基于企業(yè)控制權(quán)的國企管理人員職務(wù)犯罪研究

[摘要] 國有控股和參股企業(yè)管理人員的職務(wù)犯罪問題的癥結(jié)在于國有控股和參股企業(yè)控制權(quán)的復(fù)雜性。雖然在公開公司中，經(jīng)營決策權(quán)屬于經(jīng)理，控制決策權(quán)屬于董事會，但實際控制權(quán)則來源于對信息的掌握。國有控股和參股企業(yè)國家工作人員的身份認(rèn)定是存在問題的，根本沒有必要作如此區(qū)分，企業(yè)作為市場的主體只能用市場的辦法解決職務(wù)犯罪問題。

[關(guān)鍵詞] 控制權(quán) 國企管理人員 職務(wù)犯罪

近年來，隨著國有企業(yè)的大量改制轉(zhuǎn)型為國有控股企業(yè)和國有參股企業(yè)，國有控股和參股企業(yè)人員不履行或不正確履行職責(zé)，破壞所有者對職務(wù)行為的管理活動的職務(wù)犯罪突出，表現(xiàn)為：大案數(shù)量和比例大幅度上升，犯罪人員年齡較為集中，單位部門負(fù)責(zé)人犯罪多、犯罪涉及面廣，犯罪手段隱蔽詭秘，呈多樣化趨勢。對于實踐中出現(xiàn)的這種國有控股企業(yè)的職務(wù)犯罪應(yīng)當(dāng)如何定性和處理，在司法實務(wù)中是有爭議的。國有企業(yè)人員是否是國家工作人員，是否是職務(wù)犯罪，對此一直存在爭議。本文結(jié)合企業(yè)控制權(quán)理論對國有企業(yè)人員的職務(wù)犯罪進(jìn)行分析。

最高人民法院在《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》，對此曾經(jīng)作出了解釋。該解釋認(rèn)為，“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員”。應(yīng)當(dāng)說這一解釋的基本精神是正確的。從狹義職務(wù)犯罪的角度說，對于國有控股企業(yè)的非國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的人員都是非國家工作人員。他們從事公務(wù)職務(wù)犯罪都不是職務(wù)犯罪。但是從近兩年的司法實踐來看，在運用該解釋查辦國有控股企業(yè)的職務(wù)犯罪中，也遇到一些不容忽視的問題，而問題的癥結(jié)在于，該解釋沒有注意到當(dāng)前國有控股和參股企業(yè)控制權(quán)的復(fù)雜性。

掌握控制權(quán)可以滿足企業(yè)家三個方面的需要：(1)在一定程度上滿足企業(yè)家施展才能、體現(xiàn)“企業(yè)家精神”的自我實現(xiàn)的需要；(2)滿足控制他人或感覺優(yōu)越于他人、感覺自己處于負(fù)責(zé)任的權(quán)力需要；(3)使得企業(yè)家具有職位特權(quán)，享受職位消費，給企業(yè)家?guī)碚?guī)報酬激勵以外的物質(zhì)利益滿足（黃群慧，2000）。因此控制權(quán)是誘發(fā)企業(yè)職務(wù)犯罪的重要因素。錢穎一（2003）根據(jù)企業(yè)決策的重要性區(qū)分了特定控制權(quán)和剩余控制權(quán)，“特定控制權(quán)是可以通過契約授予經(jīng)理的經(jīng)營權(quán)，包括日常的生產(chǎn)、銷售、雇用的權(quán)利。而剩余控制權(quán)往往包括戰(zhàn)略性的重大決策，如任命和解雇經(jīng)理，決定經(jīng)理報酬，決定重大投資、合并和拍賣等等。在公開公司中，經(jīng)營決策權(quán)屬于經(jīng)理，控制決策權(quán)屬于董事會。

在國有控股公司中，國家享有剩余控制權(quán)，所以董事長和主要的董事會成員都代表國家的利益。而總經(jīng)理擁有特定控制權(quán)，一般由市場招聘而來，因此不具有國家工作人員的身份。如此說來，國有控股企業(yè)的國家工作人員的身份似乎是明確的，不存在混淆問題。事實并非如此，正如阿洪和蒂羅爾(1997) 認(rèn)為的那樣，實際控制權(quán)來源于對信息的掌握。他們將控制權(quán)分成兩種：形式控制權(quán)和實際控制權(quán)。形式控制權(quán)往往來自于所有權(quán)，實際控制權(quán)是實際做出決策的權(quán)力，實際控制權(quán)來源于對信息的掌握。在董事會與公司經(jīng)理的例子中，一般的公司法規(guī)定董事會做出公司的重大決定，包括更換經(jīng)理人、決定經(jīng)理人報酬、制定公司重大發(fā)展戰(zhàn)略等，即董事會對這些事情具有形式控制權(quán)。而公司經(jīng)理只是執(zhí)行董事會做出的決定，比如執(zhí)行董事會制定的發(fā)展戰(zhàn)略等。如果董事會由于某種原因無法獲得公司充分的信息時，或他們掌握的信息不如公司經(jīng)理掌握的更多時，他們更佳的策略可能是聽從公司經(jīng)理的建議，從而接受公司經(jīng)理制訂的發(fā)展戰(zhàn)略，此時，盡管董事會仍然擁有形式控制權(quán)，但是，最終的實際決策權(quán)實際上是由公司經(jīng)理實施的，即公司經(jīng)理具有了事實上的控制權(quán)。上面的簡單論述，說明企業(yè)中實際控制權(quán)的分配并不是來自于所有權(quán)，而是來自于對信息掌握的優(yōu)勢。

如此說來，國有控股企業(yè)的控制權(quán)還是很復(fù)雜的一個問題。不能僅僅通過是否是被所有者委派來確認(rèn)是否具備公家工作人員的資格。企業(yè)制度是可以讓擁有控股權(quán)的股東委派董事會成員和董事長，但這也只能是擁有形式控制權(quán)，未必?fù)碛袑嶋H控制權(quán)。也就是說，即便董事長或是董事會成員具備了國家工作人員的資格，也可能不具備擁有控制權(quán)的能力。另一方面，不具備國家委派的資格也可能因為擁有信息優(yōu)勢而擁有國有控股企業(yè)的實際控制權(quán)，也應(yīng)該具有實際意義上的職務(wù)犯罪的資格。國有參股的企業(yè)情況就更為復(fù)雜，國家委派的管理人員可能無論是形式控制權(quán)還是實際控制權(quán)都不具有，很難認(rèn)定是否是其職務(wù)上的失職，因為其根本不具有承擔(dān)職務(wù)責(zé)任的實際能力。

由此可見，無論是在國有控股企業(yè)，還是在參股企業(yè)這種國家工作人員的身份認(rèn)定是存在問題的，其實根本沒有必要作如此區(qū)分，企業(yè)作為市場的主體只能用市場的辦法解決。首先，應(yīng)該切斷公家工作人員與企業(yè)管理人員之間的流動，將企業(yè)管理者的選拔和任用交給市場。不應(yīng)該強(qiáng)調(diào)國企和政府之間的相似性，忽視企業(yè)和政府之間的區(qū)別，商而優(yōu)則官的路徑必須切斷。其次，應(yīng)該采用市場化的激勵手段，要建立市場化的薪酬制度。從企業(yè)負(fù)責(zé)人實際的薪酬水平出發(fā)，適當(dāng)加大激勵的力度，將薪酬與經(jīng)營業(yè)績考核掛鉤，加大考核兌現(xiàn)的力度。進(jìn)一步可以在上市國有公司、擬上市國有公司國有企業(yè)引進(jìn)薪酬性股票期權(quán)制度。最后，強(qiáng)化對國企負(fù)責(zé)人權(quán)力的監(jiān)督制約，防止權(quán)力濫用。權(quán)力如果不受監(jiān)督和制約，必將使權(quán)力濫用，導(dǎo)致腐敗。要充分發(fā)揮紀(jì)檢、工會、職代會等組織的監(jiān)督作用，搞好群眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督，讓監(jiān)督運轉(zhuǎn)起來。建立項目投資的審議和效能監(jiān)察制度，會計機(jī)構(gòu)和會計統(tǒng)派等。通過一系列的制約措施，防止國企管理人員權(quán)力濫用。

參考文獻(xiàn)：

[1]Aghion，P. and Tirole，J.， 1997， \"Formal and Real Authority in Orgnizations\" [J] .Journal of Political Economy ，Vol.105，no.1，1-29

[2]黃群慧:控制權(quán)作為企業(yè)家的激勵約束因素：理論分析及現(xiàn)實解釋意義[J].經(jīng)濟(jì)研究 2000年1期

[3]錢穎一:現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)與中國經(jīng)濟(jì)改革[M].中國人民大學(xué)出版社，北京，2003年