huì)陷入一方面是新的案件不斷涌現(xiàn)，另一方面多數(shù)案件在消耗了大量人力和物力后得出毫無意義的結(jié)論，如此的惡性循環(huán)急需一種合理有效制度來規(guī)避。

3.對(duì)于法院來說，就公司的商業(yè)決定是很難輕易提出質(zhì)疑的，因?yàn)楣揪唧w在什么時(shí)候做出一項(xiàng)決定，而這一決定在什么樣的情況下會(huì)損害小股東的利益，事實(shí)上完全是公司的事務(wù)，無從干涉或參與。

雖然實(shí)務(wù)操作上存在困難，但是這不可能掩蓋一些小股東權(quán)益明顯因大股東違法行為而受到侵害的事實(shí)，如下：

1.大股東憑借其表決權(quán)上的強(qiáng)勢(shì)來改變那些在他們看來對(duì)其不利的公司章程，而小股東對(duì)此卻無能為力。

2.如果大股東同時(shí)兼任董事，他們往往會(huì)以各種名義給董事高額的薪金和退休金，而面對(duì)如此冠冕堂皇的理由，其他股東只能選擇接受。相比之下，小股東的收益方式只能是股息或者紅利，但卻又受到公司一定時(shí)期內(nèi)效益的影響，這種回報(bào)的不確定性擴(kuò)大了小股東與大股東之間收益的不平衡性。

3.按照公司法的規(guī)定，董事并沒有被強(qiáng)制要求同其他小股東商議有關(guān)商務(wù)事宜和財(cái)務(wù)問題，在董事同時(shí)是公司大股東的情況下，他們?yōu)榱瞬蛔屝」蓶|在股東會(huì)上提出讓自己尷尬的問題，而故意對(duì)小股東隱瞞了一些事實(shí)。

4.如果董事同時(shí)是大股東，依照1985年《公司法》，小股東無權(quán)開除董事，該權(quán)利僅由董事所擁有。

5.訴訟的費(fèi)用問題也是小股東在提起訴訟時(shí)所必須考慮的問題，而訴訟帶來高昂的訴訟費(fèi)用又在所難免，這在一定程度上抑制了小股東訴訟的積極性，大股東便在小股東的猶豫中節(jié)省了費(fèi)用。

6.雖然勸說不滿意的小股東賣掉其所有的股份并非難事，但即使是這樣公開報(bào)價(jià)的股票，也很難有買方愿意購買這部分股票。

7.當(dāng)董事有違反章程的行為時(shí)，公司應(yīng)該對(duì)他們提起訴訟。但是在董事亦是大股東的情況下，股東大會(huì)的投票為他們操縱，這種對(duì)大股東不利的議案是不會(huì)被通過的。

8.當(dāng)A公司的某個(gè)大股東同時(shí)是B公司股東時(shí)，假設(shè)此時(shí)A公司與B公司之間發(fā)生糾紛，且對(duì)A公司來說在將要提起訴訟的中占據(jù)有利的形勢(shì)，但A公司的大股東不愿意提起訴訟的，因?yàn)榧词笰公司在訴訟中獲勝，對(duì)于在兩個(gè)公司都有利益的股東來說仍然是沒有意義的。

作為派生訴訟制度最早的起源，英國起初是盡力回避這一制度的。因?yàn)榉ㄔ嚎磥碛捎诠緵Q定權(quán)由董事或大股東掌握，即使法院審理的結(jié)果是作為原告的小股東勝訴，但是最終公司內(nèi)部事務(wù)安排和計(jì)劃是通過訴訟所不能完成的，在當(dāng)時(shí)來看，訴訟并不是解決問題的最佳途徑。

參考文獻(xiàn):

[1]段厚省:略論股東代表訴訟.政治與法律，2000年第4期

[2]Nicholas J·M·Grier’s， Company Law，London DP Pub Ltd.1993，5th Edition，p.196.

[3]Nicholas J·M·Grier’s， Company Law，London DP Pub Ltd.1993，5th Edition，pp.196～197

[4]Nicholas J·M·Grier’s， Company Law，London DP Pub Ltd.1993，5th Edition， pp.197～198